在破產(chǎn)案件審理中，對于破產(chǎn)企業(yè)以其所有的房屋建筑物對外簽訂的租賃合同在破產(chǎn)宣告時尚未履行完畢，清算組或法院是否有權(quán)決定解除合同?在司法實踐中，對這一問題存在著兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為：破產(chǎn)企業(yè)的房屋建筑物作為破產(chǎn)財產(chǎn)，必然要進(jìn)行拍賣或變賣，所有權(quán)會發(fā)生變動，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第十三章租賃合同中的第二百二十九條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力”，即“買賣不破租賃”，該所有權(quán)的變動不影響租賃合同的效力，故在破產(chǎn)宣告后清算組或法院不能主動解除該房屋租賃合同，承租人有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或選擇解除合同以申報債權(quán)。

　　而另一種意見認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(以下簡稱《破產(chǎn)法(試行)》)第二十六條規(guī)定“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行，清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)”，由此可見，破產(chǎn)法將解除合同的權(quán)利賦予了清算組，并且該條款中并未規(guī)定房屋租賃合同可以例外而不予適用，故清算組或法院完全有權(quán)決定是否解除房屋租賃合同。筆者同意第二種意見，而且認(rèn)為一般應(yīng)以解除租賃合同為原則，承租人就解除合同造成的損害賠償額可作為破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行申報，同時在該房屋變賣時承租人可享有優(yōu)先購買權(quán)。理由如下：

　　一、 合同法與破產(chǎn)法的立法地位及適用范圍的比較

　　《合同法》系由全國人大制定和通過，性質(zhì)應(yīng)屬基本法律，而《破產(chǎn)法(試行)》系由全國人大常委會制定和通過，性質(zhì)應(yīng)屬基本法律以外的其他法律;從立法時間來看，《合同法》的頒布也要晚于《破產(chǎn)法(試行)》。由此看來，《合同法》與《破產(chǎn)法(試行)》相比，似乎《合同法》既是上位法，且又是新法，理應(yīng)效力要高于《破產(chǎn)法(試行)》，其規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《破產(chǎn)法(試行)》，故“買賣不破租賃”的原則在破產(chǎn)中也應(yīng)當(dāng)予以適用。但是，需要比較兩法之間效力高低的前提首先是法律之間對同一事項規(guī)定不同，即存在立法沖突。而只有兩法在調(diào)整對象上存在交叉時才會產(chǎn)生對同一事項規(guī)定不同的情形�！逗贤�法》的調(diào)整對象是平等主體之間的合同法律關(guān)系，是行為法，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的原則;而《破產(chǎn)法(試行)》的調(diào)整對象是商事主體在破產(chǎn)中形成的法律關(guān)系，是主體法，因其較多地體現(xiàn)了國家的協(xié)調(diào)和干預(yù)，而帶有較強(qiáng)的“公法”色彩。另外，從民商分立的角度來看，《合同法》是民法，屬普通法，調(diào)整的范圍較為寬泛，而《破產(chǎn)法(試行)》是商法，屬特別法，調(diào)整的范圍局限于破產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)說兩法的調(diào)整對象存在著較大的差異，兩法在不同的調(diào)整范圍內(nèi)起著不同的規(guī)范作用�！逗贤�法》只局限于調(diào)整單一合同法律關(guān)系，側(cè)重保護(hù)的是個體債權(quán)人的合法權(quán)益，而《破產(chǎn)法(試行)》所調(diào)整的涉及到以破產(chǎn)企業(yè)為一方主體的所有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，平等地、非歧視地保護(hù)著全體破產(chǎn)債權(quán)人的合法權(quán)益。所以本文爭議的問題只是貌似立法沖突，實質(zhì)上并非真正意義的立法沖突。而且即使兩法之間存在立法沖突，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，也應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。

　　二、允許原租賃合同繼續(xù)履行有悖于破產(chǎn)法的基本制度及分配原則

　　建立破產(chǎn)制度的目的一方面是要對破產(chǎn)企業(yè)實施破產(chǎn)保護(hù)，另一方面要將破產(chǎn)財產(chǎn)在所有債權(quán)人之間進(jìn)行公平有序的分配。在優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，對于已申報的破產(chǎn)債權(quán)，破產(chǎn)法確定的分配原則首先是按序清償，其次對于同一順序的債權(quán)不分先后，平等清償。未履行完畢的房屋租賃合同的承租人對破產(chǎn)企業(yè)享有的也是債權(quán)，而且是無財產(chǎn)擔(dān)保的普通債權(quán)，屬于《破產(chǎn)法(試行)》中規(guī)定的應(yīng)列入第三順序清償?shù)钠飘a(chǎn)債權(quán)。如果根據(jù)本文第一種意見處理，在破產(chǎn)宣告后不解除原租賃合同，允許該合同繼續(xù)履行完畢，最終將會導(dǎo)致該租賃債權(quán)的實現(xiàn)或清償不僅優(yōu)先于第一順序的破產(chǎn)企業(yè)結(jié)欠職工工資和勞動保險費(fèi)用及第二順序的破產(chǎn)企業(yè)結(jié)欠稅款，而且優(yōu)先于同為第三順序的其他破產(chǎn)債權(quán)，甚至這一租賃債權(quán)將會得到完全實現(xiàn)或全額清償。那么同為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人，清償順序及結(jié)果完全不同，這就有悖于破產(chǎn)法的基本制度和分配原則，亦違反了公平公正的民法基本原則。

　　三、原租賃合同可繼續(xù)履行的前提條件具有不確定性

　　第一種意見認(rèn)為法院或清算組不應(yīng)主動解除原租賃合同，該合同可繼續(xù)履行至房屋所有權(quán)發(fā)生變動之時及之后，但其適用的前提條件之一必須為該房屋建筑物能夠拍賣或變賣，并且該拍賣或變賣應(yīng)當(dāng)按照房屋本身固有的使用用途進(jìn)行。然而無論是從理論上還是從破產(chǎn)實踐來看，這一前提條件都存在著不確定性。首先，破產(chǎn)財產(chǎn)包括房屋建筑物在內(nèi)本身并不必然地具有可變現(xiàn)性，其可變現(xiàn)性取決于其破產(chǎn)時的市場價值，而由于房屋自身所處地段、周邊環(huán)境、原設(shè)計用途、折舊程度及所在地的規(guī)劃前景等客觀因素都直接影響到其市場價值及市場需求情況，房屋最終不能拍賣或變賣的可能性完全存在，實踐中也不乏其例。既然房屋不能賣出，“買賣不破租賃”的原則自然不能適用。其次，亦存在著不按房屋建筑物固有的使用用途進(jìn)行變現(xiàn)處置的可能性。如果房屋客觀上確實無法按其固有的使用用途進(jìn)行變現(xiàn)，在此情況下，為謀求破產(chǎn)財產(chǎn)可變現(xiàn)所得的最大化及提高破產(chǎn)債權(quán)的清償率，清算組可以根據(jù)房屋建筑物的具體情況，將其內(nèi)部具有一定價值的部分如電梯、鋼結(jié)構(gòu)材料、金屬管道、磚瓦建筑材料等拆除分解后進(jìn)行變賣處理。在房屋最終被整體拆除或部分被拆除而不具備完整使用價值的情況下，“買賣不破租賃”的原則也不可能適用。

　　假設(shè)第一種意見能夠成立，在破產(chǎn)宣告時法院或清算組不能主動解除原租賃合同，那么在此情形下，承租人有權(quán)選擇繼續(xù)履行合同或解除合同進(jìn)行債權(quán)申報。然而，在破產(chǎn)宣告后的債權(quán)申報期內(nèi)，對于租賃物能否變現(xiàn)的結(jié)果承租人是無法準(zhǔn)確預(yù)見的，因為只有通過拍賣或變賣程序才能確定這一結(jié)果。因此，如果承租人選擇繼續(xù)履行合同而不申報債權(quán)，在租賃物最終無法變賣的情況下，將失去通過破產(chǎn)債權(quán)分配的機(jī)會得到權(quán)利救濟(jì);但如果承租人選擇解除合同及申報債權(quán)，那么在租賃物變賣后所有權(quán)發(fā)生變動的情況下，將失去通過繼續(xù)履行合同的機(jī)會得以實現(xiàn)債權(quán)。如此將會形成兩難命題，承租人權(quán)利反而得不到確實有效的保障。

四、允許原租賃合同繼續(xù)履行將不利于破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)

　　在破產(chǎn)實踐中，破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)往往難度較大，變現(xiàn)率也不高。破產(chǎn)企業(yè)的房屋建筑物因客觀因素所限一般本身價值并不高，甚至最終的拍賣或變賣價格要遠(yuǎn)低于評估價格。就單一的房屋建筑物而言，變現(xiàn)的難度很大。因此在許多破產(chǎn)案件中，特別是國有或集體企業(yè)破產(chǎn)案件中，將房屋建筑物結(jié)合破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)作為整體轉(zhuǎn)讓進(jìn)行變現(xiàn)的情形較多，實踐證明也是行之有效的。而作為土地使用權(quán)的購買人，經(jīng)過整體規(guī)劃后大多是再將土地用于進(jìn)行成片的商業(yè)開發(fā)建設(shè)，而土地上的房屋建筑物最終將被拆除。如果允許原租賃合同繼續(xù)履行，考慮到“買賣不破租賃”的實際問題，很大程度會影響到這部分購買人的購買心理。而土地使用權(quán)的變現(xiàn)所得在整個破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)所得中的所占比例無疑又是巨大的，一旦土地使用權(quán)的變現(xiàn)產(chǎn)生困難，將嚴(yán)重影響到清算組關(guān)于整個破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)的計劃和工作，并進(jìn)一步影響到破產(chǎn)債權(quán)的最終分配比例。另一方面，因清算進(jìn)度受到影響，清算費(fèi)用也必將相應(yīng)增加，無形中又減少了全體債權(quán)人最終可得以分配的破產(chǎn)財產(chǎn)。