一、勞務(wù)派遣中適用雇主責任的困惑
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇主責任作了明確規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。
勞務(wù)派遣是一種新興的用工形式。它提高了用工靈活性、促進企業(yè)優(yōu)化人才結(jié)構(gòu)、降低了其招聘成本與治理成本，因此受到企業(yè)的普遍歡迎。而新出臺的《勞動合同法》也正式認可勞務(wù)派遣為一種新的用工模式。但是最高院司法解釋中關(guān)于雇主責任的規(guī)定在新興的勞務(wù)派遣中如何適用卻成了問題。
勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位以自己的名義招聘員工，并與之簽訂勞動合同，再派遣到實際用工單位工作，員工的勞動過程由用工單位管理，勞動報酬由用工單位支付給派遣單位，再由派遣單位扣除服務(wù)費之后支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)的一種用工形式。
在勞務(wù)派遣中如何適用雇主責任卻顯得相當棘手。實際用工單位認為，員工的勞動合同是與派遣單位簽訂的，實際上是派遣單位的員工，派遣單位才是這個員工的“雇主”，所以應(yīng)當由派遣單位來承擔責任。派遣單位則認為，員工是在替用實際用工單位工作，平時對員工進行控制、管理的也是實際用工單位，由于實際用工單位對員工指揮、管理不善才導致了員工對第三人侵權(quán)，最后卻由派遣單位來承擔責任顯失公平。
如此一來，這個問題就陷入的兩難境地。要破解這個難題，應(yīng)當從雇主責任的理論基礎(chǔ)著手分析，尋找依據(jù)。
二、雇主責任的理論基礎(chǔ)
雇主責任是一種雇主為他人的行為（雇員的行為）承擔責任的法律制度。關(guān)于雇主責任的學說有很多。但不管是哪種學說，關(guān)鍵都是要解決一個問題：雇主為什么要為他人的行為承擔責任。
關(guān)于雇主責任，在大陸法系主要有兩種學說。
第一種學說認為雇主責任可以理解為過錯推定。雇主在招聘和選任雇員時沒有挑好雇員，工作時又沒有很好地監(jiān)督雇員的活動，造成雇員侵權(quán)的結(jié)果，因此應(yīng)當為雇員的行為承擔責任。這種學說是從雇主對員工的監(jiān)督和控制這個角度來分析問題。
第二種學說認為雇主責任實際上是一種危險責任。如果一個人從他人所從事的活動中獲得了利益，那么他也應(yīng)當對活動帶來的危險負責。這種學說是從利益的角度來分析問題的。
普通法系這方面的學說更多，主要有以下幾種學說。
第一種是控制權(quán)說。即雇主對雇員有控制權(quán)，雇主控制不力，導致雇員侵權(quán)，因此應(yīng)當承擔責任。
第二種是更深口袋說。雇主從雇員的行為中獲得了利益，因此應(yīng)當承擔責任。同時，也因為雇主從雇員的行為中獲利，所以有更強的賠償能力，他也就成了所謂的“更深的口袋”。讓這個“更深的口袋”來賠償有助于權(quán)利人實現(xiàn)自己的求償權(quán)。
第三種是委托關(guān)系說。雇員接受雇主委托，做的實際上是雇主應(yīng)當做的事情，因此雇主應(yīng)當對雇員的行為負責。這學說實際上強調(diào)的還是雇主在雇員的活動中獲益（不必去做本應(yīng)親自去做的事，節(jié)省了時間和精力，也是一種獲利）。
我們仔細分析這些學說就可以發(fā)現(xiàn)，無論它們被冠以何種稱謂，本質(zhì)上都可以分為兩大類：一類從利益角度來闡述為什么雇主應(yīng)當對雇員的行為負責——雇主從雇員活動中受益；另一類則從控制權(quán)的角度來闡述為什么雇主應(yīng)當對雇員的行為負責——雇主能監(jiān)管、控制雇員的活動。
既然從雇員的行為中獲利和對雇員有控制權(quán)被公認是雇主應(yīng)當對雇員的行為承擔責任的理由，那么我們也應(yīng)當從這利益和控制權(quán)這兩個角度來分析勞務(wù)派遣中的雇主責任應(yīng)當由誰來承擔。
三、勞務(wù)派遣中雇主責任的承擔。
前面已經(jīng)闡述過勞務(wù)派遣是怎樣的一種用工形式。
我們先從利益的角度進行分析。既然從雇員的活動中受益被認為是雇主應(yīng)當承擔責任的理由，那么讓我們來看看在勞務(wù)派遣中，誰從被派遣員工的勞動中受益了。
首先，實際用工單位在勞務(wù)派遣中獲得了利益。用工單位通過對派遣員工的勞動力的支配和控制，從派遣員工的勞動中直接獲得了利益。
其次，派遣單位也獲得了利益。派遣單位在勞務(wù)派遣中收取了用工單位的服務(wù)費。然而羊毛出在羊身上，該服務(wù)費最終還是來源于派遣員工的勞動，因而派遣單位間接從派遣員工的勞動中獲得了利益。
因此，派遣單位和實際用工單位都從派遣員工的勞動中受益了，從利益角度來說，就都應(yīng)當對派遣員工的行為負責。
我們再從控制權(quán)的角度進行分析。
實際用工單位則對派遣員工行使勞動指揮控制權(quán)，直接監(jiān)督、控制派遣員工的工作活動，因此擁有對派遣員工的控制權(quán)。
派遣單位擁有對派遣員工的人事管理權(quán)。從派遣員工的招聘、選任，到對派遣員工解聘、辭退、晉升、處罰，一系列的人事管理權(quán)都由派遣單位行使。因此，從控制權(quán)的角度看，派遣單位與實際用工單位共同行使雇主的控制權(quán)，二者都應(yīng)對派遣員工的行為負責。
根據(jù)以上分析，無論從利益角度還是控制權(quán)角度，派遣單位與用工單位都應(yīng)當共同承擔雇主責任。
四、派遣單位和用工單位共同承擔雇主責任的意義。
派遣單位與用工單位共同承擔雇主責任有以下三方面的意義：
第一，有利于強化對派遣員工的管理。
讓派遣單位與用工單位共同承擔雇主責任，對二者將會是極大的刺激。這將迫使派遣單位和用工單位在派遣員工的選擇、指示、監(jiān)督、管理等各方面充分盡到自己的職責，避免侵權(quán)行為的發(fā)生，以保證自身的安全。
第一， 有利于權(quán)利人實現(xiàn)自己的權(quán)利。
與雇員相比，雇主通常有更強的賠償能力，而多一個賠償義務(wù)人，權(quán)利人就多一份實現(xiàn)權(quán)利的保障。如果說雇主是一個相對于雇員來說“更深的口袋”，那么多一個這樣的“口袋”更有利于權(quán)利人獲得賠償。
第二，有利于分攤風險。
雇主責任本來就有分攤風險的意義在里頭。通過讓企業(yè)來承擔員工侵權(quán)的責任，使雇員侵權(quán)造成的損失成為企業(yè)的經(jīng)營成本，再由企業(yè)通過產(chǎn)品價格等經(jīng)濟手段，轉(zhuǎn)移到社會其它成員身上。讓派遣單位與用工單位共同承擔責任，等于把原先屬于企業(yè)的責任再一分為二，風險分攤得更細。
結(jié)語
在勞動派遣中由派遣單位和用工單位共同承擔雇主責任，符合雇主責任的法律原理，也有助于激勵二者履行各自在員工管理方面的職責，減少雇員侵權(quán)行為的發(fā)生，還有利于事后權(quán)利人實現(xiàn)自己的賠償權(quán)，實屬一舉多得。
