在我地區(qū)的農(nóng)村土地承包中，發(fā)包方幾乎均為村民委員會(huì)。在因土地承包問題引發(fā)的糾紛中，村民小組多有異議：我們村民小組的土地為什么由村委會(huì)來發(fā)包，自己卻做不了主？這一問固然是有道理的，但并非是簡簡單單就可以作答的。要從歷史的角度弄清其所以然，并從中尋求妥善的處理方法，在理論和實(shí)踐中還需作出一番努力。
   　　一、村民組的土地由村民委員會(huì)來發(fā)包的成因
   　　就理論上而言，農(nóng)村集體土地的發(fā)包方應(yīng)該是該集體土地所有權(quán)單位或其代表組織。也就是說誰是土地所有者就由誰來發(fā)包。但實(shí)踐中，除了鄉(xiāng)級集體所有土地以外，無論是村民委員會(huì)集體所有的土地，還是村民小組集體（村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織，下同）所有的土地，均由村民委員會(huì)作為發(fā)包方來發(fā)包。這一狀況的形成有其歷史淵源，成因是多方面的。但最根本的原因，筆者認(rèn)為是由于集體土地所有權(quán)在事實(shí)上的層級性和法律確認(rèn)上的滯后性所致。    　　從集體土地所有權(quán)形成的歷史看，自實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制以來，在“人民公社‘六十條’中”，對集體財(cái)產(chǎn)曾規(guī)定為“三級所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”，于是將集體土地大體上分為三個(gè)層級，即生產(chǎn)隊(duì)、生產(chǎn)大隊(duì)、人民公社這三級所有。后來在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革中，而逐步演化為村民小組集體所有、村民委員會(huì)集體所有和鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有（由原來的鄉(xiāng)辦農(nóng)場等企業(yè)用地演化而來）。這就在事實(shí)上形成了集體土地所有權(quán)的三個(gè)層級，但這三個(gè)層級在法律規(guī)范上卻沒有得到及時(shí)的確認(rèn)。到目前為止，在對集體所有的土地權(quán)屬層級的依法登記確認(rèn)上，只搞到了村級，也就是依照法定程序，通過土地權(quán)屬和土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，進(jìn)行登記發(fā)證，確認(rèn)了村級集體土地所有權(quán)。而對村民小組集體所有的土地，卻從未依法確認(rèn)過。在土地承包中，問題就來了。是以事實(shí)上（也可以說是習(xí)慣上的）的土地所有權(quán)單位確定發(fā)包人，還是以法律確認(rèn)的土地所有權(quán)單位確定發(fā)包人。幾經(jīng)權(quán)衡，最終選定了后者，于是，村委會(huì)就成了村民小組和村民委員會(huì)這兩個(gè)層級集體所有土地的發(fā)包人。（對鄉(xiāng)級集體所有土地的發(fā)包目前有兩種做法，一是由鄉(xiāng)級政府作為發(fā)包方，二是由所使用該土地的集體經(jīng)濟(jì)組織作為發(fā)包方。從法律規(guī)定上看，應(yīng)該說第二種做法是妥當(dāng)?shù)�。鄉(xiāng)級政府作為行政機(jī)關(guān)且又是農(nóng)村土地承包合同的管理機(jī)關(guān)，不宜作為發(fā)包方介入其中）。就當(dāng)時(shí)的情形看，這種作法并不為錯(cuò)，符合當(dāng)時(shí)的歷史背景和條件。理由有三，一是農(nóng)村土地承包是個(gè)既敏感而又繁雜的工作，弄不好就容易出亂子，影響社會(huì)穩(wěn)定和生產(chǎn)的發(fā)展，此時(shí)以村民委員會(huì)這一級為單位進(jìn)行發(fā)包是比較適宜的，有法可依畢竟比無法可依要好。因?yàn)榇寮壨恋厮�有�?quán)已經(jīng)依法確認(rèn)，權(quán)屬資料比較齊全，法律依據(jù)比較充分，在農(nóng)村土地承包產(chǎn)生糾紛的情況下，處理起來也較為便捷。二是在對村組權(quán)屬不清的土地（特別是荒地）的承包和糾紛調(diào)處中，村民委員會(huì)有較為實(shí)際的調(diào)解和緩沖能力。三是，根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》規(guī)定，村民委員會(huì)是基層群眾自治組織，組織比較規(guī)范，人員也較為固定，具備法人資格。而村民小組大都是只設(shè)村民小組長一人，原來“隊(duì)為基礎(chǔ)”的核算單位和辦公場所也已不復(fù)存在，法人資格不是十分完備的。
   　　當(dāng)然，這種將村民小組所有的土地由村委會(huì)來發(fā)包的作法并非十全十美的，也可以說是當(dāng)時(shí)及今后一段時(shí)間內(nèi)的權(quán)宜之計(jì)。在實(shí)踐中其弊病也比較明顯，特別是將村民小組的土地向村民小組或村以外的承包者發(fā)包時(shí)，侵害村民小組利益或干擾承包者經(jīng)營的情況時(shí)有發(fā)生。在糾紛調(diào)處或訴訟中也較為不便，因涉及三方主體，法律關(guān)系多元化。處理起來不僅耗時(shí)費(fèi)力，而且訴訟成本也較高。
   　　二、如何妥善處理所有方與發(fā)包方的關(guān)系
   　　在研究妥善處理此類問題的對策之前，讓我們首先來認(rèn)定一個(gè)事實(shí)，即村民小組能否作為土地所有者的身份問題。已如前述，村民小組的集體土地所有權(quán)是歷史以來，經(jīng)逐步演化形成并固定下來的，已得到村民們的習(xí)慣性認(rèn)可而成為不爭的事實(shí)。從耕地和人工林地的所有權(quán)界線上看，已經(jīng)是很明確的，即使是“插花地”和“飛地（在其他權(quán)屬界線閉合圈內(nèi)的土地）”也無大的爭議（只是放牧草地和荒地的界線尚有含混不清之處）。這一事實(shí)，雖然未在法律上予以登記確認(rèn)，但在實(shí)際中確是不可否認(rèn)和改變的。否則，造成社會(huì)混亂問題將是無法想象的。因此，我們必須承認(rèn)這一事實(shí)，面對這一事實(shí)。在這一事實(shí)的基礎(chǔ)上，來尋求合理的解決辦法。
   　　1、有條件的地區(qū)可確定村民小組一級的土地所有權(quán)。對村民小組事實(shí)上所擁有的土地所有權(quán)，不是不應(yīng)該確認(rèn)，而是本應(yīng)該依法確認(rèn)而沒有確認(rèn)。在我地區(qū)，集體土地所有權(quán)沒有確認(rèn)到村民組一級，主要是因客觀原因所致。一是人力、物力、財(cái)力和技術(shù)條件不允許。二是時(shí)間條件不允許。對集體土地所有權(quán)登記確認(rèn)到村級，尚用了三、四年的時(shí)間，所需經(jīng)費(fèi)量也非常大。若延伸到村民小組一級，則工作量呈幾倍甚至十幾倍增加，所需經(jīng)費(fèi)也相應(yīng)增加，時(shí)間相應(yīng)延長。另外對確認(rèn)村民小組這一級的土地所有權(quán)還存在著一定的顧慮，主要是考慮到村民小組級的土地所有權(quán)界限還有一些不清或爭議之處，如果不進(jìn)行定界，維持現(xiàn)狀，還倒相安無事，真正到確認(rèn)時(shí)，極有可能糾紛迭起，影響正常的生產(chǎn)生活秩序和社會(huì)的穩(wěn)定。從一時(shí)的安定團(tuán)結(jié)考慮（長遠(yuǎn)并非如此），這種想法確實(shí)不無道理。故當(dāng)時(shí)確認(rèn)到村級，以應(yīng)急之用，還是可取的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的完善，依法將集體土地所有權(quán)確認(rèn)到村民小組一級，越來越顯得重要，有利于今后農(nóng)村集體土地承包順利進(jìn)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。盡管不能一步到位，也應(yīng)該從有條件的地區(qū)先行開展，逐步完成。
   　　2、要保證村民小組的土地發(fā)包權(quán)。在今后新發(fā)生的農(nóng)村集體土地承包中，如果土地所有權(quán)在事實(shí)上屬于村民小組所有，并且無爭議的，應(yīng)該由村民小組作為發(fā)包方進(jìn)行發(fā)包。這應(yīng)該屬于《農(nóng)村土地承包法》第十二條所賦予的權(quán)利。該條對此問題的規(guī)定是：“……已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包�！�…”。在實(shí)踐中，對這一規(guī)定的理解尚有分歧，即對于其中的“已經(jīng)屬于……”是以經(jīng)法定程序確認(rèn)的為準(zhǔn)，還是以事實(shí)存在并經(jīng)多年習(xí)慣性認(rèn)可的為準(zhǔn)。筆者以為，應(yīng)以事實(shí)存在的為準(zhǔn)。理由已如前述，因?yàn)檫@一事實(shí)符合全體村民的利益，為社會(huì)所認(rèn)可，并不同現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸，沒有經(jīng)過法定程序予以確認(rèn)，并不是這一事實(shí)存在的過錯(cuò)，而是法律確認(rèn)工作的滯后。在法治原則中，很重要的一條是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩�！狈駝t的話，何以談該原則的具體落實(shí)。
   　　3、在按原有方式進(jìn)行的農(nóng)村集體土地承包中，要切實(shí)保障村民小組的合法權(quán)益。也就是說，村民委員會(huì)作為發(fā)包方而發(fā)包村民小級所有的土地時(shí)，雖然在承包合同中為一方當(dāng)事人，但其締約權(quán)限應(yīng)受到一定的限制。《農(nóng)村土地承包法》第十二條第一款最后一句話應(yīng)引起我們高度重視，即：“村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)”。這里所說的“土地所有權(quán)”的內(nèi)涵，體現(xiàn)在農(nóng)村土地承包上，應(yīng)該指村委會(huì)作為發(fā)包方，在行使發(fā)包權(quán)時(shí)，不應(yīng)損害村民小組對其所擁有的土地享有占有、使用、收益和處分權(quán)。這是物權(quán)權(quán)能的體現(xiàn)。以此原理，在農(nóng)村集體土地承包這一法律關(guān)系中，村民小組的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利是不容忽視的（此內(nèi)容另文論述），必須予以保證。在合同的成立、變更、解除以及合同糾紛的調(diào)解、訴訟中，凡對村民小組的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響的，必須事先征得三分之二以上成員或其代表的同意或事后的追認(rèn)。否則，將導(dǎo)致合同的無效。
農(nóng)村集體土地承包中相關(guān)法律適用問題探討二 本文所說的農(nóng)村土地承包合同的特有要件，主要是與《中華人民共和國合同法（以下簡稱“合同法”）比較而言的�！掇r(nóng)村土地承包法》與《合同法》的關(guān)系是特殊法與一般法的關(guān)系，在調(diào)整農(nóng)村土地承包關(guān)系時(shí)應(yīng)優(yōu)先適用《農(nóng)村土地承包法》�！掇r(nóng)村土地承包法》法中有規(guī)定的從其規(guī)定，無規(guī)定的適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，此為法理常識。本文的主旨在于如何準(zhǔn)確理解《農(nóng)村土地承包法》中的特有規(guī)定，并保證其正確適用。這個(gè)問題不僅很關(guān)鍵，而且也非常實(shí)際。
   　　一、“本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”（以下簡稱“三分之二以上條件”）應(yīng)當(dāng)是農(nóng)村土地承包合同生效的實(shí)體要件。
   　　首先，從法理上講，這是土地所有者的一項(xiàng)權(quán)能。    　　集體所有的土地屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織成員所共有，他們對所擁有的土地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。對農(nóng)村土地承包而言，主要體現(xiàn)對土地使用權(quán)的處分和收益方面，應(yīng)當(dāng)取得土地所有者的同意。但這個(gè)“所有者”是多數(shù)個(gè)體的組合，在目前農(nóng)村狀況下，要使內(nèi)部成員或其成員代表百分之百地同意的情形并不多見。因此《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定了“三分之二以上”這個(gè)數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)，是比較科學(xué)合理的。但實(shí)際中，對這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握得并不十分嚴(yán)格，有的村委會(huì)在發(fā)包土地前，沒有征得村民們的同意，有的即使征求意見，也未達(dá)到“三分之二以上”的要求，有的還自定標(biāo)準(zhǔn)為“半數(shù)以上”，甚至法院在裁判時(shí)也以此為據(jù)，確認(rèn)合同的效力，這是不妥的�！叭�分之二以上”就是“三分之二以上”，沒有含乎。如果達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上也就是侵犯了土地所有者或者說部分法定土地所有者的利益。應(yīng)認(rèn)定合同無效。
   　　其次，關(guān)于“村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表”的范圍問題。
   　　對于村級集體所有的土地的承包當(dāng)無疑義，即由村內(nèi)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。這里主要說明的是，以村民委員會(huì)為發(fā)包方來發(fā)包村民小組所有的土地問題，筆者認(rèn)為，這個(gè)范圍的確定，以該村民小組范圍內(nèi)的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意就可以了，不必?cái)U(kuò)展到村級范圍內(nèi)。因?yàn)橐粋�(gè)村的范圍內(nèi)有若干村民小組，該村民小組的土地發(fā)包與其他村民小組的村民沒有直接的利害關(guān)系。如果將其他村民小組的村民也納入到這個(gè)范圍里來，不僅使基礎(chǔ)數(shù)上升，工作量增大，而且更重要的是這些與切身利益無關(guān)的村民或村民代表能否很負(fù)責(zé)任地發(fā)表意見，確實(shí)是無法把握。弄不好，還會(huì)影響和干擾真正擁有土地的村民或村民代表意志的表達(dá)，從而侵犯其合法權(quán)益。
   　　第三，在農(nóng)村土地承包中，是否滿足“三分之二以上條件”，對承包合同的成立與生效的影響。
   　　《農(nóng)村土地承包法》第二十二條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時(shí)取得土地承包經(jīng)營權(quán)�！睆谋緱l看，合同的成立和生效是同時(shí)的。第十八條第三款、第二十七條第二款、第四十八條第一款分別設(shè)定了在不同的三種情形下，要滿足“三分之二以上條件”。而成就這個(gè)條件的行為都是事先行為，即在合同成立之前。也就是說，這個(gè)條件是否成就，同時(shí)影響著合同的成立和生效。從合同是成立的角度看，合同成立的要件是當(dāng)事人的合意。在承包合同簽訂中，雖然發(fā)包方和承包方的意思表示是一致的，但發(fā)包方所代表的是集體土地所有者，若不符合“三分之二以上條件”的話，說明土地所有者的意思表示還沒有到位，即沒有達(dá)到法律規(guī)定的程度。也屬于意思表示有瑕疵，使合同成立的條件不具備。從合同效力角度看，不符合“三分之二以上條件”的，有兩種情形可以酙酌。一是按《合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定的情形，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，直接導(dǎo)致合同無效。因?yàn)椤掇r(nóng)村土地承包法》中明確規(guī)定了“三分之二以上條件”，不符合這個(gè)條件的，即屬于違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。二是按效力未定合同處理，如果在合同簽訂后，得到了村民會(huì)議三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追認(rèn)，合同有效，否則，合同無效。筆者以為，上述兩種情形，在不同的情況下，特別是承包行為在不同的“時(shí)空”狀態(tài)下，有分別適用的必要。但總體上看，應(yīng)該以前者為一般規(guī)定，也是原則性規(guī)定。特別是對《農(nóng)村土地承包法》實(shí)施之后所發(fā)生的承包關(guān)系，應(yīng)該不折不扣地滿足“三分之二以上條件”這個(gè)要件。而后者應(yīng)該作為前者的一種例外。主要適用于《農(nóng)村土地承包法》實(shí)施以前所發(fā)生的承包關(guān)系。在我地，大范圍的農(nóng)村集體土地承包工作在《農(nóng)村土地承包法》實(shí)施之前大都結(jié)束，當(dāng)時(shí)雖也有相應(yīng)的規(guī)定，但執(zhí)行得并不是很規(guī)范的。不符合“三分之二以上條件”的情形不在少數(shù)，尤其是將農(nóng)村集體土地向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包時(shí)更是如此。但大都相安無事，這就可以視為事后的追認(rèn)。有的是事后得到了“村民會(huì)議三分之二以上村民或三分之二以上村民代表”的明確認(rèn)可；有的則是通過做思想工作，達(dá)到了“三分之二以上條件”；有的則是以實(shí)際履行行為——交付土地使用權(quán)——這一默示方式的追認(rèn)。所以，對這種例外情形的認(rèn)定，有利于減少糾紛，穩(wěn)定承包關(guān)系。
   　　在承包合同發(fā)生爭議時(shí)，通常是通過確認(rèn)合同是否有效的途徑來解決合同糾紛。實(shí)踐中，因不符合“三分之二以上條件”而導(dǎo)致合同無效的責(zé)任多數(shù)在發(fā)包方。所產(chǎn)生的利益之爭卻不僅僅在雙方當(dāng)事人之間，而常常體現(xiàn)了三方利益之爭，即合同雙方當(dāng)事人之爭和集體土地所有者（村民小組或部分村民）與當(dāng)事人一方或雙方之爭。這一點(diǎn)也正是基于集體土地所有權(quán)的性質(zhì)所產(chǎn)生的。對雙方當(dāng)事人來講，主要是因?yàn)榫喖s過失而導(dǎo)致合同無效，符合《合同法》第四十二條第（三）款規(guī)定的情形，過錯(cuò)方要承擔(dān)締約責(zé)任。從集體土地所有者來講，主要是以不符合“三分之二以上條件”為由，主張合同無效。
   　　二、有兩種農(nóng)村土地承包合同須經(jīng)過審批作為其生效的程序要件
   　　《農(nóng)村土地承包法》第二十七條第二款、第四十八條第一款規(guī)定了有兩種承包合同必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后方能生效。一是在承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形對個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的；二是將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包的。但筆者認(rèn)為也有例外情形存在，一是對《農(nóng)村土地承包法》實(shí)施以前形成的承包合同，并已實(shí)際履行的，雖未經(jīng)批準(zhǔn)但不能視為其無效。在農(nóng)村土地承包上，有一個(gè)歷史上的延續(xù)，諸如以前實(shí)行過的“草畜雙承包”、“小流域治理承包”以及“五荒（荒山、荒坡、荒溝、荒灘、荒沙。下同）拍賣”等，其符合上述兩種情形的也很多。按《農(nóng)村土地承包法》第六十二條的規(guī)定，應(yīng)繼續(xù)受到保護(hù)。對該部分承包合同，可以不經(jīng)補(bǔ)批程序，直接認(rèn)定其有效。二是在《農(nóng)村土地承包法》實(shí)施后形成的上述兩種承包合同，在承包期限內(nèi)，進(jìn)行補(bǔ)批的，也應(yīng)予認(rèn)可。根據(jù)當(dāng)時(shí)農(nóng)村牧區(qū)的實(shí)際情況，有相當(dāng)一部分土地承包合同沒有達(dá)到手續(xù)完備的程度，特別是缺乏程序要件的情形頗多，因此允許其補(bǔ)批還是比較客觀的。三是即使處于爭議中的承包合同，在一審法庭辯論終結(jié)前，當(dāng)事人獲取批準(zhǔn)手續(xù)的，也應(yīng)認(rèn)定為有效，此條即《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋（一）第九條的適用。
   　　三、以書面合同作為承包合同生效的形式要件
　　以書面形式確認(rèn)農(nóng)村集體土地承包關(guān)系是十分必要的，它對于明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少糾紛、妥善解決糾紛、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要的意義�！掇r(nóng)村土地承包法》第二十一條作了明確規(guī)定。但在實(shí)際中，在農(nóng)村土地承包當(dāng)時(shí)，真正簽訂書面土地承包合同的并不多，特別是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員的承包更是如此。雖然欠缺這個(gè)形式要件，但大多都在實(shí)際履行中。以行為表明其承包合同已經(jīng)生效，應(yīng)予認(rèn)定。當(dāng)然也可以補(bǔ)簽。事實(shí)上，在我地的農(nóng)村土地承包合同，特別是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的土地承包合同，幾乎都是以后補(bǔ)簽的�？傊�以實(shí)際履行的行為對合同效力的影響應(yīng)該是受到認(rèn)可和保護(hù)的。