侵犯商業(yè)秘密罪中的損失如何計(jì)算
作者：周光權(quán) 鄭大好
侵犯商業(yè)秘密罪構(gòu)成要件客觀方面的要素之一是給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失。侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，如果特定的損害結(jié)果不具備，犯罪自然也就不成立。因此，如何計(jì)算侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失，無論在理論上還是實(shí)踐中，都是一個(gè)亟待解決的難題。

　　■何為侵犯商業(yè)秘密造成的“重大損失”

　 　在刑事司法實(shí)踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。依照最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第二條的解 釋，被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對“重大損失”的含義作出 界定和說明。最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》指出，侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情況之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商 業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。至于其中的“造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬元以上”是指被 盜竊商業(yè)秘密本身及其載體的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的實(shí)際損失，在該規(guī)定中也并未明確。從多數(shù)國家的立法看，顯然應(yīng)是指后者。

　 　同時(shí)，刑法學(xué)的通說認(rèn)為，“重大損失”，是指致使權(quán)利人的經(jīng)營活動受到嚴(yán)重?fù)p害的；造成權(quán)利人商品滯銷，嚴(yán)重積壓的；致使權(quán)利人的營利性服務(wù)嚴(yán)重受挫 的；致使權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失巨大的；致使權(quán)利人喪失競爭優(yōu)勢、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見，我國司法實(shí)踐中據(jù)以認(rèn)定“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)是很高的，絕非一般侵權(quán) 行為輕易能夠達(dá)到，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。

　　因此，筆者認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密罪中被害人遭 受的重大損失，是指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失也包括間接損失，因?yàn)殚g接損失也是受害人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益。因此，在確定犯罪行為給權(quán)利人造成的 損失時(shí)，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開發(fā)、研制商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費(fèi)數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的 經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，如生產(chǎn)成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大��；（4）合理預(yù)期的將來利益，要確認(rèn) 這種損失就需要充分考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。

　　■商業(yè)秘密自身價(jià)值不等于權(quán)利人的損失
　筆者認(rèn)為，原則上，商業(yè)秘密自身的價(jià)值不等于“給權(quán)利人造成的重大損失”。主要理由是：

　 �。�1）商業(yè)秘密是無形財(cái)產(chǎn)，其與有形財(cái)產(chǎn)之間存在重大區(qū)別。所以，刑法將侵犯商業(yè)秘密罪列入破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)中，而不是置 于“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中。侵犯有形財(cái)產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財(cái)物罪，由于行為是直接取得財(cái)物，或者是故意毀壞被害人的財(cái)物，排除了原財(cái)物和合法 所有人或者占有人的權(quán)利，所以，犯罪數(shù)額以財(cái)產(chǎn)價(jià)值計(jì)算，是合理的。但是，侵犯商業(yè)秘密罪和普通財(cái)產(chǎn)罪在數(shù)額計(jì)算上有根本區(qū)別：在侵犯商業(yè)秘密的場合，財(cái) 產(chǎn)是無形的，不是一個(gè)實(shí)體，雖然侵權(quán)人在使用，但是也沒有排斥合法權(quán)利人的使用。所以，將商業(yè)秘密自身價(jià)值作為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是不準(zhǔn)確 的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財(cái)產(chǎn)罪的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�2）在很多場合，商業(yè)秘密自身價(jià)值高，但是侵權(quán)人實(shí)施盜竊等不法行為取得商 業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值。如果以商業(yè)秘密自身價(jià)值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術(shù)圖紙被盜數(shù) 天內(nèi)被追回，并沒有給權(quán)利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

　�。�3）將商業(yè)秘密自身價(jià)值等同于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實(shí)質(zhì)上將刑法第二百一十九條解釋成了“侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構(gòu)成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。

　 　所以，在司法實(shí)務(wù)中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權(quán)人的獲利額這些最為“基本”的數(shù)據(jù)的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不 可能確定的。在不能確定基本數(shù)額的情況下，以專有技術(shù)普通使用權(quán)的價(jià)值作為參照依據(jù)更不妥當(dāng)。在被參照的對象（被害人的損失額、侵權(quán)人的獲利額等）根本缺 乏的情況下，缺乏參照的標(biāo)準(zhǔn)。沒有損失的基本數(shù)據(jù)，將參照數(shù)據(jù)作為定案根據(jù)，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關(guān)鍵之處可能會存在致命的“硬傷”。

　 　在以下情況下，即使是有關(guān)評估機(jī)構(gòu)認(rèn)定商業(yè)秘密自身價(jià)值較高，都不能認(rèn)定被害人有重大損失，從而不能對侵權(quán)行為人定罪：（1）商業(yè)秘密權(quán)利人與他人有明 確的、標(biāo)的額較大的購銷合同，即使他人使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)，也不影響權(quán)利人先前合同的履行的；（2）商業(yè)秘密中的主體技術(shù)不成熟，根據(jù)該秘密生產(chǎn)的產(chǎn)品 無法批量推向市場，權(quán)利人不能從產(chǎn)品中獲利，侵權(quán)行為人雖然進(jìn)行了生產(chǎn)，但是并未銷售盈利的；（3）商業(yè)秘密權(quán)利人進(jìn)行停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)或者其他結(jié)構(gòu)性調(diào)整。但 是，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，乃是其自身實(shí)力不濟(jì)以及其他綜合因素所致，與侵權(quán)人的行為沒有關(guān)聯(lián)。
　■重大損失的計(jì)算原則

　　 在司法實(shí)踐中，對犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償數(shù)額確定給權(quán)利人造成的損失數(shù)額。就侵犯商業(yè)秘密而言，根據(jù) 反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。權(quán)利人的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期 間因侵權(quán)行為所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。

　　具體而言，商業(yè)秘密的損失計(jì)算大致分為以下兩種：

　 　一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實(shí)際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。這里既包 括權(quán)利人本身的收入，也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復(fù) 利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場的供求狀況等。

　　二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計(jì)算以侵權(quán)人未再向第三人披露、轉(zhuǎn)讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。

　 　司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計(jì)算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計(jì)算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤時(shí)，不能簡單 地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當(dāng)。商業(yè)秘密權(quán)利人的損 失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權(quán)人的獲利是實(shí)際獲利，而不包括預(yù)期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人與其實(shí)有或潛在的客戶 的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)不在。為了公平、完整、全面地維護(hù)各方當(dāng)事人的利益，司法實(shí)踐中有些法院將侵權(quán)人的銷售額乘 以平均利潤率的1／2為獲利額，這種做法值得借鑒。

　　另外，在審判實(shí)踐中，某些侵犯商業(yè)秘密的行為往往是連續(xù)的，有的持續(xù)時(shí)間較長，此 時(shí)，對損失額的計(jì)算，不能簡單地以被告的侵權(quán)所得為損失額，還必須考慮時(shí)效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權(quán)行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時(shí) 效之后，才向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的，其損失額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)自向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)之日起向前推算兩年計(jì)算，超過兩年的損失不予保護(hù)。