一、鑒定程序的啟動(dòng)司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。
　　最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過(guò)程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請(qǐng)，指派或委托具有專門(mén)知識(shí)的人，對(duì)專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)�！睆纳鲜鲆�(guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動(dòng)主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價(jià)的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請(qǐng)為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因?yàn)闊o(wú)論在理論上，還是審判實(shí)踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國(guó)《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請(qǐng)鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”針對(duì)人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進(jìn)一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)�！�
　　從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價(jià)司法鑒定程序的啟動(dòng)應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
　　1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形一般而言，工程價(jià)款爭(zhēng)議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭(zhēng)，但在特殊情況下，也可能涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，此時(shí)，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請(qǐng)，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序。
　　根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)，借鑒《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對(duì)以下工程價(jià)款發(fā)生的爭(zhēng)議：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項(xiàng)目；（二）全部或者主要使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項(xiàng)目。
　　2、施工單位申請(qǐng)鑒定的情形在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中存有爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費(fèi)用，完成了工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對(duì)結(jié)算報(bào)告持有異議，應(yīng)由其申請(qǐng)司法鑒定。
　　認(rèn)為，上述觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議事實(shí)由誰(shuí)提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時(shí)所承擔(dān)的法律后果等問(wèn)題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)。
　　《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實(shí)的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報(bào)告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強(qiáng)，使僅具有一般社會(huì)理性和認(rèn)知能力的法官無(wú)法對(duì)該事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時(shí)，法官必須求助于具有專門(mén)知識(shí)的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實(shí)之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來(lái)說(shuō)，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請(qǐng)鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項(xiàng)義務(wù)。
　　如果施工單位不申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，或者是申請(qǐng)鑒定后拒絕交納鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程價(jià)款無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)施工單位作出不利判決。
　　3、建設(shè)單位申請(qǐng)鑒定的情形在審判實(shí)踐中，建設(shè)單位申請(qǐng)鑒定的情形主要有二種：一是在雙方對(duì)工程造價(jià)存有爭(zhēng)議的情況下，建設(shè)單位主動(dòng)提出鑒定申請(qǐng)。
　　如前所述，對(duì)工程造價(jià)的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請(qǐng)，而建設(shè)單位出于確定工程價(jià)款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請(qǐng)，這時(shí)人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。
　　二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請(qǐng)。
　　施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時(shí)自行委托有關(guān)部門(mén)先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門(mén)作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許�！贝藭r(shí)，建設(shè)單位可以對(duì)自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實(shí)性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
　　需要說(shuō)明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請(qǐng)重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。
　　二、鑒定資料的提供鑒定程序啟動(dòng)后，鑒定資料的提供就至為關(guān)鍵。根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價(jià)款可分為四部分：一是直接費(fèi)，即直接成本，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)構(gòu)使用費(fèi)三部分。二是間接費(fèi)，即間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。三是利潤(rùn)，由發(fā)包人按工程造價(jià)的差別利率計(jì)付給承包人。四是稅金，包括營(yíng)業(yè)稅、城市建筑稅、教育費(fèi)附加三種。工程造價(jià)構(gòu)成的復(fù)雜性，使得作為鑒定依據(jù)的施工資料更加繁雜，加之施工過(guò)程中簽單的不規(guī)范，個(gè)別案件甚至出現(xiàn)了上千份施工資料、數(shù)百個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題的情況。《證據(jù)規(guī)定》的施行，給鑒定資料的提供帶來(lái)了一系列新問(wèn)題。
　　1、舉證期限的確定《證據(jù)規(guī)定》比較全面地規(guī)定了舉證時(shí)限制度。所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律后果。該制度的確立，是《證據(jù)規(guī)定》對(duì)民事訴訟法新的詮釋，是對(duì)我國(guó)過(guò)去實(shí)行的證據(jù)隨時(shí)提出主義的重大突破。
　　勿庸置疑，舉證時(shí)限制度既有利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的公平保護(hù)，防止證據(jù)突襲，防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應(yīng)看到，舉證時(shí)限制度增加了舉證義務(wù)人舉證的難度和強(qiáng)度，這在工程造價(jià)鑒定資料的舉證方面表現(xiàn)尤甚。在施工單位不了解對(duì)方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現(xiàn)的數(shù)百個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題涉及的所有證據(jù)提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時(shí)限的限制，但這顯然違背了《證據(jù)規(guī)定》的宗旨。
　　為了有效解決上述矛盾，筆者認(rèn)為，可以采取以下二種措施：一是適當(dāng)確定舉證期限，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實(shí)踐中可以根據(jù)案件難易程度適當(dāng)延長(zhǎng)，涉及工程造價(jià)鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據(jù)交換制度和釋明權(quán)的行使，引導(dǎo)和協(xié)助雙方當(dāng)事人履行舉證義務(wù)。
　　2、證據(jù)交換制度民事訴訟中的證據(jù)交換，是指開(kāi)庭審理之前，雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人在指定時(shí)間和地點(diǎn)互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據(jù)，以整理、固定爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的訴訟活動(dòng)�！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十七條中明確將證據(jù)交換作為一項(xiàng)制度加以規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開(kāi)庭審理前交換證據(jù)。人民法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開(kāi)庭審理前交換證據(jù)�！笨梢�(jiàn)，證據(jù)交換的啟動(dòng)有兩種情形：一是由當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院決定；二是人民法院根據(jù)案件具體情況自行確定，其決定權(quán)在于法院。
　　筆者認(rèn)為，鑒于工程造價(jià)鑒定具有資料多、爭(zhēng)點(diǎn)多的特點(diǎn)，出于固定證據(jù)、明確爭(zhēng)點(diǎn)、便于案件審理的目的，人民法院應(yīng)以組織證據(jù)交換為原則。
　　問(wèn)題在于，對(duì)證據(jù)交換的時(shí)間應(yīng)作何要求？《證據(jù)規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿�！惫P者認(rèn)為，對(duì)上述規(guī)定不應(yīng)作機(jī)械理解，在當(dāng)事人已經(jīng)提出鑒定申請(qǐng)的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換。理由如下：首先，雖然《證據(jù)規(guī)定》第三十二條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導(dǎo)性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了答辯人的答辯義務(wù)，但沒(méi)有確立答辯失權(quán)制度。在實(shí)踐中，作為被告的建設(shè)單位往往拒不履行這一義務(wù)，在此情況下，由于爭(zhēng)點(diǎn)不明確，原告的舉證缺乏針對(duì)性，經(jīng)常是該提供的證據(jù)沒(méi)有提供，對(duì)方不持異議的事實(shí)卻提供了大量證據(jù)。如果證據(jù)交換時(shí)舉證期限已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人就無(wú)法補(bǔ)充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價(jià)鑒定的正常進(jìn)行。
　　其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對(duì)鑒定資料進(jìn)行首次證據(jù)交換，在實(shí)踐中具有可行性。
　　將證據(jù)交換的時(shí)間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現(xiàn)“無(wú)證可換”的尷尬情況，因?yàn)榕e證期限屆滿前，雙方當(dāng)事人的舉證行為尚未完成。但這種擔(dān)心是多余的，從實(shí)踐中看，原告起訴前往往進(jìn)行了充分的證據(jù)準(zhǔn)備，而被告經(jīng)過(guò)答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時(shí)進(jìn)行首次證據(jù)交換，有助于當(dāng)事人彼此了解對(duì)方的觀點(diǎn)和證據(jù)，從而有針對(duì)性地進(jìn)行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。
　　最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權(quán)。
　　所謂釋明權(quán)，是指法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過(guò)程中存在的能力上的不足或缺陷，通過(guò)發(fā)問(wèn)、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對(duì)案件的主要事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)利，釋明權(quán)現(xiàn)已演變?yōu)榉ㄔ簩?duì)當(dāng)事人所承擔(dān)的一種義務(wù)。
　　《證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠(chéng)實(shí)地完成舉證�！睂徟袑�(shí)踐中，很多法院都是以送達(dá)格式化的舉證通知書(shū)的形式履行這一義務(wù)，對(duì)于那些案情復(fù)雜、專業(yè)化較強(qiáng)的案件的當(dāng)事人而言，這種原則性的舉證指導(dǎo)作用甚微，釋明權(quán)的行使流于形式。
　　鑒于工程造價(jià)鑒定的復(fù)雜性和專業(yè)性，為了實(shí)現(xiàn)釋明權(quán)的設(shè)立宗旨，筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協(xié)助下，對(duì)雙方當(dāng)事人提供鑒定資料進(jìn)行具體、詳細(xì)的指導(dǎo)，使得當(dāng)事人能夠根據(jù)鑒定范圍和鑒定人的要求有針對(duì)性地提供施工資料。而這無(wú)疑需要一定的場(chǎng)合，舉證期限屆滿前的證據(jù)交換恰恰提供了一個(gè)合適的平臺(tái)。
　　對(duì)于當(dāng)事人在舉證期限屆滿時(shí)才提出鑒定申請(qǐng)的，人民法院可以適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限，然后通過(guò)上述方式保證當(dāng)事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。
　　三、鑒定結(jié)論的審查與采信由于法官在建筑領(lǐng)域只具有一般人的普通學(xué)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)工程造價(jià)這種專門(mén)性問(wèn)題難以識(shí)別或認(rèn)定，而鑒定結(jié)論對(duì)待證事實(shí)產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類(lèi)無(wú)法替代的，實(shí)踐中有些法官往往習(xí)慣性地將工程造價(jià)鑒定報(bào)告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，不經(jīng)審查判斷，無(wú)條件地將其作為確認(rèn)工程價(jià)款的根據(jù)。
　　筆者認(rèn)為，這種做法顯然是不妥當(dāng)?shù)模�因�(yàn)樗�謂專家鑒定，實(shí)際上就是那些具有專門(mén)知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)以及受過(guò)專門(mén)訓(xùn)練的人對(duì)某些問(wèn)題所作出的陳述。如果把對(duì)專門(mén)性事實(shí)的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給鑒定人，將會(huì)形成審判權(quán)讓渡，從而損害法官對(duì)事實(shí)的獨(dú)立判斷權(quán)。因此，鑒定結(jié)論作為一種法定證據(jù)，并不享有當(dāng)然的證明力，其證明力的大小與強(qiáng)弱必須經(jīng)過(guò)人民法院的審查認(rèn)定。
　　《證據(jù)規(guī)定》對(duì)鑒定結(jié)論的審查認(rèn)定作出了明確規(guī)定，第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定�！钡谄呤�一條規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力�！�
　　具體到工程造價(jià)鑒定結(jié)論，應(yīng)著重審查鑒定單位是否具備與訴爭(zhēng)工程相符的《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書(shū)》，鑒定人是否具有造價(jià)工程師注冊(cè)證書(shū)或?qū)�業(yè)技術(shù)職稱，鑒定結(jié)論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實(shí)性、合法性，鑒定人是否具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，鑒定結(jié)論是否符合專業(yè)技術(shù)規(guī)則，鑒定結(jié)論是否隨意否定了當(dāng)事人對(duì)定額標(biāo)準(zhǔn)和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的約定等等。鑒于工程造價(jià)鑒定工作量較大、鑒定費(fèi)用高昂，對(duì)于存有瑕疵的鑒定結(jié)論應(yīng)盡量進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，避免重新鑒定。
　　按照直接言詞原則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)象證人一樣，親自出庭對(duì)其鑒定結(jié)論作出說(shuō)明并接受訴辯雙方的質(zhì)詢�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門(mén)知識(shí)的人員出庭就案件的專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明�！�…具有專門(mén)知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問(wèn)�！�
　　由于工程造價(jià)鑒定的專業(yè)性較強(qiáng)，鑒定人出庭接受質(zhì)詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設(shè)單位提出的問(wèn)題，充分說(shuō)明鑒定依據(jù)和鑒定過(guò)程。同時(shí)，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人及其訴訟代理人專業(yè)知識(shí)的不足，人民法院還應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人，并對(duì)專家輔助人的身份從寬審查。通過(guò)當(dāng)事人及其訴訟代理人、專家輔助人對(duì)鑒定人的質(zhì)詢，人民法院可以對(duì)鑒定報(bào)告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進(jìn)行補(bǔ)充鑒定甚至重新鑒定。