合同爭議條款約定的若干問題
仲裁協(xié)議的效力是仲裁管轄和訴訟管轄確定的關(guān)鍵，但現(xiàn)實(shí)中往往存在以下仲裁機(jī)構(gòu)約定不明導(dǎo)致適用仲裁還是訴訟解決的困惑。

  （1）沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的

   【提出問題】合同當(dāng)事人或者擬將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，仲裁協(xié)議有時(shí)沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)，或者約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，《仲裁法》給出了明確的答案，即視為仲裁協(xié)議效力待定。

   【法理分析】這種做法最大的尊重了當(dāng)事人的意思，就此種情形下如何處理訴訟管轄和仲裁管轄的分工問題做了了斷。

   【現(xiàn)有法律】

   《中華人民共和國仲裁法》第十六條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項(xiàng)；（三）選定的仲裁委員會。第十七條規(guī)定，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效： （一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。第十八條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

最高人民法院《關(guān)于適用< 中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第146條規(guī)定不符，該條規(guī)定“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的起訴�！�

     最高人民法院致浙江省高級人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日  法函[1997]36號）

    浙江省高級人民法院:

    你院浙法經(jīng)字（１９９７）７號關(guān)于朱國琿訴浙江省義烏市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案.

    最高人民法院致四川省高級人民法院《關(guān)于約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在的仲裁協(xié)議效力函》（1996年10月10日 (1996) 經(jīng)他字第26號）

四川省高級人民法院：

   你院（1996）閩經(jīng)他字第08號函收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人在合資合同中約定的仲裁機(jī)構(gòu)并不存在，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第146條的規(guī)定，重慶市中級人民法院有權(quán)受理該案�！�

  （2）有仲裁地點(diǎn)無仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議效力

   【提出問題】最高人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》稱：合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，則“認(rèn)定本案所涉仲裁條款無效” ，與《仲裁法》第十八條的規(guī)定符合。1998年7月6日，在給河北省高級人民法院的復(fù)函中稱：“合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為‘甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)’，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋�(gè)仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定應(yīng)認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效。

   【法理分析】

    最高人民法院對此類仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，其中最高人民法院給河北高院的復(fù)函確認(rèn)仲裁協(xié)議有效，符合《仲裁法》的基本精神，也符合情理.
【現(xiàn)有法律】

  《最高人民法院關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定的仲裁條款效力問題的函》（1997年3月19日 法函〔1997〕36號）

浙江省高級人民法院：

   你院浙法經(jīng)字（1997）7號關(guān)于朱國琿訴浙江省義烏市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司國際貨物買賣合同糾紛一案中仲裁條款效力的函收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案合同仲裁條款中雙方當(dāng)事人僅約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。發(fā)生糾紛后，雙方當(dāng)事人就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第十八條之規(guī)定，認(rèn)定本案所涉仲裁協(xié)議無效，浙江省金華市中級人民法院可以依法受理本案。

  《中華人民共和國最高人民法院函》（法經(jīng)［1998］287號）

河北省高級人民法院：

    你院［1998］冀經(jīng)請字第43號"關(guān)于石家莊東方城市廣場有限公司與香港拓能有限公司管轄異議一案的請示"收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案雙方當(dāng)事人在租賃經(jīng)營合同中約定：租賃雙方因執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，……任何一方均可向甲方(石家莊東方城市廣場有限公司)所在地仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁。該合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機(jī)構(gòu)為"甲方所在地仲裁機(jī)關(guān)"，但鑒于在當(dāng)?shù)刂挥幸粋�(gè)仲裁委員會，即石家莊仲裁委員會，故該約定認(rèn)定是明確的，該仲裁條款合法有效。當(dāng)事人因履行該合同發(fā)生糾紛，應(yīng)提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權(quán)。　

  （3）關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)或者多個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題

   【提出問題】最高人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》認(rèn)可了同時(shí)約定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的情況下仲裁協(xié)議有效。根據(jù)此規(guī)定類推，能否得出同時(shí)約定多個(gè)（三個(gè)以上包括三個(gè)）仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議也有效呢，不得而知。

   【法理分析】

    對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的或者約定有矛盾沖突的，應(yīng)允許當(dāng)事人在提交仲裁前可以補(bǔ)救，不能因?yàn)橹患s定仲裁地點(diǎn)而沒有仲裁機(jī)構(gòu)而認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。

   【現(xiàn)有法律】

   《最高人民法院關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》

山東省高級人民法院: 1996年12月12日 法函 [1996]176號

　　 你院魯經(jīng)法(1996)88號”關(guān)于齊魯制藥廠訴美國安泰國際貿(mào)易公司合資合同糾紛一案中仲裁條款效力的審查報(bào)告”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：本案當(dāng)事人訂立的合同中仲裁條款約定“合同爭議應(yīng)提交中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁仲裁委員會或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，該仲裁條款對仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的，亦是可以執(zhí)行的。當(dāng)事人只要選擇約定的仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項(xiàng)之規(guī)定，本案糾紛應(yīng)由當(dāng)事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權(quán)。

  （4）協(xié)商和調(diào)解與訴訟或者仲裁共存情形

   【問題提出】合同中往往約定有友好協(xié)商或者調(diào)解解決糾紛方式的前置的約定，那么當(dāng)事人發(fā)生違約后沒有磋商或者協(xié)商解決，直接起訴或仲裁合法嗎？

    一般來講,爭議解決條款中約定了協(xié)商調(diào)解的不影響爭議條款效力的問題，比如約定在訴訟或者仲裁之前先行協(xié)商的約定、或者約定提交訴訟仲裁前由工商管理部門、人民調(diào)解委員會等部門或者民間第三方的調(diào)解斡旋的約定都不影響爭議解決條款的效力，因?yàn)檫@些關(guān)于協(xié)商和調(diào)解的爭議解決方式不是司法意義上的解決方式，沒有強(qiáng)制性的約束力，糾紛發(fā)生后沒有再行磋商談判或者沒有提交調(diào)解的，不影響依照約定提起訴訟或仲裁。
（5）仲裁和訴訟并列式約定爭議解決條款效力問題

   【提出問題】在合同爭議解決條款中，同時(shí)約定仲裁和訴訟的情形，主要表現(xiàn)為“既-又-”、“和”、“與”、“及”等并列關(guān)系的詞語。最高院對既約定仲裁又約定訴訟類的仲裁條款中是否存在仲裁協(xié)議均給出了否定的意見�！蛾P(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁有約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》、《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示復(fù)函》、《關(guān)于安徽省合肥聯(lián)合發(fā)電有限公司訴阿爾斯通發(fā)電股份有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案的請示復(fù)函》稱：既約定仲裁又約定訴訟為仲裁無效條款，人民法院自動取得管轄權(quán)。

    【法理分析】對于仲裁和訴訟并列式關(guān)系約定可以認(rèn)為約定不明，依據(jù)《仲裁法》第十八條規(guī)定，給予當(dāng)事人補(bǔ)救的權(quán)利，并將當(dāng)事人的補(bǔ)救作為再次分配訴訟管轄與仲裁管轄的前置程序。再者現(xiàn)有法律未排除當(dāng)事人重新補(bǔ)救的權(quán)利，司法解釋不能剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)。雖然訂立既約定仲裁又約定訴訟的仲裁協(xié)議會引起法院和仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)沖突，在認(rèn)定此類仲裁協(xié)議的效力時(shí)，充分考慮當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議時(shí)的仲裁意圖。法院不能直接取得訴訟管轄權(quán)，還仲裁意思自治的本來面目。

     【現(xiàn)有法律】

    1996年4月18日致廣東省高院《關(guān)于當(dāng)事人既約定仲裁又約定訴訟的仲裁條款效力問題的函》中答復(fù)說“基于“雙方當(dāng)事人之間合同中解決爭議的條款既約定涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定可向人民法院起訴，按照本院有關(guān)司法解釋，該仲裁約定無效”。

     2002年10月8日給福建省高院《關(guān)于廈門櫻織服裝有限公司與日本喜佳思株式會社買賣合同欠款糾紛一案的請示復(fù)函》[中答復(fù)說，“鑒于當(dāng)事人既約定通過仲裁又約定通過訴訟方式解決其爭議，該約定違反了仲裁排除法院管轄的基本原則，應(yīng)認(rèn)定該仲裁條款無效”。

    國務(wù)院辦公廳曾下發(fā)(國辦發(fā)［1996］22號)文件，要求有關(guān)行政機(jī)關(guān)在制定的標(biāo)準(zhǔn)(格式)合同、合同示范文本中合同爭議解決方式條款依照《仲裁法》規(guī)定予以修改，

并提供了修訂格式："合同爭議解決方式由當(dāng)事人在合同約定從下列兩種方式中選擇一種：“(一)因履行本合同發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交×××仲裁委員會仲裁； (二)因履行本合同發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，依法向人民法院起訴。”在訂立具體的保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對上述兩種爭議解決方式作出選擇。如果選擇仲裁方式，應(yīng)當(dāng)載明具體的仲裁機(jī)構(gòu)名稱。

   （6）仲裁和訴訟順序式約定情形爭議解決條款的效力

   【問題與分析】仲裁和訴訟順序式約定，主要表現(xiàn)為“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等順序關(guān)系的詞語。這種情形又細(xì)分為兩種先仲裁后訴訟或者先訴訟后仲裁。

    1．先仲裁后訴訟的又包括兩種情形，即對仲裁裁決不服可以向人民法院提出“撤銷仲裁裁決或申請不予執(zhí)行”，另外一種意思為“先仲裁，不服仲裁通過起訴（走一審二審再審程序）解決”。前者應(yīng)屬于有效的約定，后者因違反或裁或?qū)彽闹贫仍O(shè)計(jì)應(yīng)為無效的約定。

    2．對于先訴訟后仲裁的順序式約定的，應(yīng)當(dāng)屬于約定無效，但也不產(chǎn)生直接排除當(dāng)事人再重新達(dá)成仲裁意思的權(quán)利或可能。先訴訟后仲裁順序式的約定屬于無效的約定，但是不能法院不應(yīng)自動直接取得對仲裁管轄的排除，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)
（7）仲裁和訴訟選擇式約定情形爭議解決條款的效力

   【提出問題】主要表現(xiàn)為“或”、“或者”、“之一”等選擇關(guān)系的詞語。對于仲裁和訴訟為選擇式約定的，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人享有程序選擇權(quán)，可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同程序，則按照仲裁或者訴訟立案的先后確定處理程序，這種情形應(yīng)當(dāng)屬于約定明確有效的情形。

   【法理分析】同時(shí)約定仲裁和訴訟的條款中是否存在有效仲裁協(xié)議的問題，觸及了對仲裁本質(zhì)的認(rèn)識以及對仲裁價(jià)值的評判，同時(shí)也涉及了對"私法自治"、尊重當(dāng)事人意愿限度的認(rèn)識。在發(fā)生關(guān)于仲裁協(xié)議效力認(rèn)定的爭議時(shí)，法院運(yùn)用司法監(jiān)督權(quán)協(xié)助雙方的任務(wù)是幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決爭端的愿望，而并非是在仲裁協(xié)議規(guī)定不十分明確時(shí)，不加區(qū)分地徑直將案件收歸法院審理。