房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)的法律問題

來源：西部律師網(wǎng) 作者：王偉
　　房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)是：投資周期長(zhǎng)、金額大、周轉(zhuǎn)慢、變現(xiàn)能力差、風(fēng)險(xiǎn)大、回報(bào)利潤(rùn)豐厚。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限，而且需要不斷地滾動(dòng)投入，獲取最大的利潤(rùn)。所以，它們不僅需要從金融機(jī)構(gòu)融資，而且需要吸收社會(huì)資金參與開發(fā);另一方面，大量社會(huì)資金因?yàn)橘Y本的逐利性特點(diǎn)，也積極地希望進(jìn)入利潤(rùn)豐厚、蓬勃發(fā)展的房地產(chǎn)行業(yè);還有一些企業(yè)擁有可供開發(fā)的土地，但是因?yàn)槿狈﹂_發(fā)資金和進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)，需要與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行合作開發(fā)。同時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也希望通過合作開發(fā)的方式降低自身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)�；�于以上的客觀需要，本著共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤(rùn)的原則，房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)逐漸成為中國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)的主流。

　　一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容

　　改革開放以來，通過借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合國(guó)內(nèi)的實(shí)際情況，我國(guó)逐漸形成了具有中國(guó)特色的房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)和開發(fā)經(jīng)營(yíng)制度以及相關(guān)的法律法規(guī)。

　　1、所謂房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目或者銷售、出租商品房的行為。其中：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是指以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，也稱為房地產(chǎn)開發(fā)商;按照法律規(guī)定必須具備四級(jí)資質(zhì)等級(jí)并承攬相應(yīng)范圍的業(yè)務(wù)。

　　2、所謂合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)(也稱為房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)營(yíng)，以下簡(jiǎn)稱為聯(lián)營(yíng))，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)之間或者企業(yè)與事業(yè)單位之間，通過簽訂聯(lián)合開發(fā)合同，組成房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的實(shí)體，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合行為。聯(lián)營(yíng)主體是兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間的一種橫向經(jīng)濟(jì)合作的法律實(shí)體。聯(lián)營(yíng)體中至少有一個(gè)具有房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格的法人。聯(lián)營(yíng)的目的是通過房地產(chǎn)開發(fā)營(yíng)利。聯(lián)營(yíng)的本質(zhì)特征是聯(lián)營(yíng)各方依據(jù)聯(lián)營(yíng)合同，互相協(xié)作、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享盈利;這是與明為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸關(guān)系的區(qū)別。聯(lián)營(yíng)形式一般具有法人型、合伙型、協(xié)作型三種。聯(lián)營(yíng)合同的有效條件是：聯(lián)營(yíng)主體應(yīng)當(dāng)按照法定程序和要求共同辦理房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的報(bào)批手續(xù);對(duì)于以土地使用權(quán)為聯(lián)營(yíng)出資條件的，參加聯(lián)營(yíng)的主體應(yīng)當(dāng)按法律要求共同將土地使用權(quán)證辦到聯(lián)營(yíng)體名下。

　　3、房地產(chǎn)合作開發(fā)的另一種形式是合作建房。合作建房(以下簡(jiǎn)稱聯(lián)建)，是指一方提供土地使用權(quán)(供地方)，另一方或多方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等(建筑方)，合作建設(shè)房屋，按事先的約定分配新建房屋的行為。聯(lián)建主體應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，供地方只能是依法有償取得土地使用權(quán)的主體，以劃撥方式取得土地使用權(quán)作為投資，與他人訂立聯(lián)建合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同無效。而建筑方必須是依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)。聯(lián)建合同是要式合同，聯(lián)建各方必須共同辦理立項(xiàng)手續(xù)或者聯(lián)建審批手續(xù)，而且各方應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)。各方以自己的名義在合同約定比例范圍內(nèi)進(jìn)行新建房屋的初始登記。

　　二、在實(shí)務(wù)中，聯(lián)營(yíng)容易與聯(lián)建相混淆，所以應(yīng)加以區(qū)分。

　　1、兩者相似之處在于：1、合作主體均為兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)、事業(yè)單位的聯(lián)合;2、都是從事房地產(chǎn)開發(fā)的行為;3、均要求必須有一方主體具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格;4、兩者的簡(jiǎn)稱容易發(fā)生混淆。

　　2、兩者的區(qū)別之處在于：1、由合作所形成的聯(lián)營(yíng)體穩(wěn)定性不同：聯(lián)營(yíng)是以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)作為經(jīng)營(yíng)目標(biāo)而組建的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其表現(xiàn)形態(tài)為獨(dú)立的企業(yè)或項(xiàng)目公司，一般存在期間較長(zhǎng);而聯(lián)建并非經(jīng)濟(jì)法意義上的聯(lián)營(yíng)體，其組合是為了特定的聯(lián)建事項(xiàng)，隨著建房目的的實(shí)現(xiàn)聯(lián)建關(guān)系便消滅，各方轉(zhuǎn)而成為該房屋的共有人，一般存在期間較短。2、聯(lián)營(yíng)各方出資不以土地使用權(quán)作為必要的出資方式;而聯(lián)建的一方(供地方)必須以土地使用權(quán)作為必要的出資方式。3、聯(lián)營(yíng)因其營(yíng)利性目標(biāo)所決定，當(dāng)一項(xiàng)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目完成后，通常將該房產(chǎn)銷售以換成貨幣資本作為企業(yè)利潤(rùn);而聯(lián)建各方往往是將開發(fā)的房產(chǎn)按照先前達(dá)成的分配協(xié)議予以分配，各自成為相應(yīng)部分房屋的產(chǎn)權(quán)人。

　　3、筆者認(rèn)為二者的核心差異就在上述的第二條，是否以土地使用權(quán)作為必要的出資方式。根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定：“建設(shè)用國(guó)有土地，必須符合土地利用規(guī)劃，依法申請(qǐng)并經(jīng)政府部門批準(zhǔn)，繳納土地使用權(quán)出讓金等費(fèi)用后，方可使用�！庇指鶕�(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股、合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。”

　　三、聯(lián)建實(shí)務(wù)中容易發(fā)生的法律問題及解決的方法。

　　1、在聯(lián)建實(shí)務(wù)中，由于簽訂合同時(shí)，供地方往往持有的是劃撥土地，操作方式一般是等待建筑方資金到位后，再將土地掛牌公示，然后進(jìn)行合作開發(fā)。但是，采取這種方式建筑方的風(fēng)險(xiǎn)過大，一旦供地方未履行公示義務(wù)或掛牌公示失敗，未能取得土地使用權(quán)，建筑方將無法依據(jù)聯(lián)建合同的約定，主張供地方的違約責(zé)任。因?yàn)椤逗贤�法》�?guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效�！甭�(lián)建各方簽訂合同時(shí)，供地方尚未取得國(guó)有土地使用權(quán)，所以違反了上述《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的強(qiáng)制性規(guī)定，從而直接導(dǎo)致聯(lián)建合同無效。雖然建筑方可以基于無效合同主張供地方支付資金利息，但是這種利益補(bǔ)償無法彌補(bǔ)建筑方的損失，也與建筑方所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)失衡，并使得建筑方主張違約金和預(yù)期利益的合理訴訟請(qǐng)求不能獲得法院的支持，從而導(dǎo)致違約方責(zé)任小、守約方權(quán)利義務(wù)明顯失衡的不合理現(xiàn)象發(fā)生。

　　2、法院在審判過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了上述不公正、不合理的現(xiàn)象，力圖通過最高法院的司法解釋加以彌補(bǔ)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效�！�

　　3、除了上述的司法解釋之外，筆者認(rèn)為：為了體現(xiàn)尊重合同當(dāng)事人的意思自治原則，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的誠(chéng)信體制，降低市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)，合作各方在簽訂聯(lián)建合同時(shí)，可以將供地方按時(shí)有效取得開發(fā)用地作為合同成就的條件。這樣，建筑方就可以依附條件部分追究供地方的違約責(zé)任，而不受聯(lián)建合同無效的影響，使合作各方的權(quán)利義務(wù)基本平衡，更有利于促進(jìn)合作各方認(rèn)真履行合同義務(wù)。

　四、自然人集資合作建房的可行性思考。

　　1、當(dāng)今社會(huì)房屋價(jià)格飆升,供需矛盾突出。土地資源有限是原因之一。但是，房地產(chǎn)業(yè)所獲取的暴利以及開發(fā)商囤積土地、炒買炒賣土地、故意抬高房?jī)r(jià)也是重要的原因之一。有權(quán)享受廉租住房的畢竟是少數(shù)，有經(jīng)濟(jì)實(shí)力進(jìn)行單位集資建房的也不多，經(jīng)濟(jì)適用房的建設(shè)一直是“只聞樓梯響，不見人下來�！睆V大老百姓苦于居高不下的房屋價(jià)格，自然人集資合作建房的呼聲日益高漲，成為當(dāng)前的社會(huì)熱點(diǎn)。雖然通過這種模式，有利于平抑虛高的房?jī)r(jià)，消除房地產(chǎn)開發(fā)的暴利，緩解供需矛盾，構(gòu)建和諧社會(huì)。但是，現(xiàn)行的法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定：進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的主體必須是取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，聯(lián)合開發(fā)的主體必須是兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)、事業(yè)單位。所以，上述的開發(fā)模式目前并不能實(shí)施。

　　2、除了上述法律障礙之外，自然人集資合作建房還有取得土地的障礙。如果這種建房方式不能獲得政府的優(yōu)惠地價(jià)支持，完全通過招拍掛的方式獲取土地，那么開發(fā)商完全可以憑借其財(cái)大氣粗和深厚的政商關(guān)系，壟斷土地資源，使合作建房因得不到開發(fā)土地而半途夭折。

　　3、我國(guó)立法長(zhǎng)期重企、事業(yè)單位而輕視一般自然人的能力，對(duì)民事關(guān)系重管理限制而輕支持鼓勵(lì)，與國(guó)際潮流不接軌，立法原則應(yīng)隨改革開放的深化而變化。立法者不妨打開思路，降低合作建房的門檻，允許自然人合作建房的模式，在保證建設(shè)資金充足并�？顚Ｓ�、制定周密完善的合作開發(fā)合同、參加保險(xiǎn)以及聘請(qǐng)有相應(yīng)資質(zhì)的勘察設(shè)計(jì)、建筑施工、監(jiān)理的情況下予以實(shí)施。