第一講

一、   法律沖突的選擇

1、“法”的效力層級：

法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)、規(guī)章地方性法規(guī)、規(guī)章＞本級、下級地方政府規(guī)章部門規(guī)章＝地方政府規(guī)章

2、同一效力層級的法之間有沖突的，如何選擇適用？

原則一“特別法優(yōu)于普通法”

原則二“新法優(yōu)于舊法”

參考《立法法》第五章

二、   《勞動法》與《勞動合同法》的關(guān)系及其立法精神

1、均屬于法律這一效力層級，適用“新法優(yōu)于舊法”的基本原則。

2、立法精神：穩(wěn)定勞動關(guān)系、保護勞動者

三、   新舊法對比的實務解讀

（一）單位的規(guī)章制度如何制定才是合法有效的？

1、規(guī)章制度有效的三個要素：“民主程序制定”、“內(nèi)容合法”，“公示告知”。

2、規(guī)章制度的制定/修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

3、規(guī)章制度的違法風險：不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條

《勞動合同法》第三十八條、八十條

（一）入職審查

1、勞動者的告知義務：《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應當如實說明。

2、未盡謹慎審查義務的風險：《勞動合同法》第二十六條（勞動合同無效或部分無效）《勞動合同法》第九十一條（連帶賠償責任  70%）

3、用人單位的告知義務：《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。

（二）訂立勞動合同的形式和期限

1、勞動合同的書面化《勞動合同法》第十條

2、訂立勞動合同的期限

3、未簽訂書面勞動合同的風險：

未在用工起一月內(nèi)簽訂書面合同：《勞動合同法》第八十二條

超過一年仍未訂立書面合同：《勞動合同法》第十四條第三款                 

（三）勞動合同的期限

1、無固定期限的勞動合同《勞動法》第二十條《勞動合同法》第十四條

2、雙方均可依法解除勞動者可解除的法定情形：

《勞動合同法》三十六條、三十七條、三十八條《勞動合同法實施細則》第十八條

單位可解除的法定情形：《勞動合同法》三十六條、三十九條、四十條、四十一條《勞動合同法實施細則》第十九條

3、未依法簽訂無固定期限勞動合同的風險《勞動合同法》第八十二條

（四）試用期

1、試用期的長度 《勞動合同法》第十九條

2、工資支付標準 《勞動合同法》第二十條

3、解除條件 《勞動合同法》第二十一條

4、違法約定試用期的風險：《勞動合同法》第八十三條

（五）違約金的適用范圍

1、違反服務期約定《勞動合同法》第二十二條特別提醒：用人單位必須保留支付培訓費用的相關(guān)票據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十六條

2、違反競業(yè)限制約定適用范圍、地域、期限按月給予經(jīng)濟補償《勞動合同法》第二十三條、第二十四條

（六）勞務派遣（專題討論，此次不深入）

1、《勞動合同法》第五章第二節(jié)

2、《勞動合同法實施條例》第四章

 （七）勞動合同的效力

1、勞動無效或部分無效的情形：《勞動合同法》第二十六條

2、無效的法律后果《勞動合同法》第二十八條 已付出勞動的報酬《勞動合同法》第八十六條 過錯方的賠償

（八）單位單方解除勞動合同

1、較之舊法，新增《勞動合同法》第三十九條第（四）、（五）款

2、違法解除的風險：《勞動合同法》第八十七條 相當于經(jīng)濟補償標準二倍的賠償金《勞動合同法實施條例》第二十五條

3、如何解雇嚴重違紀的員工（專題討論，此次不深入）

（十）勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償成本增加

1、舊法規(guī)定：《勞動法》二十八條

2、新法規(guī)定：自然到期也應支付經(jīng)濟補償《勞動合同法》第四十六條第（五）款

《勞動合同法實施條例》第二十二條  以完成一定工作任務為期限的勞動合同

3、經(jīng)濟補償標準（專題討論，此次不深入）：

舊標準《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）

新標準《勞動合同法》第四十七條  

第二講

一、    背景及概念

（一）勞務派遣的背景

1、產(chǎn)生：外國使領館、國際組織駐中國的辦事機構(gòu)、外國公司駐中國的辦事處等。 

2、發(fā)展：勞務派遣的用工形式從外企滲透到國企、民企，甚至被行政事業(yè)單位大量采用。

3、優(yōu)勢：

（1）提供彈性用工機制

（2）降低人力資源成本、提高人事管理效率

（3）規(guī)避勞動糾紛

（二）勞務派遣的概念

1、勞務派遣是指勞務派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，在得到被派遣勞動者同意后，使其在用工單位管理監(jiān)督下提供勞務。

2、勞務派遣包含三方面的法律關(guān)系：

（1）勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系

（2）勞務派遣單位與用工單位之間的勞務輸出關(guān)系

（3）用工單位與勞動者之間的勞務關(guān)系

3、勞務派遣的特殊性：有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系。

二、勞務派遣的法律依據(jù)

（一）法律

1、《勞動合同法》中國第一部對勞務派遣進行直接調(diào)整的法律�！秳趧雍贤�法》第五章第二節(jié)是關(guān)于“勞務派遣”的特別規(guī)定；《勞動合同法》適用于用人單位、勞動者的一般規(guī)定。

2、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條 強調(diào)勞務派遣單位、用工單位的訴訟地位。

（二）行政法規(guī)

1、《勞動合同法實施條例》第四章關(guān)于“勞務派遣特別規(guī)定”；第五章關(guān)于“法律責任”的規(guī)定；適用于用人單位、勞動者的一般規(guī)定。

（三）部門規(guī)章

1、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十四條關(guān)于年休假的特別規(guī)定。

三、勞務派遣三方主要的權(quán)利義務：

（一）勞務派遣單位主要的權(quán)利和義務：

    1、依法享有用人單位的各項權(quán)利并承擔用人單位的各項義務；
    2、按照勞務派遣協(xié)議的約定收取勞務派遣報酬；
    3、勞動者具有勞動合同法規(guī)定情形而被用工單位退回的，可以依法與被派遣勞動者解除勞動合同；
    4、按照勞動派遣協(xié)議的約定向用工單位派遣勞動者；
    5、將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者；
    6、按月向被派遣勞動者支付勞動報酬；
    7、不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬；
    8、不得向被派遣勞動者收取費用。

（二）用工單位主要的權(quán)利和義務：

    1、接受被派遣勞動者提供的勞動的權(quán)利；
    2、被派遣勞動者具有勞動合同法規(guī)定情形的，可以退回被派遣勞動者；
    3、執(zhí)行國家勞動標準，提供被派遣勞動者相應的勞動條件和勞動保護；
    4、告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；
    5、支付被派遣勞動者加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；
    6、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；
    7、被派遣勞動者連續(xù)用工的，按照用工單位正常的工資調(diào)整機制調(diào)整被派遣勞動者的工資報酬；
    8、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位；
    9、不得向被派遣勞動者收取費用。

（三）勞動者主要的權(quán)利和義務：

    1、享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；
    2、有權(quán)在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會；
    3、依法與勞務派遣單位解除勞動合同；
    4、遵守用工單位勞動及其他管理制度，按照要求提供勞動；5、依法享有勞動者的各項權(quán)利并承擔勞動者的各項義務。

四、十大法律問題及實務應用

（一）勞動合同期限

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第五十八條

2、應用：能否訂立“以完成一定工作任務為期限”的勞動合同？

（二）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后續(xù)訂的問題

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第五十八條、第十四條

2、應用：

（三）跨地區(qū)派遣勞務

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第六十一條、《實施條例》第十四條

2、應用：

（四） 勞動者單方提出解除勞動合同的情形

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第六十五條、第三十六條、第三十八條

2、合法解除情形

3、應用：被派遣勞動者能否提前三十日通知勞務派遣單位解除勞動合同？

（五）用工單位退回勞動者的情形

1、法律依據(jù)第六十五條第二款；第三十九條和第四十條第一項、第二項；

2、法定退回情形：

3、應用：用工單位能否以情勢變更和經(jīng)濟性裁員為由退回勞動者？若能退回，勞務派遣單位能否以此與勞動者解除勞動合同？

（六）同工同酬

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第六十三條

2、應用：

（七）勞務派遣的崗位限制

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第六十六條勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

2、應用：

（八）派遣單位與用工單位共同涉訟的風險及連帶賠償責任

1、共同涉訟的風險

（1）法律依據(jù)最高院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2006年10月1日施行）第十條《勞動合同法》第二十二條

（2）應用：提示：勞務派遣單位涉訟的必然性。

2、連帶賠償責任

（1）法律依據(jù)：《勞動合同法》第九十二條

（2）應用：

（九）禁止以非全日制用工的形式派遣勞動者

1、非全日制用工：平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

2、法律依據(jù)：《勞動合同法》第五章第三節(jié)

3、靈活性、不穩(wěn)定性：

（十）禁止自我派遣

1、法律依據(jù)：《勞動合同法》第六十七條、《實施條例》第二十八條

2、應用：

第三講:

一、用人單位可解除勞動合同的情形

（一）協(xié)商一致解除勞動合同，需支付經(jīng)濟補償

參考法條：《勞動合同法》第三十六條

（二）因勞動者過失辭退，無需支付經(jīng)濟補償

參考法條：《勞動合同法》第三十九條

（三）非因勞動者過失辭退，需提前30天或支付代通知金（勞動者上一個月的工資）

參考法條：《勞動合同法》第四十條

（四）集體裁員

參考法條：《勞動合同法》第四十一條

二、如何解雇嚴重違紀員工？

（一）解雇應有充分的依據(jù)：

1、法律依據(jù)：

2、關(guān)于“嚴重違反”以及“重大損害”的標準問題：

（二）解雇程序及舉證要求：           

 1、解雇程序必須收集員工嚴重違紀的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風險極大，增加企業(yè)的用工成本。

2、舉證要求：司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據(jù)。

3、收集證據(jù)的方法：

三、解雇書（解除勞動合同通知書）的制作及送達

（一）解除勞動合同通知書的制作司法實踐中很多企業(yè)在勞動爭議案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成，如何制作一份有利于用人單位在應訴時更好的舉證的解雇書？

1、規(guī)范用語：

2、應當正確填寫解雇書：根據(jù)多年的實踐經(jīng)驗，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細”。

3、《解除勞動合同通知書》的范本演示

（二）解除勞動合同通知書的送達解除勞動關(guān)系必須書面送達員工，否則對員工不產(chǎn)生法律效力，如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應對，如何送達？

四、用人單位解除勞動合同的限制

參考法條： 《勞動合同法》第四十二條

 五、用人單位解雇勞動者的程序

參考法條：《勞動合同法》第四十三條

六、違法解雇的法律后果

參考法條：《勞動合同法》第四十八條、第八十七條

七、熱點難點問題解答