一、問題的提出
在商業(yè)交易中經(jīng)常使用的格式單一般由兩部分組成，正面是空格條款，即在預(yù)先印制這些條款時專門留下空位，使雙方可填入重要的合同細(xì)節(jié)，如他們所洽談的價格、質(zhì)量、裝運(yùn)日期等，背面則一般附有詳細(xì)的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)條款。2正面條款是雙方當(dāng)事人洽談的結(jié)果，一般不會發(fā)生分歧，背面的格式條款才是爭議的根源所在，格式之戰(zhàn)實(shí)質(zhì)上也就是標(biāo)準(zhǔn)格式之戰(zhàn)。對于標(biāo)準(zhǔn)條款，國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》（《通則》）在第2.19條中下了一個標(biāo)準(zhǔn)的定義，其第2款規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在實(shí)際使用時未與對方談判�！痹摋l款的注釋2進(jìn)一步指出，對標(biāo)準(zhǔn)條款的理解，關(guān)鍵并不在于提出這種條款的形式（不論是包含在一個單獨(dú)的文件中還是包含在合同文件本身，也不論這些條款是以事先印好的格式發(fā)出，還是僅存于計算機(jī)內(nèi)）、是由誰準(zhǔn)備的（當(dāng)事人自己、某一貿(mào)易或?qū)I(yè)協(xié)會等）、內(nèi)容如何（不論是幾乎包括合同所有相關(guān)方面的綜合性系列規(guī)定，還是僅僅關(guān)于一、兩個方面的規(guī)定，如責(zé)任的免除和仲裁），關(guān)鍵是這些條款為了通常和重復(fù)使用的目的已提前擬就，一方當(dāng)事人在實(shí)際使用時未與對方談判，這后一項要求顯然只與那些對方當(dāng)事人必須全部接受的標(biāo)準(zhǔn)條款有關(guān)，而同一合同中的其他條款正是當(dāng)事人之間談判的主要內(nèi)容。3
在現(xiàn)代商業(yè)交易中，使用標(biāo)準(zhǔn)格式合同的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的。首先，使用標(biāo)準(zhǔn)格式合同可以最大限度地節(jié)省時間和花費(fèi)，這也是最令商人們魂牽夢縈之所在。在從事同一類型的交易時使用事先預(yù)制好的標(biāo)準(zhǔn)格式合同可以避免每次交易時都為條款的設(shè)計花費(fèi)時間和金錢，而且可以避免一些不必要的疏漏，畢其功于一役豈不是商人們的上上之選？其次，使用標(biāo)準(zhǔn)格式合同有利于買賣雙方維護(hù)各自的利益。標(biāo)準(zhǔn)格式合同最大的文章就出在標(biāo)準(zhǔn)條款的設(shè)計上，雙方在各自的格式單中殫精竭慮地設(shè)計各種將自己的責(zé)任降到最小而將對方責(zé)任增到最大的標(biāo)準(zhǔn)條款，以期自己的利益得到最大限度的保護(hù)。對于標(biāo)準(zhǔn)格式合同的優(yōu)點(diǎn)，有學(xué)者形象地指出：“在大規(guī)模生產(chǎn)的時代，幾乎沒有必要去強(qiáng)調(diào)大量生產(chǎn)的商品的優(yōu)點(diǎn)，這與適用于其他事情一樣適用于大量生產(chǎn)的合同�！�4然而，買賣雙方使用格式單在法律上制造的麻煩幾乎與其在商業(yè)上帶來的利益一樣多。在傳統(tǒng)的合同法理論適用的“鏡像規(guī)則”，要求承諾與要約的條款相一致，這正是格式之戰(zhàn)下所欠缺的。那么，問題就在于此時合同是否成立，如果成立則合同條款如何確定，特別是在雙方當(dāng)事人做出履行行為之后，確認(rèn)合同不成立已不具有現(xiàn)實(shí)意義的情況下如何確定合同的具體條款。各國立法、國際公約、國際慣例圍繞著對“鏡像規(guī)則”的堅持與變革做出了不同的規(guī)定，在下面的幾個部分中分別予以具體的考察。
二、“鏡像規(guī)則”的堅持：CISG
“鏡像規(guī)則”是普通法上的傳統(tǒng)制度，1887年的Langellier v. Shaefer一案中曾對這一規(guī)則做出經(jīng)典的歸納：“一方對另一方所發(fā)出的交易要約施加責(zé)任于前者，除非后者根據(jù)要約的條款對其予以承諾。任何對這些條款的修改和背離都將使要約無效，除非要約方同意這種修改和背離。”5英國法上至今還一直沿用傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”，要求承諾嚴(yán)格地與要約相符，否則將被視為反要約。在著名的1979年Bulter v. Ex-Cell-O Corporation一案中，多數(shù)意見即是依據(jù)“鏡像規(guī)則”做出判決。傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”與合同法一般理論中追求當(dāng)事人意思表示一致的價值取向相符，而且在實(shí)踐中具有兩方面的優(yōu)勢。一方面，它提供了某種程度的確定性，合同的形式與真實(shí)的合同條款沒有差別，從而給當(dāng)事人判斷他們的行為提供了一個確切的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，這一規(guī)則提供了一個適用于所有類型合同的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”在面對現(xiàn)代商業(yè)交易中的格式之戰(zhàn)時則顯得過于嚴(yán)格和機(jī)械，它所采取的“全有或全無”的方式使得法官只能在買方或賣方的格式單中選擇其一而不能從真正的意義上去判斷雙方達(dá)成一致的條款，而且將會鼓勵當(dāng)事人競相使用格式單并通過履行合同條件下的“最后一槍”理論爭取自己的格式單得以適用。6因此，許多國家的立法以及國際公約、國際慣例在堅持“鏡像規(guī)則”的同時又對其進(jìn)行微調(diào)，其中以1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的規(guī)定較為典型。
CISG第19條第1款在一般規(guī)則的層面上嚴(yán)格地堅持了“鏡像規(guī)則”，規(guī)定“對要約表示承諾但載有添加、限制或其他更改的答復(fù)，即為拒絕該項要約，并構(gòu)成反要約。”第2款對一般規(guī)則進(jìn)行了變通處理，規(guī)定“對要約表示承諾但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的時間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及承諾通知書中所載的更改為準(zhǔn)�！钡�3款對“實(shí)質(zhì)性變更”進(jìn)行解釋，規(guī)定“有關(guān)貨物的價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件�！钡�19條規(guī)定了一般情況下對格式之戰(zhàn)的處理。從三款總體上看，CISG對“鏡像規(guī)則”的變通是非常有限的，雖然在第2款中開了一個口子，允許對要約進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性變更且要約人未及時反對的承諾生效，并依照該承諾對要約的變動確定合同條款，但第3款對“實(shí)質(zhì)性變更”的解釋幾乎涵蓋了合同所有的主要條款，使得“非實(shí)質(zhì)性變更”在事實(shí)上是相當(dāng)困難的，等于把口子大部分又給縫上了。而且，第3款的規(guī)定是非窮盡的，有學(xué)者將擔(dān)保條款、拒絕承認(rèn)某事實(shí)的聲明條款、不可抗力條款、對違約救濟(jì)的限制責(zé)任條款等都列入“實(shí)質(zhì)性變更”，7這樣更使得格式之戰(zhàn)下合同的成立難上加難。
在買賣雙方開始履行合同的情況下對于格式之戰(zhàn)的處理，CISG沒有專門的規(guī)定，但鑒于CISG將實(shí)質(zhì)性變更的承諾視為反要約，那么第18條第3款關(guān)于以行為方式表示承諾的規(guī)定可適用于處理這一問題。第18條第3款規(guī)定“如果根據(jù)該項要約或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法或慣例，被要約人可以做出某種行為，例如與發(fā)運(yùn)貨物或支付價款有關(guān)的行為，來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于該項行為做出時生效，但該行為必須在第2款規(guī)定的期間內(nèi)做出。”根據(jù)這一款的規(guī)定，在格式之戰(zhàn)中，特別是在買賣雙方不斷地互發(fā)格式單的情況下，最先履行并為對方所接受的行為可在合理預(yù)見的前提下構(gòu)成對反要約的承諾，從而使合同成立。而在該行為做出前，行為方做收到的最后一份格式單將作為反要約而成為合同的條款，這也構(gòu)成了CISG以“最后一槍為勝利者”的邏輯。
可見，CISG的規(guī)定并沒有解決傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”在解決格式之戰(zhàn)時所存在的弊端。一方面，格式之戰(zhàn)下合同依然難以成立，限制條件過多；另一方面，“最后一槍”理論的采用更加劇了格式之戰(zhàn)的激烈程度，當(dāng)事人為使自己的格式單成為合同條款而競相發(fā)出格式單以求自己贏得最后一槍，同時在確定合同條款時采取的非此即彼的方法仍無從確定雙方的合意之所在。因此，不得不指出，CISG對“鏡像規(guī)則”的變通和改進(jìn)在相當(dāng)大的程度上是不成功的。
CISG的規(guī)定在各國立法例中很有代表性，也產(chǎn)生很大的影響。我國《合同法》第30、31條采納了CISG第19條的有限變通的“鏡像規(guī)則”，第22條規(guī)定了行為在存在習(xí)慣做法和慣例時也可構(gòu)成承諾。大陸法系的合同法理論強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思表示的一致，與“鏡像規(guī)則”相合，法律中的規(guī)定也多與CISG相近。《歐洲合同法原則》第2.208條也是根據(jù)承諾對要約的變更是否具有實(shí)質(zhì)性及要約人是否有條件限定或及時反對來判斷該承諾是否有效。8在德國法上，只有是對合同要約沒有限制的同意的表示，法律才認(rèn)為是一項承諾表示，將要約擴(kuò)大、縮小或作其他變更的承諾，視為拒絕原要約而為新要約。9根據(jù)我國臺灣地區(qū)的法律，承諾表示僅限于其對要約為無限制的同意時，始被認(rèn)為系屬承諾，將要約擴(kuò)張、限制或變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，若原則上同意但卻希望有些微的變動或澄清的附加（非實(shí)體性變更），將此愿望告知要約人后要約人對新要約的沉默可因情況視為承諾，如所希望的附加或變動并不重要，他方承諾系屬意料中事。10
三、“鏡像規(guī)則”的變革：UCC
如果說CISG只是很有限地對“鏡像規(guī)則”進(jìn)行變通的話，那么《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）則在相當(dāng)?shù)某潭壬蠈?shí)現(xiàn)了對“鏡像規(guī)則”的變革，集中體現(xiàn)在UCC第2-207條的規(guī)定上。該條第1款規(guī)定“明確且及時表示的承諾或者在合理時間內(nèi)發(fā)出的確認(rèn)書生承諾之效力，即使它規(guī)定了與要約條款或雙方約定之條款不同的附加條款，但承諾人明確表示其承諾以要約人同意該附加條款或不同條款為條件的除外。”11這一款的規(guī)定廢棄了“鏡像規(guī)則”中承諾必須與要約相一致的要求，只要是明確及時的非限定性承諾即可生效，使得格式之戰(zhàn)下合同的成立較為容易。UCC考慮到，商人很少關(guān)心和閱讀合同背面的一般條件，視之為陳詞濫調(diào)，如果買方發(fā)出訂單，賣方發(fā)回銷售確認(rèn)，只要雙方文件中的正面條件（品種、數(shù)量、價格）相符，即使背面條款不符，合同仍可成立。12UCC的此種考慮在格式之戰(zhàn)條件下是有其現(xiàn)實(shí)意義的，避免了大量正面條件已達(dá)成一致的合同因背面條款相歧而歸于不成立，或?qū)⑺鼈兂闪⑴c否歸因于此后捉摸不定的當(dāng)事人行為，緩消了“鏡像規(guī)則”所表現(xiàn)出來的僵硬和機(jī)械，有利于商業(yè)交易的進(jìn)行。但是，如果跳出格式之戰(zhàn)的視野，那么本款就會存在一個隱憂，就是非商人之間的交易，特別是商人與消費(fèi)者之間的交易也一體承受這種變革的情況下是否有利于對消費(fèi)者的保護(hù)，這已不是本文所考察的范圍，在此一提而過。
合同成立之后所面對的另一個棘手的問題就是合同條款的確定問題。UCC第2-207條第2款在一般情況下采用“第一槍”理論，規(guī)定“附加條款應(yīng)解釋為補(bǔ)充合同之建議”，因此在要約方未對此建議表示認(rèn)可的情況下，合同依要約的條款為準(zhǔn)。但更為重要的是，第2款在一般規(guī)定之后做出了一個“商人特別規(guī)定”，即“在商人之間，此類條款構(gòu)成合同內(nèi)容，但以下情形除外：（a）要約明確規(guī)定承諾僅限于要約之條款的；（b）附加條款或者不同條款實(shí)質(zhì)上改變了要約的；（c）要約人在收到有關(guān)此類條款的通知后于合理時間內(nèi)發(fā)出異議通知的。”根據(jù)正式評論3，附加條款、不同條款均適用本款的規(guī)定。第2款中的這一“商人規(guī)定”主要即是針對格式之戰(zhàn)，采納了有限制的“最后一槍”理論，限制來自于對要約人意思的保護(hù)（a項和c項）以及非實(shí)質(zhì)性變更的要求（b項）。前者屬慣常條款，也在情理之中，值得注意的是“實(shí)質(zhì)性變更”的問題。正式評論4指出，有些條款通�！皩�(shí)質(zhì)性改變”了合同，如果在另一當(dāng)事方未明確知悉時即被納入合同將會產(chǎn)生意外或極不公平的結(jié)果，典型的這類條款有否認(rèn)一般性擔(dān)保的條款、在某種情況下要求保證交付90%或者100%的貨物的條款而行業(yè)慣例允許有更大數(shù)量的誤差、保留賣方在買方未能如期償付發(fā)票時取消合同的權(quán)力的條款、要求在比習(xí)慣所允許的時間或者比合理的時間短得多的時間內(nèi)主張違約情形的條款。對于“實(shí)質(zhì)性改變”的理解，有學(xué)者將其與商業(yè)慣例相聯(lián)系，指出“一個條款被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性改變，如果其與一般商業(yè)交易中的慣常條款有顯著不同，這一標(biāo)準(zhǔn)換言之就是將條款與主導(dǎo)的貿(mào)易習(xí)慣相比較。”13與CISG相比，UCC對“實(shí)質(zhì)性變更”的理解顯然較為狹窄，僅限于某些對當(dāng)事人根本性利益造成不利影響的重大條款，使得在較多的情況下，合同的條款依照承諾的變更確定。本款的規(guī)定在實(shí)質(zhì)上仍未超出“鏡像規(guī)則”下非此即彼地確定合同條款的路數(shù)，只是單方面地傾向于將承諾的條款作為合同條款的基礎(chǔ)，不能說是在格式之戰(zhàn)下探尋雙方當(dāng)事人合意的真實(shí)所在，不能真正地考慮到雙方的利益期待。UCC的這一規(guī)定具有一定的代表性，瑞典及北歐國家的有關(guān)規(guī)定也與此相類似。14
第2-207條第3款針對履行行為成立合同做出安排，規(guī)定“盡管當(dāng)事方之間的書面文件未能確定合同的存在，但雙方當(dāng)事人承認(rèn)合同存在之行為足以確定買賣合同的成立，此種情形下該特定合同之條款由與雙方的書面文件一致的條款和依據(jù)本法任何其他規(guī)定而納入合同的補(bǔ)充條款共同構(gòu)成�！闭皆u論7的解釋中指出，“在許多場合，如在爭議產(chǎn)生前賣方已經(jīng)發(fā)出了貨物，買方也接受了貨物并支付了價款的情形，不存在合同是否已經(jīng)訂立的問題，在此類場合，當(dāng)事人之間的書面材料未規(guī)定合同成立時，沒有必要決定哪一行為或文件構(gòu)成要約，哪個構(gòu)成承諾�！痹谶@種書面材料不生效力的特殊情況下，UCC不得已拋棄了“非此即彼”的方法，轉(zhuǎn)向在雙方的書面文件中找尋相一致的條款并充分利用UCC的補(bǔ)充條款。第3款的規(guī)定雖然適用范圍非常有限，但在無意中已經(jīng)為我們提供了一個新的思路。
真正將這一新思路綻放出光輝的則是2003年的UCC第2編修訂建議案。該修訂建議案對原UCC第2-207條的規(guī)定進(jìn)行了徹底地修改。將原2-207條第1款移至修訂后的第2-206條，作為第3款并修改為“存在于書面材料的明確且及時表示的承諾生承諾之效力，即使它規(guī)定了與要約條款不同的或附加的條款”，并在正式評論2中明確指出廢棄“鏡像規(guī)則”。15較之原條文，強(qiáng)調(diào)了書面材料的存在，刪去了確認(rèn)書的規(guī)定以及限制性承諾的規(guī)定，使得幾乎格式之戰(zhàn)下的所有承諾都可生效并成立合同。同時，更大的修改在新的2-207條，將條款名稱由“承諾或確認(rèn)書的附加條款”改為“合同的條款；確認(rèn)書的效力”，改寫了全部條文，新的規(guī)定為“根據(jù)第2-202條，如果（ⅰ）雙方當(dāng)事人都承認(rèn)合同的存在，雖然他們的書面材料未能確定合同，（ⅱ）合同通過要約和承諾形成，或（ⅲ）通過任何方式形成的合同由含有與已經(jīng)確認(rèn)的合同附加的或不同的條款的書面材料確認(rèn)，合同的條款為：（a）出現(xiàn)在雙方書面材料中的條款；（b）無論存在書面材料與否，雙方當(dāng)事人均同意的條款；與（c）依據(jù)本法任何規(guī)定補(bǔ)充或納入的條款。”修改后的條文首先不再區(qū)分一般規(guī)定與商人規(guī)定，在評論1中明確“本條適用于所有貨物買賣合同，不只限于存在格式之戰(zhàn)的合同”。其次，修改后的條文徹底否棄了原條文所采用的“非此即彼”方法，評論2中指出“本條不傾向于第一個或最后一個格式，對每個格式中的條款都適用相同的檢驗”，進(jìn)而在評論3中意識到“在許多案件中，行為本身對于已經(jīng)或?qū)⒁l(fā)出自己的含有附加或不同條款的書面材料的當(dāng)事人來說，不構(gòu)成對另一方當(dāng)事人的書面材料中條款的同意”。因此，修訂后的條文不再相信行為的推定作用，而是認(rèn)真地去考察雙方當(dāng)事人一致的意思并利用UCC的補(bǔ)充條款，這種對當(dāng)事人一致意思的探求可通過雙方文件中的共同條款和雙方另行的共同意思表示進(jìn)行，將原2-207條第3款在特殊情況下的方法擴(kuò)大為一般的適用方法，糾正了傳統(tǒng)的“鏡像規(guī)則”下一直沿用的“非此即彼”方法，是格式之戰(zhàn)下確定合同條款的合適路徑。然而，同時應(yīng)該看到，修訂建議案在這一問題上的處理方式顯得過于激進(jìn)和簡單化。首先，合并一般規(guī)定與商人規(guī)定的做法值得商榷。原2-207條將二者分開規(guī)定的安排本來是UCC在處理格式之戰(zhàn)時較CISG更為合理之處，然而修訂后反而開了倒車，不利于保護(hù)消費(fèi)者的利益，沒有考慮到商人之間交易與非商人之間交易的差別。其次，修訂后的第2-206條第3款進(jìn)一步放寬了承諾生效的條件，有些過于激進(jìn)，應(yīng)當(dāng)保留承諾方做出限制性承諾以避免某些重要條款落于合同之外的機(jī)會，仍應(yīng)將此類限制性承諾視為反要約。同樣的道理，將要約方的及時反對權(quán)排斥于外也不利于保護(hù)要約方的利益。修訂條款的激進(jìn)在很大程度上表現(xiàn)為過于偏重合同易于成立而忽視雙方的個體利益。
可見，無論是有限變革的原條款，還是激進(jìn)變革的新條款，都不能完全適合于應(yīng)對格式之戰(zhàn)的問題，仍然需要探尋一條對“鏡像規(guī)則”予以根本性變革但又不失穩(wěn)健的解決方法。
四、穩(wěn)健的變革：《通則》
盡管1979年的Butler案以沿用“鏡像規(guī)則”結(jié)案，但作為少數(shù)派的丹寧法官對此提出異議。他在1978年的Gibson v. Manchester City Council 一案中曾指出“認(rèn)為所有的合同都可分析為要約和承諾形式的想法是錯誤的”，并提出“更好的方法是去查看當(dāng)事人之間往來的文件并從這些文件或當(dāng)事人的行為中搜集信息，判斷他們是否在實(shí)質(zhì)問題上達(dá)成一致，即使文件的背面所印制的格式和條件不盡相同”。16丹寧法官提出的思路是可行的，同時還需要穩(wěn)健的方式將其落實(shí)為具體的制度，CISG和UCC的嘗試都以有限的成果告終，而UCC的修訂建議案則激進(jìn)得讓人無法接受。在這個問題上，《通則》的規(guī)定也許可以作為一個較好的范例。
《通則》在解決格式之戰(zhàn)時對其進(jìn)行了特別化的處理，一方面在第2.11條中對變更的承諾做出一般性規(guī)定，另一方面根據(jù)格式之戰(zhàn)的具體情況在第2.22條中做出特別規(guī)定，沿襲了UCC原條文對商人之間與非商人之間區(qū)別處理的合理做法，并進(jìn)一步明確為格式之戰(zhàn)與非格式之戰(zhàn)之分。應(yīng)該說，對于非格式之戰(zhàn)下的變更性承諾，CISG第19條對“鏡像規(guī)則”的變通規(guī)定是合適的，在發(fā)出不存在標(biāo)準(zhǔn)條款的要約與承諾時，二者的一致還是尤為重要的，著實(shí)體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人意思表示的一致，《通則》將其引入作為第2.11條的一般規(guī)定是正確的，避免了UCC修訂建議案中那種簡單化的處理。
有關(guān)格式合同的問題，《通則》都做了特別化處理，第2.19條第1款規(guī)定“一方或雙方當(dāng)事人使用標(biāo)準(zhǔn)格式條款訂立合同，適用訂立合同的一般規(guī)則，但應(yīng)受到本章第2.20條至第2.22條的約束”，其中第2.22條即是格式之戰(zhàn)條款。第2.22條規(guī)定：“在雙方當(dāng)事人均使用各自的標(biāo)準(zhǔn)條款的情況下，如果雙方對除標(biāo)準(zhǔn)條款以外的條款達(dá)成一致，則合同應(yīng)根據(jù)已達(dá)成一致的條款以及在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上相同的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立，除非一方當(dāng)事人已明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當(dāng)事人其不受此種合同的約束�！痹谧⑨�3中指出了“鏡像規(guī)則”對格式之戰(zhàn)的不適應(yīng)性，即“通常當(dāng)事人甚至不會注意到他們各自的標(biāo)準(zhǔn)條款之間存在沖突，在這種情況下沒有理由允許當(dāng)事人在事后質(zhì)疑合同的存在，或者如果當(dāng)事人已開始履行，沒有理由非要堅持適用最后發(fā)出或引用的條款�！边@一表述同時否定了“鏡像規(guī)則”下對要約、承諾一致性的要求和“非此即彼”的處理方式，超越了CISG和UCC原條款的規(guī)定。第2.22條采取了對雙方當(dāng)事人真實(shí)的一致意思的探求來確定合同的條款，這與丹寧法官的思路相一致，也與修訂后的UCC第2-207條相近似。但與后者相比，《通則》第2.22條的規(guī)定存在過于簡單化的問題，只考慮了標(biāo)準(zhǔn)條款中實(shí)質(zhì)內(nèi)容上相同的條款，沒有考慮到當(dāng)事人在格式合同之外通過文件或非文件的方式表示出的對某些標(biāo)準(zhǔn)條款的一致意思，因此應(yīng)采取修訂后的UCC第2-207條（a）項和（b）項的規(guī)定更為合適，防止對當(dāng)事人意思一致的考察有所疏漏。
《通則》第2.22條較之修訂后的UCC第2-206條第3款和第2-207條更為穩(wěn)健和周全的一個方面就是保留了雙方當(dāng)事人事先或事后作出“不受約束”聲明的權(quán)利，以防止由于某些重要條款落于合同之外而使當(dāng)事人的個體利益受損，避免了修訂后的UCC條款過于偏重合同易于成立而忽視對當(dāng)事人個體利益保護(hù)的缺陷。對于根據(jù)第2.22條確定的合同很可能會出現(xiàn)空缺條款的情況，《通則》第4.8條規(guī)定了補(bǔ)充空缺條款，即“如果合同當(dāng)事人各方未能就一項確定其權(quán)利義務(wù)的重要條款達(dá)成一致，應(yīng)補(bǔ)充一項適合于該情況的條款；在決定何為適當(dāng)條款時，除其它因素外，應(yīng)考慮以下情況：（a）各方當(dāng)事人的意圖，（b）合同的性質(zhì)與目的，（c）誠實(shí)信用和公平交易原則，（d）合理性�！迸c修訂后的UCC第2-206條第3款相比較，《通則》第2.22條還有一處不同，即后者要求當(dāng)事人在對非標(biāo)準(zhǔn)條款達(dá)成一致的情況下才可認(rèn)定合同成立，前者無此要求�！锻▌t》的這一規(guī)定顯然過于嚴(yán)格，對于非標(biāo)準(zhǔn)條款的意思一致問題應(yīng)交由一般性規(guī)則處理，在格式之戰(zhàn)條款中規(guī)定非標(biāo)準(zhǔn)條款更有越俎代庖之嫌，因此采取“不能僅因標(biāo)準(zhǔn)條款沖突而認(rèn)定合同不成立”的表述較為合適。
五、簡短的結(jié)論
通過對CISG、UCC和《通則》三個典型立法例的分析和比較，筆者認(rèn)為，解決格式之戰(zhàn)問題的合適路徑至少應(yīng)包含以下五個方面的因素：第一，應(yīng)將格式之戰(zhàn)與非格式之戰(zhàn)相區(qū)分，對格式之戰(zhàn)的問題做特別化處理；第二，在格式之戰(zhàn)條件下規(guī)定不能“不能僅因標(biāo)準(zhǔn)條款沖突而認(rèn)定合同不成立”；第三，通過對當(dāng)事人真實(shí)一致意思的考察而不是簡單地通過“非此即彼”的方法確定合同的條款，且考察不能僅通過對標(biāo)準(zhǔn)條款的比對，還應(yīng)包括雙方當(dāng)事人通過文件或非文件的方式表示出的對某些標(biāo)準(zhǔn)條款的一致意思；第四，賦予當(dāng)事人事先或事后作出“不受約束”聲明的權(quán)利以保護(hù)其個體利益不致受損；第五，針對可能出現(xiàn)的條款空缺情況規(guī)定補(bǔ)充空缺條款。以上五點(diǎn)絕非完全穩(wěn)妥的設(shè)計，也遠(yuǎn)非問題的全部，解決格式之戰(zhàn)究竟路在何方，還需要我們繼續(xù)探求，但畢竟已經(jīng)看到了方向。
參考書目：
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13 See Clayton P. Gillette Steven D. Walt， Sales Law： Domestic and International （Revised Edition）， 2002，73.
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15 See Douglas G. Baird， Theodore Elsenberg， Thomas H. Jackson， Commercial and Debtor-Creditor Law： Selected Statutes （2003 Edition）， Foundation Press， 2003，1225.（以下UCC第2編2003年修訂建議案條款及評論注釋從略）
16 See Ewan McKendrick， Contract Law（5th Edition）， Palgrave Macmillam， 2003，30.
中國政法大學(xué)·陳韜
