中國期貨市場在度過持續(xù)數(shù)年的低谷之后，目前已呈現(xiàn)復(fù)蘇的態(tài)勢，交易品種及交易量都在增加，股指期貨推出的預(yù)期更使各界對期貨市場的關(guān)注度空前提高�？梢哉f，期貨市場的春天又將來臨。作為主要的市場主體，期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)更是“春江水暖鴨先知”，全行業(yè)都在摩拳擦掌，積極備戰(zhàn)。經(jīng)過多年的治理整頓和制度建設(shè)，期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)已今非昔比，無論內(nèi)外部環(huán)境還是自身的規(guī)范化程度，都有了長足進(jìn)展。但是，伴隨著新形勢、新情況，一些新問題也涌現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)引起各方的重視并加以解決，本文擬就實踐中帶有普遍性的幾個法律問題進(jìn)行分析、探討，希望能有拋磚引玉之效。

    開戶是投資者與期貨公司建立期貨經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系的基礎(chǔ)和依據(jù)，在期貨交易中是非常重要的環(huán)節(jié)，也是司法實踐中糾紛多發(fā)之處。對期貨公司防范風(fēng)險而言，這是應(yīng)當(dāng)把好的第一關(guān)。過去期貨公司對開戶重視不夠，流程及掌握標(biāo)準(zhǔn)不一，往往為日后的糾紛埋下隱患。

    近年來，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）在對期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)進(jìn)行治理整頓的過程中，十分重視對開戶環(huán)節(jié)的規(guī)范，陸續(xù)出臺多項措施，要求對投資者統(tǒng)一實行開戶實名制。2007年11月5日，更是專門頒布了《關(guān)于進(jìn)一步加強期貨公司開戶環(huán)節(jié)實名制工作的通知》，對于落實開戶實名制做出詳細(xì)規(guī)定。其中對于采集并保存投資者影像資料的規(guī)定，在期貨行業(yè)屬于一項創(chuàng)舉，可以最大限度地保留證據(jù)，遏制不良投資者在開戶環(huán)節(jié)鉆空子，利用假身份開戶并從事期貨交易，一旦虧損則逃避責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁損失的行為，也在一定程度上可以防范洗錢行為。

    但上述做法在實踐中也存在一大缺陷，即手續(xù)相對繁瑣，一般都要求投資者到期貨公司現(xiàn)場辦理開戶手續(xù)，這對于投資者尤其是自然人投資者，無疑是很不方便的（根據(jù)上述通知，自然人投資者必須本人辦理開戶，不得委托代理人辦理）。好在開戶只是一次性的，投資者還可以接受。但在開戶之后的交易過程中，通常會出現(xiàn)變更指令下達(dá)人、資金調(diào)撥人、結(jié)算單確認(rèn)人、簽訂與期貨交易相關(guān)的補充協(xié)議等對期貨經(jīng)紀(jì)合同進(jìn)行變更的情況。這類情況下，如果同開戶環(huán)節(jié)一樣都要求投資者本人或其委托代理人到場，在實際操作中往往是不現(xiàn)實的。這里就存在如何既能避免期貨公司面臨的風(fēng)險，同時又能盡量便利投資者的問題。

    事實上，開戶環(huán)節(jié)之所以要求期貨公司審核投資者提供的開戶資料，是由于雙方第一次接觸，期貨公司對投資者的身份情況不了解，要實行實名制，就必須要求投資者或其代理人到場以核實投資者提供的身份證明等資料，從而確認(rèn)客戶身份；要求期貨公司采集并保存投資者的影像資料，是為了固定證據(jù)，保存簽約者的實際情況，防止其日后否認(rèn)。這種要求是證監(jiān)會在充分吸取了過去一些期貨交易糾紛的教訓(xùn)后，結(jié)合中國國情作出的創(chuàng)新性規(guī)定，該要求應(yīng)當(dāng)僅適用于開戶環(huán)節(jié)。

    在期貨經(jīng)紀(jì)合同簽署后，情況已經(jīng)發(fā)生了變化：投資者的詳細(xì)資料已經(jīng)提供給期貨公司并經(jīng)過核實，投資者的身份已經(jīng)被確認(rèn)（偽造證件等極端情況除外）。在雙方簽署的經(jīng)紀(jì)合同或附件中，投資者的通訊聯(lián)絡(luò)方式已被明確約定，因此，投資者已無必須親自到場辦理合同變更手續(xù)的義務(wù)。

    對于發(fā)生上述合同變更情況的，除了投資者或其代理人（在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許自然人投資者委托代理人，但該代理人須持有由投資者本人簽字的授權(quán)委托書及投資者的身分證）到場辦理外，投資者可以出具書面的變更文件（其中，機構(gòu)投資者須加蓋公章，自然人投資者須簽名），并從其在經(jīng)紀(jì)合同中預(yù)留的通訊地址寄往期貨公司。結(jié)合合同的約定，即可將其視為投資者的意思表示。

    具體而言，如為變更代理人等單方做出即生效的法律行為，自期貨公司收到投資者寄送的變更文件之時發(fā)生法律效力；如為簽訂相關(guān)補充協(xié)議，則自期貨公司收到投資者寄送的協(xié)議并加蓋公章之時生效，期貨公司蓋章后再將協(xié)議按照同一地址寄送投資者，從而完成締約過程。

    如果因某種緊急情況的發(fā)生，投資者需要立即通知期貨公司的，可以通過在經(jīng)紀(jì)合同中預(yù)留的投資者的傳真、電報或電子郵件地址等數(shù)據(jù)電文形式向期貨公司發(fā)送相關(guān)信息，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第十一條及第十六條的規(guī)定，自該數(shù)據(jù)電文到達(dá)期貨公司相應(yīng)接收系統(tǒng)之時生效。

    如果遭遇極端情況，投資者急需下達(dá)變更指令，又無法通過數(shù)據(jù)電文傳送的，則可以使用在合同中預(yù)留的電話撥打期貨公司的錄音電話，通過口頭方式傳達(dá)。但在此類場合，為避免風(fēng)險，期貨公司相關(guān)人員必須在電話中核實投資者身份，確認(rèn)后方可接受其變更指令。

    上述非現(xiàn)場方式高效、便捷，能夠靈活適應(yīng)不同情況，且符合《合同法》的規(guī)定，同樣可以有效避免冒名頂替等道德風(fēng)險。

    2007年4月20日，證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)試行辦法》（以下簡稱“《辦法》”），這是在中國金融期貨交易所掛牌，股指期貨將要推出，為備戰(zhàn)股指期貨、分享經(jīng)紀(jì)利潤并搶得先機，大量證券公司獨資收購或控股期貨公司的大背景下，監(jiān)管機構(gòu)為了規(guī)范證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)的行為，防范和隔離風(fēng)險而推出的舉措。這里的中間介紹業(yè)務(wù)，實際就是《合同法》中所規(guī)定的居間行為。

    從上述背景介紹和《辦法》第二條“本辦法所稱證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)（以下簡稱介紹業(yè)務(wù)），是指證券公司接受期貨公司委托，為期貨公司介紹客戶參與期貨交易并提供其他相關(guān)服務(wù)的業(yè)務(wù)活動”的規(guī)定來看，顯然只適用于證券公司為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)。

    而在此之前，為期貨公司提供此類服務(wù)的，多是各種類型的期貨投資咨詢公司或者就是普通的咨詢公司，今后，這類公司仍將大量存在。根據(jù)《期貨交易管理條例》第二十三條“從事期貨投資咨詢以及為期貨公司提供中間介紹等業(yè)務(wù)的其他期貨經(jīng)營機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)取得國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)資格，具體管理辦法由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)制定”的規(guī)定，對于證券公司以外的機構(gòu)，從事中間介紹業(yè)務(wù)的，也必須取得證監(jiān)會的行政許可。目前證監(jiān)會并未就此作出任何規(guī)定，但由于實踐中存在需求，許多非證券公司機構(gòu)通過各種隱蔽或變通的方式，仍在為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)。

    法律制定與經(jīng)濟發(fā)展和社會需要相適應(yīng)，這無疑是法治的理想境界。現(xiàn)實中，立法的滯后是經(jīng)常出現(xiàn)的問題，但是我們應(yīng)當(dāng)盡量加快這一進(jìn)程。與證券公司相比，對于其他機構(gòu)從事中間介紹業(yè)務(wù)的法律規(guī)制，筆者主要提出以下建議：

1.   對于其他機構(gòu)的資格要求應(yīng)當(dāng)大大低于證券公司。

    證券公司至少具有兩方面的優(yōu)勢：一是資本金雄厚，二是專業(yè)力量強。所以，在《辦法》中對于證券公司從事中間介紹業(yè)務(wù)的門檻很高，而以這些標(biāo)準(zhǔn)去要求其他機構(gòu)，無疑將極大地限制中間介紹業(yè)務(wù)的整體發(fā)展。

    筆者認(rèn)為：證券公司將是未來中間介紹業(yè)務(wù)市場的主力和中堅，尤其在股指期貨方面具有天然的巨大優(yōu)勢，允許其他機構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)，將是對市場的一個良好補充和豐富，也有利于形成競爭，防止行業(yè)壟斷。有鑒于此，對于其他機構(gòu)的資格要求可以適當(dāng)放寬，對于注冊資本和凈資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)、人員配備和技術(shù)系統(tǒng)的要求，都應(yīng)當(dāng)大大低于對證券公司的要求，而且可以不要求每個機構(gòu)都滿足所有標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)對不同機構(gòu)的差異化要求。

2.   其他機構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)小于證券公司。

    前面提到對其他機構(gòu)的資格要求大大低于證券公司，這就使得其他機構(gòu)提供綜合服務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的能力小于證券公司，這樣可以充分體現(xiàn)出對證券公司中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的補充性。

    筆者認(rèn)為：其他機構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照《合同法》所規(guī)定的居間合同的本意，僅提供向期貨公司介紹客戶并協(xié)助辦理開戶手續(xù)的服務(wù)。此處的協(xié)助開戶不包括向客戶揭示風(fēng)險，提供交易行情及信息服務(wù)等。

3.   其他機構(gòu)提供中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)的業(yè)務(wù)規(guī)則。

    由于其他機構(gòu)所提供的中間介紹業(yè)務(wù)服務(wù)比較單一，其業(yè)務(wù)規(guī)則也相應(yīng)比較簡單。總體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：一是制定并有效執(zhí)行介紹業(yè)務(wù)規(guī)則，明確與期貨公司的權(quán)利義務(wù)劃分；二是應(yīng)當(dāng)獨立經(jīng)營，保持財務(wù)、人員、經(jīng)營場所等與期貨公司分開隔離；三是配備專人負(fù)責(zé)中間介紹業(yè)務(wù)，與機構(gòu)內(nèi)其他部門隔離；四是不得代理或協(xié)助客戶進(jìn)行期貨交易；五是不得作虛假宣傳，誤導(dǎo)客戶；六是向客戶明示其與期貨公司的中間介紹業(yè)務(wù)委托關(guān)系。

    總之，希望能夠通過以上制度，形成一個比較完善，結(jié)構(gòu)搭配合理的中間介紹業(yè)務(wù)市場體系。

    為了完善期貨公司治理結(jié)構(gòu)，加強內(nèi)部控制和風(fēng)險管理，促進(jìn)期貨公司依法穩(wěn)健經(jīng)營，維護(hù)期貨投資者合法權(quán)益，證監(jiān)會于2008年3月27日頒布了《期貨公司首席風(fēng)險官管理規(guī)定（試行）》（以下簡稱“《規(guī)定》”），開創(chuàng)性地在期貨公司設(shè)立專司內(nèi)部控制和風(fēng)險管理的首席風(fēng)險官一職。相比過去，首席風(fēng)險官職位的設(shè)立，使期貨公司的內(nèi)部控制和風(fēng)險管理工作有了對應(yīng)的責(zé)任人，無疑有利于各項規(guī)則、制度的制定和落實，是一個巨大的進(jìn)步。但是，為了更好的使其發(fā)揮應(yīng)有作用，《規(guī)定》中對首席風(fēng)險官的任免方式等問題值得商榷。

    根據(jù)《規(guī)定》，首席風(fēng)險官負(fù)責(zé)統(tǒng)管期貨公司經(jīng)營管理行為的合法合規(guī)性和風(fēng)險管理狀況，管理、監(jiān)督事項涉及方方面面，還要負(fù)責(zé)維護(hù)期貨投資者合法權(quán)益，責(zé)任重大，地位特殊，極易成為各種矛盾或利益沖突的核心。要確保首席風(fēng)險官充分、及時、有效地履行職責(zé)，無后顧之憂，就必須從制度設(shè)計上保證首席風(fēng)險官的獨立性。然而，《規(guī)定》中的內(nèi)容顯然還不足以保證這種獨立性。

    首先，根據(jù)《規(guī)定》第六條，首席風(fēng)險官由期貨公司董事會任免，對董事會負(fù)責(zé)。董事會是公司股東的代表，在目前國內(nèi)期貨公司均為有限責(zé)任公司，且通常由一家公司（多為證券公司）絕對控股的情況下，董事會即是大股東的代表。毋庸諱言，大股東設(shè)立期貨公司的目的，首先就是追求利潤，在此前提下，會盡可能地接受監(jiān)管，遵守各項規(guī)則、制度。當(dāng)追求利潤的動機與接受監(jiān)管，遵守規(guī)則的要求能夠統(tǒng)一之時，自然不會存在問題。但當(dāng)二者不能保持一致，甚至出現(xiàn)矛盾時，大股東對監(jiān)管及規(guī)則的接受程度難免會有下降，如此，首席風(fēng)險官出于職責(zé)所在，就不可避免地會與董事會處于對立面。

    其次，董事會既然代表股東，尤其是大股東的利益，就不可能同時代表投資者的訴求。在實踐中，兩者的利益往往會存在沖突，當(dāng)董事會（在實踐中往往會表現(xiàn)為以期貨公司的利益形式出現(xiàn)）與投資者立場不同甚至對立時，首席風(fēng)險官又會面臨兩難境地。

    從以上分析可以看出，由期貨公司董事會任免的首席風(fēng)險官，本身就處于尷尬境地，面臨利益沖突時難以公正處理問題，這就是制度設(shè)計上的缺陷。事實上，目前很多期貨公司的首席風(fēng)險官都與大股東有著密切聯(lián)系，有些就是同董事、經(jīng)理等一同選派的原大股東單位人員，面對老同事或上下級，一旦出現(xiàn)問題，按照《規(guī)定》第九條，首席風(fēng)險官可能需要主動回避，又如何有效地履行內(nèi)部監(jiān)管職責(zé)呢？

    第三，根據(jù)《規(guī)定》第七條，首席風(fēng)險官的任期、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)、工作報告的程序和方式等，都由期貨公司章程規(guī)定。能夠制定及修改公司章程的，無疑又是公司股東，而且往往是大股東。雖然依《規(guī)定》第十四條，首席風(fēng)險官任期屆滿前，董事會無正當(dāng)理由不得免除其職務(wù)，但是，任期內(nèi)修改章程對首席風(fēng)險官做出一些限制性規(guī)定，任期屆滿后不再聘任，甚至于直接找一些“正當(dāng)理由”直接解聘，這些恐怕都是懸掛在首席風(fēng)險官頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。

    筆者認(rèn)為：要解決上述問題，就必須從首席風(fēng)險官的任免環(huán)節(jié)入手，割斷其與董事會、大股東等利害關(guān)系方的聯(lián)系，具體包括以下建議：

1.   首席風(fēng)險官面向社會公開招考，由中國期貨業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)組織實施。由于首席風(fēng)險官肩負(fù)的職責(zé)重大，對知識構(gòu)成（尤其是法律知識和經(jīng)驗）、品德操守要求甚高，由行業(yè)協(xié)會組織專門的考核最為合適。但是，這種考試如同期貨從業(yè)人員考試，是面向全社會的，而非現(xiàn)有的由協(xié)會組織的對各期貨公司推薦的擬任職首席風(fēng)險官的考核。

2.   將考試合格者錄入首席風(fēng)險官備選庫，由中國期貨業(yè)協(xié)會從中遴選擬任首席風(fēng)險官。具體做法是建立首席風(fēng)險官備選庫，將全部考試合格者均納入其中統(tǒng)一管理。由計算機系統(tǒng)隨機抽取候選人，由協(xié)會篩選、確定與擬任職期貨公司及其股東或關(guān)聯(lián)方無利害關(guān)系后，征求本人及擬任職公司意見（必要時可以安排雙方見面溝通）后，對外進(jìn)行一定時間的公示，公示期屆滿無異議的，正式確定為候選人。

3.   由中國期貨業(yè)協(xié)會及期貨公司共同將候選人材料報證監(jiān)會審核，證監(jiān)會審核通過后，由相關(guān)期貨公司予以正式任命。

4.   由證監(jiān)會制定、公布章程指引，統(tǒng)一期貨公司對首席風(fēng)險官的任期、職責(zé)范圍、權(quán)利義務(wù)、工作報告的程序和方式等內(nèi)容的規(guī)定，原則上期貨公司不得進(jìn)行修改，確實需要改動的，須報證監(jiān)會核準(zhǔn)。

5.   建立首席風(fēng)險官在國家法定退休年齡前的長期任職制度，不受期貨公司股東、董事會等變更的影響，非因期貨公司終止經(jīng)營、本人辭職、本人違反法律法規(guī)等情形，不得免除其職務(wù)。確有特殊情況須免職的，由期貨公司報證監(jiān)會批準(zhǔn)。

    通過建立上述制度，將有助于首席風(fēng)險官真正保持獨立性，充分、有效地履行職責(zé)。