房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)法律分析
來源：北大信息法律網(wǎng)  作者：石亞西  房地產(chǎn)開發(fā)中，因開發(fā)資金不足、項(xiàng)目策劃欠周詳、市場(chǎng)環(huán)境變化等方面的原因，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經(jīng)濟(jì)的角度看，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是開發(fā)商的市場(chǎng)選擇，故應(yīng)由市場(chǎng)規(guī)律來調(diào)整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，故又對(duì)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓多有限制。在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，開發(fā)商依市場(chǎng)選擇所進(jìn)行的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風(fēng)險(xiǎn)中�！�— 有鑒于此，重新梳理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)、法律關(guān)系，研究分析現(xiàn)有的限制是否解禁的必要，應(yīng)是現(xiàn)今房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展必然會(huì)面臨的問題。

一、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之限制

在我國的現(xiàn)行立法中，對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的主要是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。該條規(guī)定如下：

“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)支持有房屋所有權(quán)證書。”

對(duì)于房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓而言，這里有三項(xiàng)限制條件：

⑴已支付全部土地出讓金；

⑵取得土地使用權(quán)證；

⑶開發(fā)已完成一定的工作量。

這三項(xiàng)限制條件分別與我國對(duì)土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)、物權(quán)理論以及國家為了防止炒賣地皮有關(guān)。下面細(xì)析之。

二、《國有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)

如果嚴(yán)格地適用《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定，若未全部支付土地出讓金而轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，則該轉(zhuǎn)讓行為無效�！�—這就涉及到土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，因?yàn)樵诜�律上，除非我們將該�?guī)定理解為立法欲在土地使用權(quán)出讓合同中賦予政府以行政特權(quán)的效力，否則，該規(guī)定是不可理解的。（在經(jīng)濟(jì)上，立法仍有防止炒賣地皮——所謂“空手套白狼”——之目的，詳后。）

關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，學(xué)理上一直有三種說法：行政合同說——旨在實(shí)現(xiàn)政府對(duì)土地的宏觀控制管理；經(jīng)濟(jì)合同說——旨在實(shí)現(xiàn)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控；民事合同說——旨在土地作為一種用益物權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)。此三種說法其實(shí)分別是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念、有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)觀念、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物。因此，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事合同說已成為主流。

目前我國正在使用的《國有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2000- 2601），其性質(zhì)亦偏重于民事合同，部分地帶有行政合同的性質(zhì)。因?yàn)�，無論就該合同的簽約主體、簽約過程（協(xié)議、招標(biāo)、拍賣、掛牌）、合同形式及重要的合同內(nèi)容、合同目的（創(chuàng)設(shè)一種用益物權(quán)，土地使用權(quán)需辦證，即公示，只有物權(quán)才需公示）哪一方面看，國有土地使用權(quán)出讓合同都是民事合同。特別值得強(qiáng)調(diào)的是，按《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條的規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂�！逼降犬�(dāng)然是主體的平等，即土地的出讓方與受讓方具有平等的法律地位，這與行政合同中行政主體與行政相對(duì)人不平等的法律地位是有天壤之別的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》才將土地使用權(quán)出讓合同糾紛列為第5個(gè)民事案由。而國土資源部、國家工商行政管理局在《關(guān)于發(fā)布<國有土地使用權(quán)出讓合同>示范文本的通知》中，已明確發(fā)布該示范文本是“為貫徹落實(shí)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國合同法》”。
主要是因?yàn)椤秶�有土地使用�?quán)出讓合同》示范文本的部分內(nèi)容，約定出讓方享有相應(yīng)的優(yōu)益權(quán)，因此，該合同仍部分地帶有行政合同的性質(zhì)。比如，該合同第二十三條約定的是對(duì)受讓人閑置土地的處理，應(yīng)該理解為系行政特權(quán)條款。如若不然，則出讓方作為民事主體，可追究受讓人的違約責(zé)任——有權(quán)（權(quán)利）征收土地出讓金20%的閑置費(fèi)；另外，出讓方作為行政主體，按《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十五條或《閑置土地處理辦法》第四條的規(guī)定，還可對(duì)受讓人進(jìn)行行政處罰——有權(quán)（權(quán)力）征收土地出讓金20%的閑置費(fèi)。——這顯然不公正的。

因此，可以將土地使用權(quán)出讓合同定性為：帶有一定行政合同性質(zhì)的民事合同。但是，該合同按《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八的規(guī)定，約定支付全部土地出讓金系項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的條件，雖無可非議，但無論如何也不能將該約定理解為政府的優(yōu)益權(quán)。因?yàn)閮?yōu)益權(quán)具有公益性質(zhì)，賦予政府優(yōu)益權(quán)是為了保證公共利益的需要，而收取土地出讓金不應(yīng)該成為公共利益。即便從增加國家收益的角度看，收取土地出讓金似具有一定的公益性質(zhì)，但也不能將此升格為優(yōu)益權(quán)，因?yàn)檫@種優(yōu)益權(quán)的行使可能反而會(huì)使國家收益變得難以實(shí)現(xiàn)。

三、物權(quán)理論與我國土地使用權(quán)之關(guān)系

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條將取得土地使用權(quán)證作為轉(zhuǎn)讓的條件，是有相當(dāng)?shù)牡览淼�。在理論上，因不�?dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示即登記，因此，若土地使用權(quán)系由民事法律行為取得，則須經(jīng)登記才生效。我國現(xiàn)行法律亦規(guī)定土地使用權(quán)的取得、變動(dòng)或消滅須登記，該規(guī)定也有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)須依登記才生效這一方面的考慮。按物權(quán)理論，通俗地講，未取得土地使用權(quán)證即不擁有物權(quán)，不擁有物權(quán)當(dāng)然不得將之轉(zhuǎn)讓�！�— 這應(yīng)是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條之所以如是規(guī)定的主要原因。

但是，不擁有物權(quán)而轉(zhuǎn)讓物權(quán)未必就一定無效�！逗贤�法》第五十一條對(duì)物權(quán)理論有相對(duì)較完整的考慮，該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！辈粨碛形餀�(quán)屬于無處分權(quán)的一種，相應(yīng)的處分行為可經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)而有效。

在《最高人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，第九條的規(guī)定如下：“轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”該規(guī)定應(yīng)該說很好地解釋了《合同法》第五十一條在房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的適用。而反觀《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的相應(yīng)規(guī)定，大有一刀切的意味，顯得武斷了一些。

另外，我國立法對(duì)于土地需登記的規(guī)定，應(yīng)主要是出于土地行政管理方面的考慮。因?yàn)�，按《土地管理法》第十一條三款的規(guī)定：“單位和個(gè)人依法使用的國有土地，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書，確認(rèn)土地使用權(quán)。”——按此規(guī)定，登記發(fā)證只是對(duì)土地使用權(quán)的確認(rèn)。這就意味著，在登記發(fā)證之前土地使用人已擁有土地使用權(quán)。

——《土地管理法》為什么這樣規(guī)定？——這應(yīng)與我國土地管理特殊的情況及歷史發(fā)展有關(guān)。如若不然，在我國，很多依法使用土地的人，居然會(huì)沒有相應(yīng)的土地使用權(quán)。其實(shí)，他們是有土地使用權(quán)的，只是如果不是通過民事法律行為取得，不管是否登記辦證，都無土地使用權(quán)中的處分權(quán)。

四、轉(zhuǎn)讓須完成一定的工作量是否必要？

轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目之前，開發(fā)須完成一定的工作量（投資的25%或形成建設(shè)用地條件）�！�—該規(guī)定立法的本意是要防止炒賣土地。但是，該規(guī)定如今是否仍有必要得質(zhì)疑。

立法為何要防止炒賣土地？答案似乎不言自明，其實(shí)不然。防止炒賣土地的前提是土地能夠被炒賣。土地為何能夠被炒賣？——因?yàn)橥恋啬軌虮坏蛢r(jià)批出又以高價(jià)賣出去！土地為何能夠被低價(jià)批出？——因?yàn)橥恋匾患?jí)市場(chǎng)有問題，開發(fā)商總能通過各種關(guān)系從政府那里批地。這說起來主要原因還在于政府。
但是，自《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部令第11號(hào)）出臺(tái)后，情況則有所不同。該規(guī)定第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓�！薄�—這就為土地出讓設(shè)置了高壓線。有此高壓線，炒買土地實(shí)已不可能，如果房地產(chǎn)開發(fā)商在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中因土地而有所獲利的話，也只是表明該開發(fā)商比其他開發(fā)商更能準(zhǔn)確地把握市場(chǎng)而已。
另值得強(qiáng)調(diào)說明，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條對(duì)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓在工作量方面的限制，實(shí)是在強(qiáng)迫開發(fā)商必須對(duì)項(xiàng)目開發(fā)成功。一旦項(xiàng)目開發(fā)失敗，只有兩種可能：

⑴如果項(xiàng)目開發(fā)還沒有達(dá)到相應(yīng)的工作量，則開發(fā)商必須繼續(xù)失敗下去，否則項(xiàng)目不可轉(zhuǎn)讓�！�—這種行為無論是對(duì)開發(fā)商而言，還是對(duì)以后項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的買受方而言，都得不償失。因此，該行為只能產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)效益。

⑵如果開發(fā)已達(dá)到相應(yīng)的工作量，則開發(fā)商又面臨項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓之不可能性。因?yàn)橐话愣�言，很難有其他的開發(fā)商會(huì)接受一個(gè)開發(fā)失敗的項(xiàng)目。如果開發(fā)商經(jīng)相關(guān)部門同意，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行分割，僅以項(xiàng)目中未開發(fā)土地部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，則仍面臨該未開發(fā)土地未完成法律所要求的工作量這一困難。

在《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》出臺(tái)之前，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目很少有失敗的，因?yàn)殚_發(fā)商取得土地的價(jià)格很低，因而有很大的利潤空間。但屆《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》出臺(tái)后，房地產(chǎn)利潤空間縮小，項(xiàng)目失敗的可能性大大增加。在此情況下，按上述分析，如果《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條還在逼迫開發(fā)商對(duì)失敗項(xiàng)目繼續(xù)開發(fā)的話，則我國的房地產(chǎn)業(yè)會(huì)受到?jīng)_擊。

綜上所述，誠然我國的房地產(chǎn)業(yè)存在較大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施應(yīng)在于市場(chǎng)。在《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》已經(jīng)為政府出讓土地設(shè)置高壓線后，土地一級(jí)市場(chǎng)應(yīng)能得到規(guī)整，則法律應(yīng)還房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓以民事制約，過多的限制已無必要：既不符合法理，于社會(huì)經(jīng)濟(jì)亦無益。

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4、我國相關(guān)的法律法規(guī)