合同法中的明示先期違約制度
　　淺析我國(guó)合同法中的明示先期違約制度明示先期違約制度源于英美法，首先由判例法確認(rèn)，對(duì)世界很多國(guó)家合同法產(chǎn)生重大影響。我國(guó)已參加的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》和1999年3月15日頒布的《合同法》均采納了該制度。合同法第94條明文規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　(二)在履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)�！�

　　這就是立法對(duì)明示先期違約制度的確認(rèn)。作為英美法中的一項(xiàng)重要制度，首先在我國(guó)合同法中規(guī)定，必然有一定的理論和現(xiàn)實(shí)意義，本文擬對(duì)該制度做探討。

　　一、明示先期違約的概念、特征及其適用范圍

　　明示先期違約是先期違約的一種，是相對(duì)于默示先期違約而言的。

　　1、明示先期違約的概念

　　依照我國(guó)合同法第94條，明示先期違約是指：在合同有效成立之后，在合同約定的履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確肯定的表示或者以自己的行為表明其將不按約定履行合同義務(wù)。

　　2、明示先期違約的特征

　　第一、明示先期違約發(fā)生的時(shí)間是在合同有效成立之后至履行期限屆滿之前，這段時(shí)間內(nèi)，因此稱“先期”違約。一般情況下，違約必須出現(xiàn)于合同約定的履行期限屆滿之時(shí)，屆滿之前，則無違約可言。先期違約恰恰彌補(bǔ)了這一傳統(tǒng)違約理論的不足，例如：買方向賣方求購(gòu)一批設(shè)備，用于特殊用途，11月底交貨，逾期則必造成重大損失�，F(xiàn)10月初賣方即表示不履行該協(xié)議，那么依傳統(tǒng)違約理論，買方需等到11月底賣方實(shí)際違約方可索賠，并向他人求購(gòu)該設(shè)備。但依先期違約理論，買方10月初，即發(fā)生明示先期違約之時(shí)，即可解除合同，請(qǐng)求賠償，并另購(gòu)設(shè)備以避免損失。無疑，在此情況下，援用先期違約制度，會(huì)更加充分地保護(hù)受害方的利益。

　　第二、一方當(dāng)事人明確肯定地表示或者以自身行為表明他將不履行合同義務(wù)

　　3、明示先期違約的適用范圍

　　即時(shí)清結(jié)的合同，不存在明示先期違約情形，先期違約一般發(fā)生在約定將來履行或分期履行的雙務(wù)合同中①。一般認(rèn)為:單務(wù)合同若非即時(shí)清結(jié)則存在明示先期違約問題，但單務(wù)合同的債權(quán)人無需履行任何義務(wù)，因此適用明示先期違約無實(shí)際意義。但值得商榷的是，單務(wù)合同并非全為實(shí)踐性合同，亦有諾成性合同。

　　例如合同法第186條第2款規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤消贈(zèng)與，具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益性質(zhì)、道德義務(wù)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定�！�

　　很明顯，上述第2種情況下的合同為諾成性合同，理應(yīng)適用明示先期違約規(guī)則，例如：A公司于5月底在一次慈善大會(huì)上表示要在10月底贈(zèng)1000套衣物給B孤兒院，以供孤兒過冬之用，B孤兒院表示接受。8月初A公司即表明不履行該協(xié)議，此時(shí)理應(yīng)適用明示先期違約規(guī)則，解除合同，索賠，并求助于亦有贈(zèng)與意向的C公司，以便讓孤兒順利過冬，避免損失。

　　二、 我國(guó)合同法中明示先期違約的構(gòu)成要件

　　1、合同必須合法有效。如果雙方當(dāng)事人訂立的合同不具備有效要件，為無效合同，則不能產(chǎn)生雙方期望的后果，或者說法律禁止合同后果產(chǎn)生。

　　2、明示先期違約的提出必須在合同有效成立至合同履行屆滿這段時(shí)間內(nèi)，之前或之后均不會(huì)產(chǎn)生明示先期違約。合同成立之前尚無約定達(dá)成，則更無違約可言，至多只能是締約過失責(zé)任。履行期限屆滿之時(shí)，一方不履行合同，則發(fā)生實(shí)際違約。

　　3、一方當(dāng)事人必須自愿地、肯定地②、無條件地、明確地向另一方當(dāng)事人表示，他將不履行合同義務(wù)。表明的方式可以是書面的、口頭的、或者以自身行為表達(dá)出來。

　　相反，那種被迫的、含糊其詞地、或附條件地向另一方當(dāng)事人提出他將不履行合同義務(wù)，均不構(gòu)成明示先期違約。例如：買方與賣方簽訂一份合同。一日賣方通知買方如果國(guó)際市場(chǎng)原材料價(jià)格上漲10%，他將無法履行合同。賣方的這種表示就不是明示先期違約的意思表示。

　　4、必須為當(dāng)事人能夠履行而不履行，非協(xié)議解除或履行不能。上述兩種情況下雖然能出現(xiàn)事先解除合同的效果，但并非明示先期違約。因?yàn)樵陔p方協(xié)議解除的場(chǎng)合下談不上“違約”，而履行不能不屬于明示先期違約的調(diào)整范圍。

　　三、 明示先期違約的法律后果

　　明示先期違約的法律后果是指雙方當(dāng)事人在明示先期違約場(chǎng)合下的權(quán)利和義務(wù)。分為當(dāng)事人接受明示先期違約的法律后果和當(dāng)事人拒絕明示先期違約的法律后果。

　　(一)、當(dāng)事人接受明示先期違約的法律后果

　　第一、 接受方的權(quán)利

　　我們認(rèn)為，在明示先期違約的場(chǎng)合下，一方當(dāng)事人可以接受對(duì)方當(dāng)事人的明示先期違約，其權(quán)利如下：

　　1、如果一方當(dāng)事人表示不履行合同主要義務(wù)，即構(gòu)成根本違約，那么，另一方當(dāng)事人即享有合同解除權(quán)。我國(guó)合同法第94條明文規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　(二)在履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)�！币簿褪钦f接受方的合同解除權(quán)是有限制的，有無此權(quán)，取決于明示先期違約方的不履行是否構(gòu)成根本違約。

　　所謂根本違約是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》按違約嚴(yán)重程度的不同分為非根本違約和根本違約，即一方當(dāng)事人違約至使另一方當(dāng)事人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，失去其依賴合同所希望得到的東西③。

　　2、損害賠償請(qǐng)示權(quán)。無論對(duì)方明示先期違約是否構(gòu)成根本違約，無論接受方是否解除合同，只要有明示先期違約存在，一方當(dāng)事人即享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，合同法第108條已規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”

　　3、由于接受了明示先期違約，因此接受方有權(quán)不再為合同履行作準(zhǔn)備。

　　第二、 接受方的義務(wù)

　　1、意思表示的義務(wù)。一方當(dāng)事人若愿意接受對(duì)方當(dāng)事人的明示先期違約，有義務(wù)作出相應(yīng)的意思表示，以使對(duì)方知道其決定。

　　2、對(duì)明示先期違約的承認(rèn)必須是完全的和明確的。一方當(dāng)事人不可以承認(rèn)對(duì)合同中的一個(gè)條款的明示先期違約，而合同其他條款依然有效④。

　　3、減輕損失的義務(wù)。如果一方當(dāng)事人接受了另一方當(dāng)事人的明示先期違約，他必須采取及時(shí)的、合理的、有效的措施，如停止制造貨物，停止運(yùn)輸貨物、轉(zhuǎn)賣貨物，補(bǔ)進(jìn)貨物等等以防止損失繼續(xù)擴(kuò)大。如果沒有采取上述措施從而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，對(duì)增加的損失部分，明示先期違約方可以拒絕賠償。

第三、明示先期違約方的權(quán)利

　　1、有權(quán)撤回其明示先期違約的意思表示，但要受到一定限制，即必須在對(duì)方作出解除合同的意思表示之前作出。也就是說明示先期違約的表示一經(jīng)對(duì)方接受，不得撤回。

　　2、有權(quán)不履行合同義務(wù)。這一點(diǎn)是應(yīng)有之義，明示先期違約方之所以作出明示先期違約的表示，就是不愿履行合同。

　　第四、明示先期違約方的義務(wù)

　　1、賠償因自己的明示先期違約行為給對(duì)方造成的損失。

　　2、在行使撤回明示先期違約表示的權(quán)利時(shí)，有義務(wù)遵守行使該權(quán)利的限制性規(guī)定。如果沒的撤回其明示先期違約的意思表示，不得要求對(duì)方履行合同義務(wù)。

　　(二)當(dāng)事人拒絕明示先期違約的法律后果

　　第一、拒絕方的權(quán)利

　　我們認(rèn)為，在明示先期違約的場(chǎng)合，一方當(dāng)事人可以拒絕對(duì)方當(dāng)事人的明示先期違約，單方堅(jiān)持合同效力，其權(quán)利如下：

　　1、一方當(dāng)事人可以用語(yǔ)言或者行為，甚至以沉默的方式表明，他將拒絕承認(rèn)先期違約，結(jié)果使合同依然存在并繼續(xù)約束雙方當(dāng)事人⑤。一方當(dāng)事人明示先期違約，使另一方產(chǎn)生合同解除權(quán)，這是另一方的權(quán)利，他也可以不行使合同解除權(quán)，繼續(xù)堅(jiān)持合同效力 ，這是理所應(yīng)當(dāng)?shù)�，是合同法律效力的具體體現(xiàn)，也是公平原則的體現(xiàn)。即一方明示先期違約并不必然導(dǎo)致合同解除，這一點(diǎn)是無可質(zhì)疑的。

　　但有人對(duì)此提出了疑問，試分析下面這個(gè)例子⑥：買方向賣方求購(gòu)100套特殊設(shè)備，以供買方制造商品之用。在買方接受了10套之后，買方的此種商品市場(chǎng)已瓦解，繼續(xù)生產(chǎn)只能造成更大的損失和資源的浪費(fèi)。買方立即通知賣方解除合同，承認(rèn)違約。

　　但賣方拒絕買方解除合同的請(qǐng)求，繼續(xù)生產(chǎn)剩下90套設(shè)備，而此種設(shè)備由于規(guī)格的原因，絲毫無其他用途。從合同效力角度，賣方有權(quán)拒絕買方的明示先期違約，很明顯，此時(shí)“公平”與“效益”產(chǎn)生了沖突，堅(jiān)持合同效力顯然很公平，但卻造成了買方損失的擴(kuò)大和社會(huì)資源的浪費(fèi)，不利于社會(huì)發(fā)展。

　　相反，若一方明示先期違約必然導(dǎo)致合同解除。那么合同就無效力可言了，法律所代表的“公平”、“正義”也就無法維護(hù)了。怎樣使“公平”“效益”得到妥協(xié)，使二者均能在每一個(gè)具體案件中獲得最大值，這是法律應(yīng)該解決的問題。

　　我國(guó)合同法對(duì)當(dāng)事人拒絕明示先期違約的法律后果沒有明方規(guī)定，且合同法生效還不到一年，實(shí)踐中如何處理這一問題，也不知道。而且我國(guó)法律承于大陸法，是一個(gè)純粹的制定法國(guó)家。法律明方規(guī)定合同效力不得違反，因此若有此類糾紛，法院的判決肯定是維持合同效力。這一點(diǎn)上就顯得沒有英美判例法那么靈活了。

　　綜上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)別情況下，法官行使用權(quán)自由裁量權(quán)。以解決普遍適用合同法效力的一般公平正義與普遍適用合同法效力對(duì)一方當(dāng)事人顯失公平的個(gè)別公平正義的矛盾。

　　第二、拒絕方的義務(wù)

　　當(dāng)事人一方明示先期違約，對(duì)方有權(quán)拒絕接受，單方堅(jiān)持合同效力。強(qiáng)制明示先期違約方繼續(xù)履行原合同義務(wù)，而不必經(jīng)過司法程序。這是合同效力的體現(xiàn)。

　　在此情況下，拒絕接受的當(dāng)事人在履行期限屆滿之前就不能獲得損害賠償。那么如果在一方明確表示不履行合同義務(wù)后，即出現(xiàn)明示先期違約后至合同履行期限屆滿之前發(fā)生了意外事件�；蚝贤�約定的不可抗力的情形，導(dǎo)致合同無法履行，雙方合同目的無法實(shí)現(xiàn)，明示先期違約方不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　這一理論根據(jù)1885年的艾沃里訴鮑登(AVERY V. BOWDEN)一案中確立的⑦。在該案中船方AVERY與貨方BOWDEN訂立了一個(gè)為期45天的租船合同。其中規(guī)定AVERY應(yīng)把船舶開到敖德薩港口，并在一定時(shí)間內(nèi)裝載一批貨物。

　　船抵達(dá)港口后，BOWDEN因貨源不足而拒絕提供貨物裝船。當(dāng)時(shí)，裝船期限尚未屆滿，英國(guó)與俄國(guó)之間發(fā)生了克里米亞戰(zhàn)爭(zhēng)，合同因而落空。事后，AVERY 以 BOWDEN違約為由提訴訟，請(qǐng)求BOWDEN負(fù)損害賠償責(zé)任。

　　英國(guó)法院認(rèn)為：在兩國(guó)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)前尚不存在實(shí)際違約，只存在明示先期違約。AVERY未接受明示先期違約而請(qǐng)求損害賠償。BOWDEN就有權(quán)得到因戰(zhàn)爭(zhēng)所致合同落空帶來的利益。AVERY應(yīng)承擔(dān)這種風(fēng)險(xiǎn)，因而判決AVERY敗訴。

　　第三、明示先期違約方的權(quán)利

　　1、在對(duì)方拒絕明示先期違約的場(chǎng)合下，明示先期違約方有權(quán)撤回其明示先期違約的意思表示。

　　2、即使不撤回其明示先期違約的意思表示，也可以向?qū)Ψ綄?shí)際履行。

　　3、如果對(duì)方拒絕接受明示先期違約，明示先期違約方有權(quán)獲得因合同履行過程中發(fā)生意外事故或不可力導(dǎo)致合同落空而帶來的利益。

　　第四、明示先期違約方的義務(wù)

　　明示先期違約方在對(duì)方拒絕的情況之下有義務(wù)履行合同，使雙方合同目的得以實(shí)現(xiàn)。

　　最后，還需指出的是，不接受方除了明示先期違約方在合同履行期限屆滿之前撤回其意思表示，或者未撤回其意思表示但最終全面履行了自己合同義務(wù)，不發(fā)生違約責(zé)任外。

　　明示先期違約方在合同履行期屆滿之前既不撤回其意思表示又不履行自己的合同義務(wù)的，不接受方有權(quán)在實(shí)際違約發(fā)生前或發(fā)生后追究其違約責(zé)任。這與我國(guó)合同法第108條規(guī)定也完全相符。只不過如果不接受方在實(shí)際違約發(fā)生之前追究明示先期違約方的法律責(zé)任，這實(shí)際是不接受方在追究對(duì)方違約責(zé)任時(shí)已接受了了對(duì)方明示先期違約，否則就無依據(jù)追究對(duì)方的違約責(zé)任了。