新勞動法勞務(wù)派遣員工退回問題
勞務(wù)派遣在我國又稱為“勞動派遣”，是指派遣機(jī)構(gòu)（勞務(wù)公司）與派遣單位（勞動者）建立勞動關(guān)系，而后將勞動者派遣到要派機(jī)構(gòu)（實(shí)際用工單位），在實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動的一種用工形式。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，存在著派遣單位與被派遣勞動者之間、受派單位與被派遣勞動者之間、以及派遣單位與受派單位之間三個(gè)法律關(guān)系。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用的分離，派遣勞動者與派遣單位(用人單位)有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實(shí)，與用工單位無勞動關(guān)系之名卻存在勞動之實(shí)，形成了復(fù)雜的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，有人認(rèn)為在勞務(wù)派遣關(guān)系中，由于勞動者和用工單位不是勞動關(guān)系，不受勞動法調(diào)整，用工單位無需征得勞動者同意（只要和勞務(wù)派遣單位協(xié)商好）可以隨時(shí)將勞動者退回勞務(wù)派遣單位而無需承擔(dān)勞動法中用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。該觀點(diǎn)值得商榷，具體表現(xiàn)在：
第一、勞務(wù)派遣存在三方主體，三方法律關(guān)系，此觀點(diǎn)卻把三方法律關(guān)系片面化、孤立化，把用工單位與勞動者的用工關(guān)系完全與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者的勞動關(guān)系和用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的關(guān)系相分離。根據(jù)《勞動合同法》第59條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，勞務(wù)派遣單位還應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系較難界定：從簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的主體來說，雙方是平等的民事主體在自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的合同，簽訂的過程也體現(xiàn)了意思自治的原則，具有民事合同的性質(zhì)；但是從協(xié)議的內(nèi)容上來說，涉及到勞動力這一不同于合同法上的合同標(biāo)的，勞動力具有人身性這一特點(diǎn)決定了勞務(wù)派遣合同并不完全是民事合同，還具有勞動合同的性質(zhì)。因此，勞務(wù)派遣合同不僅僅要受到合同法的調(diào)整，更要受到《勞動法》的調(diào)整。用工單位與勞務(wù)派遣單位要訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，并嚴(yán)格執(zhí)行協(xié)議，不能違反《勞動法》的規(guī)定，以犧牲勞動者的利益來達(dá)到勞務(wù)派遣協(xié)議的目的。
第二、《勞動法》第一條規(guī)定了勞動法的立法宗旨：為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。勞動法律關(guān)系，在其發(fā)生之時(shí)主體是平等的，但在其發(fā)展、消滅的過程中，用人單位與勞動者之間形成了管理與被管理，支配與被支配的隸屬關(guān)系，使勞動者處在相對弱勢的狀態(tài)。因此，法律在調(diào)整勞動法律關(guān)系時(shí)，對勞動者實(shí)行了偏重保護(hù)，實(shí)行強(qiáng)制保障制度，這表明公權(quán)力積極參與到勞動法律關(guān)系的發(fā)展過程之中，使得調(diào)整勞動關(guān)系的《勞動法》具有了公、私法雙重屬性。這與一般民事案件的主體平等性及“意思自治”原則有根本的區(qū)別。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，出現(xiàn)了各種異化現(xiàn)象，如勞務(wù)關(guān)系、事實(shí)上的勞動關(guān)系等。但這改變不了《勞動法》仍是保護(hù)勞動者的法，具有濃厚的社會法色彩。因此，用工單位與勞務(wù)派遣單位惡意串通，損害勞動者的利益，這是違背《勞動法》的宗旨的。
第三、根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機(jī)制”退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
本文結(jié)語：勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工方式，有其獨(dú)特的功能和作用，它為解決我國的就業(yè)難題開創(chuàng)一條新思路，同時(shí)也為發(fā)展和諧社會起到促進(jìn)作用。不可否認(rèn)的是，勞務(wù)派遣雖然發(fā)展快速，潛力巨大，但是當(dāng)前一些用人單位非正常利用勞務(wù)派遣損害勞動者利益的行為卻不應(yīng)被忽視。國家應(yīng)盡快出臺相關(guān)司法解釋及勞動和社會保障部等部門規(guī)章，對勞務(wù)派遣制度的操作予以明確與完善：
1、對勞務(wù)派遣的適用范圍“三性”加以明確描述，加強(qiáng)操作性標(biāo)準(zhǔn)。
2、明確規(guī)定用工單位解除勞務(wù)派遣協(xié)議的法定條件與限制條件，有必要進(jìn)一步以法律法規(guī)的形式明確勞務(wù)派遣單位和用工單位有意、無意“約定不明”給勞動者造成損害的責(zé)任承擔(dān)。
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