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房地產(chǎn)開發(fā) |
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| 關(guān)于物業(yè)管理糾紛若干法律問題探討 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時(shí)間：2009/9/21 14:08:00 |
物業(yè)管理在我國(guó)出現(xiàn)雖有20多年 ，隨著房地產(chǎn)事業(yè)的發(fā)展，物業(yè)管理的現(xiàn)狀卻日益成為公眾批評(píng)和責(zé)難的焦點(diǎn) ，涉及物業(yè)管理方面的糾紛和訴訟呈不斷增多的趨勢(shì)。由于有關(guān)物業(yè)管理的法律不健全，加之理論上對(duì)物業(yè)管理缺乏系統(tǒng)深入的研究，導(dǎo)致審判人員對(duì)物業(yè)管理法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，分歧頗多，適用法律不一，在一定程度上影響了此類案件審判的公正和高效。為廓清認(rèn)識(shí)，縮小分歧，規(guī)范審判，本文擬對(duì)物業(yè)管理的主體、物業(yè)管理的法律性質(zhì)以及有關(guān)物業(yè)管理糾紛的處理進(jìn)行探討，以求教于同仁。
一、物業(yè)管理的主體
任何社會(huì)實(shí)踐，無(wú)非是社會(huì)主體的實(shí)踐，明確其主體，是認(rèn)識(shí)社會(huì)實(shí)踐的關(guān)鍵。從法律的視角出發(fā)，只有明確受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中的主體，才可能正確理解和確定其權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容。物業(yè)管理作為一種社會(huì)實(shí)踐，同樣有明確其主體的必要。
業(yè)主作為物業(yè)所有權(quán)人，享有對(duì)其物業(yè)的占有、使用、收益和處分的四項(xiàng)權(quán)能，是對(duì)自己物業(yè)進(jìn)行管理的法定主體。就法律理論而言，物業(yè)管理公司并不當(dāng)然具有物業(yè)管理的權(quán)利，只有與業(yè)主通過簽訂契約獲得業(yè)主的授權(quán)才能進(jìn)行物業(yè)管理。然而在實(shí)踐中，人們往往將物業(yè)管理公司作為物業(yè)管理的主體。產(chǎn)生這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的原因在于： 一、業(yè)主對(duì)自身權(quán)利認(rèn)識(shí)不清，缺乏物業(yè)管理的主體意識(shí)；二是有關(guān)立法強(qiáng)制規(guī)定業(yè)主必須委托一個(gè)物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理，使物業(yè)公司對(duì)業(yè)主的物業(yè)有法定的管理權(quán)。如建設(shè)部《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、《廣州市新建住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》、《天津市住宅小區(qū)物業(yè)管理暫行辦法》、《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》等立法文件對(duì)業(yè)主委托物業(yè)公司進(jìn)行管理均作了強(qiáng)制規(guī)定。國(guó)務(wù)院公布的《物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》第37條規(guī)定“一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域的業(yè)主大會(huì)，應(yīng)當(dāng)委托一個(gè)物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理”，仍是這種主體地位倒置認(rèn)識(shí)在立法中的反映，應(yīng)當(dāng)予以糾正。2003年6月19日公布的《物業(yè)管理?xiàng)l例》則基本體現(xiàn)了業(yè)主在物業(yè)管理中的主體地位，沒有對(duì)業(yè)主委托物業(yè)管理企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，說(shuō)明我國(guó)立法對(duì)業(yè)主的主體地位已有正確的認(rèn)識(shí)。
就小規(guī)模建筑物來(lái)說(shuō)，由于業(yè)主人數(shù)少，往往通過平等協(xié)商，及時(shí)溝通，相互諒解便可有效解決物業(yè)管理問題。然而，對(duì)包含大規(guī)模建筑群的物業(yè)小區(qū)來(lái)說(shuō)，業(yè)主人數(shù)眾多，相互協(xié)商，溝通的機(jī)會(huì)極少，而且難以統(tǒng)一各業(yè)主的意見。“因而，為維護(hù)建筑物各部分應(yīng)有之機(jī)能，解決彼此間紛爭(zhēng)，進(jìn)而維護(hù)共同生活秩序，協(xié)調(diào)彼此之間共同利益，乃需要一超越個(gè)人之團(tuán)體組織，以借該團(tuán)體組織力量，妥訂管理規(guī)約，設(shè)置管理機(jī)構(gòu)，處理共同事務(wù)�！� 以何種方式設(shè)立管理團(tuán)體，則成為物業(yè)管理必須解決的問題。
設(shè)立物業(yè)管理團(tuán)體，一要充分反映業(yè)主的意思表示，體現(xiàn)業(yè)主物業(yè)管理的主體地位，實(shí)現(xiàn)業(yè)主的合法權(quán)益，故物業(yè)管理團(tuán)體必須給予業(yè)主意思表示的機(jī)會(huì)，并按業(yè)主的意愿進(jìn)行管理；二是由于物業(yè)管理是一項(xiàng)持續(xù)性、日常性的工作，不可能事事均由各業(yè)主集會(huì)決定，故物業(yè)管理團(tuán)體須設(shè)定執(zhí)行機(jī)關(guān)，以便處理物業(yè)管理的日常工作。
業(yè)主、業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)之間的關(guān)系，類似于股份有限公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。業(yè)主類似于公司股東，業(yè)主大會(huì)類似公司的股東大會(huì)，而業(yè)主委員會(huì)則類似于公司的董事會(huì)。
（一）業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)
業(yè)主作為物業(yè)管理的主體，享有以下權(quán)利：
1、表決權(quán)。業(yè)主有權(quán)參加業(yè)主大會(huì)，并對(duì)大會(huì)討論的事項(xiàng)享有投票表決權(quán)。
2、參與制定業(yè)主公約權(quán)。業(yè)主公約作為業(yè)主的自治規(guī)范，業(yè)主自然具有參與制定權(quán)。
3、選舉權(quán)和被選舉權(quán)。業(yè)主有選舉業(yè)主委員會(huì)成員的權(quán)利，也有被選舉為業(yè)主委員會(huì)成員的權(quán)利。
4、監(jiān)督權(quán)。業(yè)主有權(quán)監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)執(zhí)行業(yè)主大會(huì)決議的權(quán)利，并根據(jù)業(yè)主委員會(huì)成員執(zhí)行職務(wù)的情況，有權(quán)要求改選或罷免業(yè)主委員會(huì)成員；有權(quán)監(jiān)督物業(yè)經(jīng)費(fèi)的使用情況。
5、請(qǐng)求權(quán)。包括（1）請(qǐng)求召開業(yè)主大會(huì)的權(quán)利，該項(xiàng)權(quán)利的行使一般要有一定比例（《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定為20%）的業(yè)主提議才為有效；（2）請(qǐng)求收取共有部分應(yīng)得的收益；（3）請(qǐng)求停止違反業(yè)主共同利益的行為。
業(yè)主在享有上述權(quán)利的同時(shí)，承擔(dān)以下義務(wù)：
1、執(zhí)行業(yè)主大會(huì)作出的決定；
2、遵守業(yè)主公約，遵守物業(yè)管理區(qū)域共有部分的使用、公共秩序和公共環(huán)境的維護(hù)等方面的制度；
3、接受業(yè)主委員會(huì)的管理；
4、繳納有關(guān)物業(yè)費(fèi)用。
（二）業(yè)主大會(huì)職責(zé)以及其議事方式
業(yè)主大會(huì)由物業(yè)管理區(qū)域的全體業(yè)主組成，是物業(yè)管理的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，業(yè)主通過業(yè)主大會(huì)參與物業(yè)管理，依法維護(hù)自身的合法權(quán)利。在各國(guó)立法上均有成立業(yè)主大會(huì)的強(qiáng)制規(guī)定，我國(guó)地方立法也有類似的規(guī)定。如《江西省城市居住小區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“公有住宅出售建筑面積達(dá)到30%以上或者新建商品住宅出售建筑面積達(dá)到50%以上的居住小區(qū)”應(yīng)召開業(yè)主大會(huì)；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定：“住宅區(qū)已交付使用且入住率達(dá)50%以上時(shí)，區(qū)住宅管理部門應(yīng)會(huì)同開發(fā)建設(shè)單位及時(shí)召集第一次業(yè)主大會(huì)”，其他的立法如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》、《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》都規(guī)定在居住小區(qū)交付使用且入住率達(dá)到50%的以上時(shí)應(yīng)召開業(yè)主大會(huì)�！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第10條對(duì)業(yè)主大會(huì)的成立沒有作出硬性規(guī)定，對(duì)業(yè)主大會(huì)成立的條件、是否成立業(yè)主大會(huì)以及業(yè)主大會(huì)成立的時(shí)間賦予了業(yè)主充分的自主決定權(quán)。筆者認(rèn)為，成立業(yè)主大會(huì)的前提必須存在兩個(gè)以上業(yè)主，至于何種情況下召開業(yè)主大會(huì)，可在入住率達(dá)50%以上（首次業(yè)主大會(huì)有超過半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主參加，可反映物業(yè)區(qū)業(yè)主的意愿，也可依法履行職責(zé)），但該規(guī)定應(yīng)作提倡性而不是強(qiáng)制性規(guī)定，以尊重業(yè)主的自主權(quán)。前述《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第9條同時(shí)規(guī)定：“但經(jīng)已入住業(yè)主中持有過半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主決定，可以推遲召開業(yè)主大會(huì)，”這樣規(guī)定較為合理。
業(yè)主大會(huì)作為物業(yè)管理的權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)物業(yè)管理有關(guān)重大事項(xiàng)作出決定，其主要職責(zé)如下：
1、制定、修訂業(yè)主公約；
2、選舉、罷免業(yè)主委員會(huì)成員；
3、確定物業(yè)管理費(fèi)用分擔(dān)比例；
4、決定物業(yè)管理方式以及選定物業(yè)管理公司；
5、聽取和審議物業(yè)管理工作報(bào)告。
業(yè)主大會(huì)的議事方式一般采用多數(shù)決定的方式，較少采用一致決定的方法。一致決定方法雖可反映全體業(yè)主的意志，但在實(shí)際操作上非常困難，只要有一個(gè)業(yè)主反對(duì)，所議事項(xiàng)即無(wú)法形成決議，反而影響業(yè)主大會(huì)的議事效率。多數(shù)決定的方法又可以分為特別多數(shù)與普通多數(shù)兩種。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)業(yè)主公約的制定和修改，確定物業(yè)管理費(fèi)用分擔(dān)比例，決定物業(yè)管理方式以及選定物業(yè)管理公司與業(yè)主利益密切相關(guān)，應(yīng)采用特別多數(shù)決定；對(duì)其他事項(xiàng)可采用普通多數(shù)決定。
需要指出的是，多數(shù)決定的方式盡管是公認(rèn)的民主議事方式，但也難以避免多數(shù)壓迫少數(shù)而損害個(gè)別業(yè)主合法權(quán)益的情況。為彌補(bǔ)其不足，法律應(yīng)為對(duì)業(yè)主大會(huì)決定持異議的少數(shù)業(yè)主設(shè)立救濟(jì)，允許業(yè)主對(duì)業(yè)主大會(huì)決定的合法性問題向法院提出訴訟，由法院審查判斷。如決定合法，則駁回訴訟請(qǐng)求；如決定有違反法律禁止性規(guī)定、有損社會(huì)公共利益、有悖社會(huì)公序良俗內(nèi)容的，應(yīng)宣告有關(guān)內(nèi)容無(wú)效；如決定有關(guān)內(nèi)容損害少數(shù)業(yè)主合法權(quán)益的，應(yīng)判令業(yè)主大會(huì)予以修改。
（三）業(yè)主委員會(huì)的組成及其職責(zé)
業(yè)主委員會(huì)的選任，在各國(guó)立法中，一般均依業(yè)主公約規(guī)定的選任方法，由業(yè)主大會(huì)進(jìn)行選任。只有在特殊情況下，才由業(yè)主申請(qǐng)法院指定。如意大利民法第1129條規(guī)定，“當(dāng)分層住宅所有人（業(yè)主——筆者注）超過4人時(shí)，分層住宅所有人會(huì)議得指派一管理人，若分層住宅所有人不為此選任時(shí)，得由一個(gè)或數(shù)個(gè)分層住宅所有人申請(qǐng)法院指定�！� 筆者認(rèn)為，選任業(yè)主委員會(huì)成員，是業(yè)主行使物業(yè)管理的一項(xiàng)重要權(quán)利，應(yīng)當(dāng)貫徹自治原則，通過召開業(yè)主大會(huì)以普通多數(shù)的方式進(jìn)行決定。由于法院對(duì)何人能否勝任業(yè)主委員會(huì)成員并不熟悉，故不宜規(guī)定由法院指定業(yè)主委員會(huì)成員。
對(duì)業(yè)主委員會(huì)成員的解任，各國(guó)立法有兩種不同規(guī)定，一是實(shí)行任期制，如德國(guó)住宅所有權(quán)法第20條規(guī)定管理者任期為5年，意大利民法第1129條規(guī)定管理者之任期為1年；二是實(shí)行業(yè)主大會(huì)決定制。如日本區(qū)分所有權(quán)法第25條規(guī)定：區(qū)分所有權(quán)人在規(guī)約無(wú)約定時(shí)，得依集會(huì)決議選任或解任管理人；瑞士民法第712條第18項(xiàng)規(guī)定，區(qū)分所有權(quán)人會(huì)議得隨時(shí)依其決議解任管理人。 《物業(yè)管理?xiàng)l例》沒有對(duì)業(yè)主委員會(huì)的任職期限作出規(guī)定，屬實(shí)行業(yè)主大會(huì)決定制。比較這兩種立法例，可以說(shuō)各有利弊。實(shí)行任期制有利于業(yè)主委員會(huì)的組織穩(wěn)定，并使業(yè)主委員會(huì)成員對(duì)自身職務(wù)的履行有相當(dāng)?shù)挠?jì)劃與安排，但在某種程度上又易導(dǎo)致業(yè)主委員會(huì)成員在任期內(nèi)懈怠職責(zé)，甚至侵害業(yè)主利益的現(xiàn)象；而實(shí)行業(yè)主大會(huì)決定制，可強(qiáng)化業(yè)主的監(jiān)督作用，對(duì)不勝任職務(wù)的成員隨時(shí)予以罷免，以充分保障業(yè)主的利益，但又易導(dǎo)致業(yè)主委員會(huì)成員變動(dòng)頻繁，不利于物業(yè)管理工作的開展。筆者以為，在對(duì)業(yè)主委員會(huì)成員的解任問題上，可兼采上述兩種立法例的優(yōu)點(diǎn)，原則上業(yè)主委員會(huì)實(shí)行短期任期制，宜為2年 ，期滿是否續(xù)任，由業(yè)主大會(huì)決定。同時(shí)，對(duì)業(yè)主委員會(huì)成員具有不正當(dāng)履行職責(zé)、侵害業(yè)主利益不當(dāng)行為以及年老、病弱、長(zhǎng)期外出等不適于任職的情況，予以明確規(guī)定，如業(yè)主委員會(huì)成員具有上述情形的，業(yè)主可提議召開臨時(shí)業(yè)主大會(huì)對(duì)其罷免，如業(yè)主大會(huì)不召開或拒絕罷免的，可由業(yè)主向法院提起訴訟，由法院依法審查并作出決定。
業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，其職責(zé)主要包括以下內(nèi)容：
1、定期或應(yīng)業(yè)主提議召開和主持業(yè)主大會(huì)；
2、執(zhí)行業(yè)主大會(huì)的決議；
3、聽取業(yè)主的意見和建議；
4、監(jiān)督業(yè)主遵守業(yè)主公約；
5、向業(yè)主大會(huì)報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；
6、代表全體業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選定的物業(yè)管理公司簽訂合同，并協(xié)助和監(jiān)督合同的履行；
7、代表全體業(yè)主提起訴訟或應(yīng)訴；
8、業(yè)主大會(huì)賦予的其他職責(zé)。
業(yè)主委員會(huì)前5項(xiàng)職責(zé)是處理與業(yè)主、業(yè)主大會(huì)關(guān)系的職責(zé)，而第6、7項(xiàng)職責(zé)則是代表全體業(yè)主對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系而履行的職責(zé)。那么，業(yè)主委員會(huì)的法律地位如何，則是其對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系的主體資格問題。對(duì)于這一問題，各國(guó)立法和實(shí)踐并不統(tǒng)一，有的規(guī)定為不具有法人人格的團(tuán)體（如德國(guó)住宅所有權(quán)法），有的規(guī)定為具有法人人格的團(tuán)體（如法國(guó)住宅分層所有權(quán)法），有的在法律上不承認(rèn)其有法人資格，但有關(guān)物業(yè)管理的判例承認(rèn)其具有訴訟主體資格（如美國(guó)）。在我國(guó)地方立法中，一般規(guī)定業(yè)主委員會(huì)是代表全體業(yè)主對(duì)物業(yè)實(shí)施自治管理的組織，不要求具有法人資格。但也有要求具有法人資格的立法規(guī)定，如《中山市城鎮(zhèn)住宅小區(qū)管理試行辦法》第12條規(guī)定：“管委會(huì)（即業(yè)主委員會(huì)，筆者注）必須經(jīng)市社團(tuán)登記管理部門依法核準(zhǔn)登記，并取得社團(tuán)法人資格，方可進(jìn)行管理活動(dòng)�！惫P者認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主物業(yè)管理自治團(tuán)體，其職責(zé)內(nèi)容更集中于協(xié)調(diào)業(yè)主之間的關(guān)系，對(duì)外發(fā)生法律關(guān)系的概率較少，沒有設(shè)立法人資格的必要。而且由于其成員變動(dòng)頻繁，設(shè)立法人資格反有諸多不便。但同時(shí)其在物業(yè)管理活動(dòng)中，又有與外發(fā)生關(guān)系的可能，可將其視為民訴法第49條規(guī)定的其他組織，賦予其訴訟主體資格。對(duì)其設(shè)立管理，應(yīng)向社團(tuán)管理部門即民政部門進(jìn)行申報(bào)登記，同時(shí)向房地產(chǎn)行政管理部門備案。
二、物業(yè)管理的法律性質(zhì)
物業(yè)管理依其管理方式分類，可分為自主管理和第三人管理。自主管理，是業(yè)主自行執(zhí)行管理業(yè)務(wù)或組成管理團(tuán)體（業(yè)主委員會(huì)）執(zhí)行管理業(yè)務(wù)。自主管理又分為直接管理與管理團(tuán)體管理。在業(yè)主人數(shù)較少時(shí)，由業(yè)主直接管理，業(yè)主對(duì)日常管理事務(wù)相互協(xié)商，共同決定，并以相互分擔(dān)的方式予以執(zhí)行。在業(yè)主人數(shù)眾多時(shí)，便召開業(yè)主大會(huì)，對(duì)日常管理事務(wù)的重要事項(xiàng)作出決議，并選舉出業(yè)主委員會(huì)，由業(yè)主委員會(huì)作為管理團(tuán)體執(zhí)行業(yè)主大會(huì)的決議，實(shí)施日常物業(yè)管理。第三人管理，是指業(yè)主通過合同的方式授權(quán)業(yè)主以外的第三人對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理。授權(quán)第三人管理，既可以將全部管理事務(wù)交由一人管理，也可以將管理事務(wù)分類交由多人管理。在這種管理方式之下，業(yè)主與物業(yè)管理事務(wù)基本分離，由業(yè)主委員會(huì)監(jiān)督第三人履行合同即可。
業(yè)主對(duì)自己的物業(yè)進(jìn)行管理，其實(shí)質(zhì)是業(yè)主行使所有權(quán)的表現(xiàn)。在實(shí)行物業(yè)直接管理的情況下，業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相應(yīng)較為簡(jiǎn)單，由民法有關(guān)所有權(quán)和共有權(quán)規(guī)定便足以調(diào)整。。在實(shí)行管理團(tuán)體的情況下，由于業(yè)主人數(shù)眾多，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系由民法有關(guān)所有權(quán)和共有權(quán)的規(guī)定調(diào)整雖在理論上并無(wú)不當(dāng)，但在實(shí)踐中難以踐行。由此，理論界引入建筑物區(qū)分所有人成員權(quán)予以調(diào)整。所謂建筑物區(qū)分所有人（即業(yè)主）成員權(quán)，指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于建筑物的物理構(gòu)造，權(quán)利歸屬及使用上不可分離的共同關(guān)系而產(chǎn)生，并作為建筑物管理團(tuán)體組織成員而享有的權(quán)利和義務(wù)。其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如第一部分所述，不再重復(fù)。
授權(quán)第三人管理是通過合同約定完成的，那么物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)是什么呢？目前理論界和實(shí)踐有以下分歧：
1、委托合同。其理由是委托合同最根本特征是以處理委托人事務(wù)為目的的合同，而物業(yè)管理合同正是因業(yè)主受時(shí)間、精力限制而將管理事務(wù)委托給物業(yè)管理公司處理的合同。如陳華彬先生認(rèn)為：“此時(shí)區(qū)分所有人（即業(yè)主，筆者注）與管理人是一種委任關(guān)系，且相互之間通常有委托契約的存在”。 我國(guó)絕大多數(shù)的地方立法采納了這種觀點(diǎn)。
2、服務(wù)合同。該觀點(diǎn)直接反映在最高人民法院《民事案件案由的規(guī)定（試行）》的司法解釋中。該解釋將物業(yè)管理糾紛的案由列在第一部分第三十八類服務(wù)合同糾紛第（11）項(xiàng)中，表明物業(yè)管理合同屬于服務(wù)合同的一種�！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》也采納服務(wù)合同的觀點(diǎn)。該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)�！�
3、信托合同。有論者提出，委托合同的基本特征是受托人須以委托人的名義并在委托權(quán)限范圍內(nèi)從事活動(dòng)，而物業(yè)管理公司是以自己名義從事民事活動(dòng)，并可依管理規(guī)約對(duì)業(yè)主的行為進(jìn)行管理，因此所有權(quán)人與物業(yè)管理公司之間的關(guān)系屬信托關(guān)系而非委托關(guān)系。
4、承包管理合同。有的立法將物業(yè)管理公司定性為承包管理合同，如《沈陽(yáng)市住宅小區(qū)管理辦法》第13條規(guī)定：“開展住宅小區(qū)管理業(yè)務(wù)的物業(yè)管理企業(yè)，必須與小區(qū)管委會(huì)簽訂承包管理合同。承包管理合同應(yīng)報(bào)市、區(qū)房產(chǎn)管理部門備案。”
筆者認(rèn)為，物業(yè)管理合同認(rèn)定為信托合同更為恰當(dāng)，理由如下：
1、物業(yè)管理合同符合信托合同的特征。我國(guó)信托法規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為�！逼渲饕卣魇牵阂皇呛贤腔谑芡腥讼嗷バ湃味闪ⅲ欢俏腥艘妻D(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)于受托人；三是受托人以自己的名義實(shí)施管理或處分行為并自行承擔(dān)法律責(zé)任；四是存在特定的受益人或者特定目的。在物業(yè)管理合同中，首先，業(yè)主往往是基于對(duì)物業(yè)管理公司管理能力和水平的信任與其簽訂合同，而且合同內(nèi)容也是要求物業(yè)管理公司以其專業(yè)化水平進(jìn)行物業(yè)管理；其次，物業(yè)管理公司實(shí)際占業(yè)主財(cái)產(chǎn)權(quán)，在物業(yè)管理過程中，業(yè)主與其財(cái)產(chǎn)權(quán)基本分離，單個(gè)業(yè)主不能以其享有物業(yè)共有權(quán)排斥物業(yè)管理公司對(duì)其的管理；再次，物業(yè)管理公司是以自己的名義而不是以業(yè)主的名義進(jìn)行管理，并承擔(dān)物業(yè)管理過程中的法律責(zé)任；第四點(diǎn)，物業(yè)管理合同存在特定的受益人即通過對(duì)物業(yè)的管理和維護(hù)，以實(shí)現(xiàn)全體業(yè)主的共同利益。從以上四點(diǎn)對(duì)比，可以認(rèn)定物業(yè)管理合同屬信托合同。
2、認(rèn)定物業(yè)管理合同屬委托合同、服務(wù)合同和承包管理合同的觀點(diǎn)均存在一定的缺陷。⑴委托合同與信托合同最主要的區(qū)別在于，委托合同中的受托人只能以委托人而不能以自己的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任由委托人承擔(dān)，而且轉(zhuǎn)委托應(yīng)受委托人的嚴(yán)格約束。但在物業(yè)管理中，物業(yè)管理公司是以自己的名義進(jìn)行管理，并自主決定聘用他人對(duì)物業(yè)進(jìn)行維修、保護(hù)，這點(diǎn)顯然是委托合同所不能涵蓋的。⑵服務(wù)合同是指一方以其技術(shù)、知識(shí)、勞務(wù)等為他人提供服務(wù)的合同，從廣義上說(shuō)，物業(yè)管理合同可以歸入服務(wù)合同，但服務(wù)合同的范圍很廣，只能反映了服務(wù)合同的共性特征，并不能準(zhǔn)確反映物業(yè)管理合同中業(yè)主移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)、業(yè)主與其財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的特點(diǎn)。此外，按照合同法的規(guī)定，在法律對(duì)有關(guān)合同已有規(guī)定的情況下，應(yīng)依照法律的規(guī)定確定合同的性質(zhì)。我國(guó)信托法已對(duì)信托合同作了規(guī)定，而服務(wù)合同并不是法律定型化合同，既然物業(yè)管理合同符合信托法規(guī)定的信托合同特征，便應(yīng)依信托法的規(guī)定確定其性質(zhì)，以更恰當(dāng)?shù)匾?guī)范合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。⑶至于將物業(yè)管理合同定性為承包管理合同，顯然不當(dāng)。雖然物業(yè)管理合同與承包管理合同均由一方占有另一方的財(cái)產(chǎn)，但承包管理合同中發(fā)包方往往要收取承包方的承包金，以作承包方占有對(duì)方財(cái)產(chǎn)的對(duì)價(jià)，而物業(yè)管理合同是由業(yè)主支付管理費(fèi)用，兩者的區(qū)別十分明顯。
三、物業(yè)管理糾紛的處理原則
有關(guān)物業(yè)管理糾紛在實(shí)踐中表現(xiàn)形式多樣，既有業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的糾紛，也有業(yè)主或物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間的糾紛，還有業(yè)主與業(yè)主之間或業(yè)主、物業(yè)管理公司與他人之間的糾紛。這些糾紛往往涉及到多方面的法律關(guān)系，適用法律比較復(fù)雜。因此在審理有關(guān)物業(yè)管理糾紛時(shí)，應(yīng)把握以下三個(gè)原則：
一是準(zhǔn)確界定糾紛涉及的法律關(guān)系。有關(guān)物業(yè)管理糾紛涉及到的法律關(guān)系既有合同關(guān)系，如業(yè)主與物業(yè)管理公司就物業(yè)管理合同的履行發(fā)生爭(zhēng)議；也有侵權(quán)關(guān)系，如物業(yè)管理公司擅自出租經(jīng)營(yíng)業(yè)主物業(yè)引發(fā)的糾紛；還涉及業(yè)主成員權(quán)關(guān)系，如業(yè)主就承擔(dān)物業(yè)管理費(fèi)用比例、選任解任業(yè)主委員會(huì)成員而發(fā)生的糾紛。只有準(zhǔn)確界定其法律關(guān)系，才能合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任；
二是尊重當(dāng)事人的合意。在審理涉及物業(yè)管理合同、業(yè)主成員權(quán)的糾紛時(shí)，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示，在裁判中充分體現(xiàn)意思自治原則，根據(jù)當(dāng)事人的合意即物業(yè)管理合同、業(yè)主公約的內(nèi)容確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。只有在物業(yè)管理合同和業(yè)主公約無(wú)效、約定不明或沒有約定的情況下，才依法律之規(guī)定確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；
三是適用法律注重原則性與靈活性相結(jié)合。在適用法律時(shí)，法律有具體規(guī)定的，應(yīng)適用法律的具體規(guī)定；法律規(guī)定不明的，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的原則理解法律規(guī)定的精神，準(zhǔn)確界定法律規(guī)定的含義；法律沒有規(guī)定的，可適用與法律、法規(guī)不抵觸的地方法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)定；如確無(wú)具體的規(guī)定可適用時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平合理的原則平衡當(dāng)事人的利益，適用法律的原則規(guī)定。
四、常見物業(yè)管理糾紛的處理
（一）業(yè)主大會(huì)解除前期物業(yè)管理合同糾紛的處理
前期物業(yè)管理合同的形成，一般有兩種方式：一是在物業(yè)出售前由開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂；二是由于開發(fā)商與前期物業(yè)管理公司的密切關(guān)系，在簽訂物業(yè)買賣合同時(shí)，開發(fā)商同時(shí)要求買受人與其指定的物業(yè)管理公司簽訂格式物業(yè)管理合同，有的還約定了物業(yè)管理的期限。在業(yè)主大會(huì)成立后，如業(yè)主大會(huì)決定解除前期物業(yè)管理合同而另行選任其他物業(yè)管理公司簽訂合同，往往導(dǎo)致業(yè)主與前期物業(yè)管理公司，前期物業(yè)管理公司與后任物業(yè)管理公司之間發(fā)生糾紛。
對(duì)以第一種方式形成的前期物業(yè)管理合同，根據(jù)合同相對(duì)性的原則，前期物業(yè)管理合同只在開發(fā)商與前期物業(yè)管理公司之間發(fā)生法律效力，并不能約束兩者之外的第三人。且前期物業(yè)管理公司行使物業(yè)管理的前提是該物業(yè)屬開發(fā)商所有，在開發(fā)商已經(jīng)將物業(yè)所有權(quán)轉(zhuǎn)移買受人后，開發(fā)商已喪失對(duì)物業(yè)的占有、使用、收益和處分的權(quán)能，故前期物業(yè)管理合同當(dāng)然解除。在這種情況下，前期物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)移交物業(yè)管理事務(wù)，否則業(yè)主委員會(huì)可提起侵權(quán)之訴，要求其退出物業(yè)區(qū)并移交有關(guān)物業(yè)資料的設(shè)施，如造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
對(duì)以第二種方式形成的前期物業(yè)管理合同，可分以下幾種情況處理：1、前期物業(yè)管理合同期限屆滿的，符合合同權(quán)利義務(wù)終止的法定條件，前期物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)移交物業(yè)管理事務(wù)；2、前期物業(yè)管理合同期限未屆滿，但前期物業(yè)管理公司在物業(yè)管理中不履行約定管理職責(zé)或管理物業(yè)存在重大過失，依照信托法第23條之規(guī)定，業(yè)主可以解除合同，如前期物業(yè)管理公司不同意解除的，則業(yè)主委員會(huì)可提起訴訟要求解除；3、前期物業(yè)管理公司不具有信托法第23條規(guī)定的情形，也不具有違約的情況，但業(yè)主大會(huì)對(duì)前期物業(yè)管理公司管理不滿意。此時(shí)，由于信托設(shè)立的前提（即委托人出于對(duì)受托人的信任）已不存在，應(yīng)當(dāng)解除合同。解除合同，應(yīng)當(dāng)在確定后任物業(yè)管理公司行使物業(yè)管理前合理期限內(nèi)通知前期物業(yè)管理公司。在這種情況下，前期物業(yè)管理公司往往會(huì)依合同法第108條之規(guī)定要求業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任，或支付違約金，或賠償可得利益損失。對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求是否應(yīng)予支持，又可區(qū)分為以下情況：（1）如有明文規(guī)定業(yè)主委員會(huì)可以解除合同的，應(yīng)適用該規(guī)定判決駁回訴訟請(qǐng)求。如《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》第8條第3款規(guī)定物業(yè)管理委員會(huì)（即業(yè)主委員會(huì)）成立后，由其決定前期物業(yè)管理企業(yè)的續(xù)聘或解聘。作為從事物業(yè)管理的專業(yè)公司，應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)物業(yè)管理規(guī)定，在明知合同可能被后成立的業(yè)主委員會(huì)解除的情況下，仍簽訂有履行期限的物業(yè)管理合同，應(yīng)視為物業(yè)管理公司具有過錯(cuò)，并由其自負(fù)責(zé)任；（2）在沒有業(yè)主委員會(huì)可以解除前期物業(yè)管理合同的規(guī)定情況下，應(yīng)支持前期物業(yè)管理公司的請(qǐng)求，但在判令業(yè)主承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)充分考慮簽訂前期物業(yè)管理合同時(shí)業(yè)主地位的實(shí)際弱化、意思自由的受限以及格式條款的合理程度，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。
（二）業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)糾紛的處理
業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)，可以說(shuō)是如今物業(yè)管理中的一種較為普遍的現(xiàn)象，物業(yè)管理公司由此與業(yè)主發(fā)生糾紛時(shí)常發(fā)生，使物業(yè)管理公司疲于收費(fèi)，甚至導(dǎo)致一部分物業(yè)管理公司收不抵支，正常經(jīng)營(yíng)難以為繼，影響了物業(yè)管理質(zhì)量，從這種狀況又在一定程度上強(qiáng)化了業(yè)主拒付費(fèi)用的心理，因而形成一種惡性循環(huán)。
按照約定交納物業(yè)管理費(fèi)是業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的一項(xiàng)基本合同義務(wù)，業(yè)主不按合同約定交納物業(yè)管理費(fèi)的，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但實(shí)踐中此類糾紛發(fā)生的原因十分復(fù)雜，因而應(yīng)根據(jù)糾紛的實(shí)際情況作出如下處理：
1、如屬業(yè)主無(wú)理拒付的，應(yīng)判令業(yè)主按照合同約定交納物業(yè)管理費(fèi)，并承擔(dān)延期履行的法律責(zé)任；
2、如屬物業(yè)管理公司管理不符合約定致使業(yè)主拒付的，則物業(yè)管理公司違約在先，業(yè)主拒付是行使先履行抗辯權(quán)的行為，不承擔(dān)違約責(zé)任，可根據(jù)物業(yè)管理公司的管理狀況，或判決駁回物業(yè)管理公司的訴訟請(qǐng)求，或適當(dāng)減少業(yè)主的應(yīng)交費(fèi)用。但有關(guān)物業(yè)維護(hù)、改良的實(shí)際支出不在此限；
3、如屬公共費(fèi)用分?jǐn)偛缓侠恚瑒t業(yè)主在承擔(dān)付費(fèi)責(zé)任后，或提議召開業(yè)主大會(huì)重新確定物業(yè)管理費(fèi)用的分?jǐn)偙壤蛱崞鹪V訟要求業(yè)主大會(huì)改變有關(guān)決定；
4、如屬物業(yè)管理公司擅自提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍，未經(jīng)業(yè)主許可自行增加的服務(wù)項(xiàng)目，對(duì)收費(fèi)不合理部分予以駁回；
5、如物業(yè)使用人以其不是業(yè)主為由拒付的，由于使用人事實(shí)上因物業(yè)管理而受益，可根據(jù)公平合理、誠(chéng)實(shí)信用原則，判決物業(yè)使用人交納費(fèi)用并承擔(dān)延期履行的法律責(zé)任，業(yè)主承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
6、如物業(yè)管理公司采取停電、停水、停氣等手段催繳物業(yè)管理費(fèi)用，業(yè)主就此而遭受損失提起反訴的，可以合并審理，業(yè)主承擔(dān)拒付物業(yè)管理費(fèi)用的法律責(zé)任，物業(yè)管理公司承擔(dān)賠償業(yè)主損失的法律責(zé)任。
（三）業(yè)主私自搭建糾紛的處理
在物業(yè)區(qū)，有的業(yè)主為了自己生活上的便利，在物業(yè)共用部位搭建雨蓬、養(yǎng)鴿棚、觀景臺(tái)，或在公用部位設(shè)置雜物架等，既妨害物業(yè)管理公司的正常管理，也侵害了其他業(yè)主的利益，物業(yè)管理公司往往要求業(yè)主拆除，雙方由此發(fā)生糾紛。對(duì)這類糾紛的處理，應(yīng)明確以下兩點(diǎn)：
1、物業(yè)管理公司有要求業(yè)主拆除私自搭建設(shè)施的權(quán)利和義務(wù)。物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)毀損或不當(dāng)使用行為管理的權(quán)利，源自其與業(yè)主委員會(huì)簽訂的物業(yè)管理合同。根據(jù)合同的性質(zhì)，物業(yè)管理公司的管理是為了委托人（全體業(yè)主）的整體利益，而不是為個(gè)別業(yè)主的利益。物業(yè)管理公司對(duì)個(gè)別業(yè)主損害業(yè)主整體利益的行為，有依合同約定和業(yè)主公約的規(guī)定進(jìn)行管理的權(quán)利，并負(fù)有管理的義務(wù)。實(shí)踐中，有些業(yè)主以物業(yè)管理公司沒有管理權(quán)利為由提出的抗辯，與信托法的規(guī)定不符，不予以采納。
2、物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主拒不拆除的，可依法行使請(qǐng)求權(quán)。物業(yè)管理對(duì)業(yè)主私自搭建的，應(yīng)通知業(yè)主在合理期限內(nèi)自行拆除；對(duì)業(yè)主在合理期限內(nèi)未予拆除，如違反有關(guān)行政規(guī)定的則向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)拆除；如違反業(yè)主公約規(guī)定的，則可向法院提出訴訟，要求判令業(yè)主拆除，恢復(fù)原狀。如物業(yè)管理公司強(qiáng)行拆除，由此給業(yè)主造成不必要的損失，物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
（四）物業(yè)管理公司擅自使用物業(yè)共用設(shè)施糾紛的處理
在實(shí)踐中，有些物業(yè)管理公司擅自將物業(yè)共用設(shè)施自營(yíng)或出租給他人經(jīng)營(yíng)，往往與業(yè)主由此發(fā)生糾紛。根據(jù)信托法的規(guī)定，作為受托人的物業(yè)管理公司，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益�！冻鞘挟惍a(chǎn)毗連房屋管理辦法》第7條規(guī)定，異產(chǎn)毗連房屋所有人以外的人如需使用異產(chǎn)毗連房屋共用部位時(shí)，應(yīng)取得各所有人一致同意，并簽定書面協(xié)議。因此，對(duì)物業(yè)管理公司擅自將物業(yè)共用設(shè)施自營(yíng)或出租給他人經(jīng)營(yíng)的，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)要求物業(yè)管理公司恢復(fù)原狀，并將所得利益交付給業(yè)主委員會(huì)；對(duì)物業(yè)共用設(shè)施造成損害的，物業(yè)管理公司還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。當(dāng)然，在認(rèn)定物業(yè)管理公司是否擅自使用物業(yè)共用設(shè)施時(shí)，應(yīng)將物業(yè)管理公司對(duì)某些設(shè)施如車庫(kù)、店面擁有所有權(quán)的情況區(qū)別開來(lái)。
（五）物業(yè)共用設(shè)施致人損害糾紛的處理
由于物業(yè)共用設(shè)施的瑕疵，致他人損害而在確定法律責(zé)任承擔(dān)主體方面引起糾紛也見于日常實(shí)踐。如何處理，值得探討。
1、在業(yè)主實(shí)行自主管理的情況下，由全體業(yè)主共同承擔(dān)賠償責(zé)任；成立業(yè)主委員會(huì)的，由業(yè)主委員會(huì)參加訴訟并承擔(dān)賠償責(zé)任。業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)承擔(dān)責(zé)任后，物業(yè)共用設(shè)施瑕疵系開發(fā)商交付物業(yè)質(zhì)量不合格，且未超過合同法第158條規(guī)定的標(biāo)的物質(zhì)量異議期限或質(zhì)量保證期的，可向開發(fā)商主張違約責(zé)任。
2、在由物業(yè)管理公司管理的情況下，因業(yè)主已將物業(yè)共用設(shè)施的占有、管理權(quán)能依合同轉(zhuǎn)移至物業(yè)管理公司，且業(yè)主不能干預(yù)物業(yè)管理公司的管理事務(wù)，根據(jù)信托法第37條第2款“受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”的規(guī)定，應(yīng)將物業(yè)管理公司列為當(dāng)事人。如查明物業(yè)管理公司具有違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)由此導(dǎo)致物業(yè)共用設(shè)施致他人損害的，應(yīng)由物業(yè)管理公司以財(cái)產(chǎn)管理人身份承擔(dān)責(zé)任，業(yè)主不承擔(dān)責(zé)任；如物業(yè)管理公司不具有上述情形，則由業(yè)主以所有人的身份承擔(dān)責(zé)任。開發(fā)商依法應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，則由物業(yè)管理公司或業(yè)主向其行使請(qǐng)求權(quán)。
（六）因發(fā)生業(yè)主財(cái)物失竊或業(yè)主被侵害的刑事案件而引發(fā)糾紛的處理
在物業(yè)區(qū)內(nèi)因發(fā)生業(yè)主財(cái)物失竊或業(yè)主被侵害的刑事案件而引發(fā)的業(yè)主向物業(yè)管理公司索賠的糾紛，也屢見于審判實(shí)踐中。業(yè)主提出索賠的理由是其繳納的物業(yè)管理費(fèi)中包含了保安費(fèi)用，發(fā)生刑事案件是物業(yè)管理公司未盡到治安保衛(wèi)的合同義務(wù)，因而應(yīng)對(duì)業(yè)主的損失承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。
根據(jù)信托法第37條第2款之規(guī)定，物業(yè)管理公司作為受托人，違反管理職責(zé)或處理信托事務(wù)不當(dāng)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這點(diǎn)是無(wú)爭(zhēng)議的。但糾紛的焦點(diǎn)在于如何理解和確定物業(yè)管理合同中所約定的治安管理義務(wù)范圍。一般而言，物業(yè)管理公司中的治安管理義務(wù)，只是對(duì)損毀、不當(dāng)使用物業(yè)共用設(shè)施以及妨害業(yè)主生活行為等有關(guān)物業(yè)區(qū)公共秩序和公共安全的管理，只能起到一般防范的作用，不負(fù)有對(duì)業(yè)主財(cái)產(chǎn)和人身承擔(dān)特別保護(hù)的義務(wù)，不可能要求物業(yè)管理公司保證物業(yè)區(qū)內(nèi)不發(fā)生刑事案件。因此，物業(yè)管理公司不應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，業(yè)主所遭受損失應(yīng)由實(shí)施加害行為人承擔(dān)。但這僅就一般情況而言，下列情況例外：1、物業(yè)管理公司與業(yè)主之間就特定財(cái)產(chǎn)形成了財(cái)產(chǎn)保管合同關(guān)系，則物業(yè)管理公司應(yīng)依保管合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任；2、物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理合同有關(guān)安全防范特別約定如保安人員違反職責(zé)未查驗(yàn)出入證件，致使犯罪人無(wú)證出入物業(yè)區(qū)實(shí)施犯罪，則物業(yè)管理公司應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。作者:劉景義 周 輝
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