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房地產(chǎn)開發(fā) |
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| 發(fā)包人拖欠工程款的手段和承包人的防范措施 |
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作者：河北石家莊房產(chǎn)律師編輯
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時間：2010/2/21 21:19:00 |
發(fā)包人拖欠工程款的手段和承包人的防范措施
2003年底，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（下欠通知）以來，各地政府及有關(guān)方面認真貫徹落實《清欠通知》精神，采取了一連串“清欠”措施，被拖欠的建筑企業(yè)歡欣鼓舞。但是，我們必須清醒地認識到，大量的拖欠款項由于種種原因難以在短期內(nèi)得到清償。施工企業(yè)的清欠工作依然任重而道遠。
筆者在近幾年代理的工程款糾紛訴訟和非訴訟案件的代理過程中發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人特別是業(yè)主方在拖欠工程款糾紛中，除以施工單位質(zhì)量不合約定、工期延誤作為慣常的抗辯理由外，有些甚至在簽訂合同和履行合同的過程中，就預(yù)設(shè)工程拖欠的陷阱，而且手法巧妙，難以為施工單位及時覺察。待形成拖欠后解決糾紛時，將施工單位置于被動境地，甚至可能導(dǎo)致施工單位“有理而敗訴”或者“贏了官司討不回債”。
陷阱之一：合同主體不當(dāng)
情形之一：發(fā)包人主體資格不當(dāng)。
如案例一：某醒目的單位以其合作方某投資咨詢公司的名義對外簽定工程承包合同。在施工單位履行合同過程中，因投資咨詢公司無力支付工程進度款而形成訴訟。法院判決投資咨詢公司不具發(fā)包人主體資格，合同無效，施工單位對合同無效承擔(dān)部分責(zé)任。
又如案例二：某房產(chǎn)醒目由A、B兩家單位合作開發(fā)，A出地，B欠款不還，施工單位以B為被告訴至法院，法院判決施工單位勝訴，但B已無清償能力，隨后施工單位再起訴A，要求A承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院以A不足施工合同當(dāng)事人，A對B的工程負連帶清償責(zé)任于法無據(jù)為由，判決施工單位敗訴。上述案例一為發(fā)包人主體資格：案例二為發(fā)包人發(fā)包資格不完整。
情形之二：建設(shè)單位設(shè)立復(fù)雜的代理關(guān)系，導(dǎo)致合同主體模糊。
如案例三：某基礎(chǔ)設(shè)施項目經(jīng)過招投標(biāo)選擇了施工承包單位，招標(biāo)人為政府部門的項目指揮部，施工合同由一家國有獨資公司簽訂，實際履行合同時又由另一家國有獨資公司出面。形成工程款拖欠后，由于招標(biāo)人、合同簽訂人與合同履行人之間沒有明確的書面代理關(guān)系，施工單位被踢皮球至今不敢貿(mào)然訴訟。
再如案例四：某政府投資項目，授權(quán)一家國有A代簽施工合同并履行合同。授權(quán)委托書中載明，代理人的權(quán)限為在工程總投資不超過財政預(yù)算5000萬元的范圍內(nèi)，代為簽訂并履行工程施工合同。A以自己的名義與施工單位簽訂的施工合同中約定，工程投資暫定為人民幣5000萬元。如有增減，據(jù)實調(diào)整。項目施工完畢后，經(jīng)決算工程款項超過授權(quán)范圍為由拒絕付款，而代理人也因長期經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)，施工單位1700萬元工程欠款無法受償。
陷阱之二：合同條款中的陷阱
在當(dāng)今的市場條件下，發(fā)包人不僅敢于公開地設(shè)定對承包人不利的合同條款，還經(jīng)常通過貌似公平或合理或與工程款支付無關(guān)的條款預(yù)設(shè)陷阱，而承包人在簽約時不易察覺。一旦履約形成糾紛，發(fā)包人則會以合同中的“陷阱”條款抗辯，使承包人有口難言。筆者總結(jié)出的發(fā)包人暗設(shè)的合同陷阱至少有以下情形。
情形之一：合同條款中預(yù)設(shè)證據(jù)陷阱或轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。
如在合同條款中規(guī)定，發(fā)包人的指令通知到達承包人后即生效，而承包人向發(fā)包人發(fā)出的通知則須發(fā)包人指定的代表簽署后生效。又如，合同中約定，在工程竣工后的餓保修期內(nèi)發(fā)生房屋使用權(quán)人因房屋質(zhì)量問題提出的經(jīng)濟索賠時，除非承包人能夠證明出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題是由于房屋使用人使用不當(dāng)造成的，否則承包人保修金中扣除。
情形之二：合同條款中預(yù)設(shè)承包人“棄權(quán)”陷阱
如合同專用條款中規(guī)定承包人索賠的復(fù)雜程序并縮短陪時限，并規(guī)定超過時限視為施工單位放棄索賠。
再如，合同條款中約定發(fā)包人工程結(jié)算款的支付在工程竣工6個月以后，導(dǎo)致施工單位喪失法定的工程款優(yōu)先受償權(quán)。
又如，合同要求承包人對發(fā)包人提供的資料，數(shù)據(jù)及施工條款盡審查義務(wù)，并約定較短的異議期。超過異議期，視為承包人對此確認滿意并符合合同約定。
情形之三：合同條款中虛設(shè)施工單位無效的“權(quán)利”或為施工單位行使權(quán)利設(shè)置苛刻條件。
如：在分包合同中規(guī)定總包人向分包人付款的條件為總包人收到業(yè)主對分包人工作部分給付的工程款項之后，又如：分包人在工程整體獲得綜合質(zhì)量獎項后可獲得質(zhì)量獎勵，或設(shè)定高等級質(zhì)量標(biāo)準，最終在業(yè)主組織的驗收中評定為達不到該等級但合格的標(biāo)準。
情形之四：故意設(shè)置有歧異或語義模糊的合同條款的某一百分比，同時在合同中又約定一個較低的暫定工程造價，工程總價款在結(jié)算后據(jù)實調(diào)整。
又如案例五，由于施工合同中對竣工驗收參加單位和驗收通過的標(biāo)志日期約定不明，導(dǎo)致最高院判決施工方承擔(dān)一半責(zé)任。
情形之五：合同文件的解釋順序改變合同條款
將對發(fā)包人最為有利但形成時間在前的合同文件的解釋順序提前，而將對承包人相對公平且形成時間在后的合同外的解釋順序置后。
情形之六：以暗含的詞句加重承包人的責(zé)任和義務(wù)，或免除發(fā)包人的責(zé)任和義務(wù)。
如通過合同約定“除僅由于發(fā)包人自身的過錯違約行為導(dǎo)致的工期延誤可順延工期外，承包人對工期的延誤負全部責(zé)”的條款，將由于第三人原因引起的工期延誤責(zé)任，全部戶推卸給承包人，再如合同有關(guān)條款中包含“發(fā)包人或其工程師的此類批準檢查或檢驗，不解除合同規(guī)定的承包人的任何責(zé)任和義務(wù)”之類的詞句。
陷阱之三：工程施工過程中的陷阱
情形之一：發(fā)包方拒絕簽收或故意不按照約定的有效方式簽收承包方提交的有關(guān)書面文件。特別是對于承包人提交的工程進度報表、進度款支付報告、索賠報告、工程變更確認文件、工期延展報告，工程決算報告等涉及工程計量、工程進度款、結(jié)算款計算支付、工期補償?shù)奈募�，發(fā)包人有時以各種方法拒絕簽收或故意不按約定的有效方式簽收，目的是在違約后拖欠工程款糾紛中，不給承包人留下有效的書面證據(jù)。
如案例六，承包人向發(fā)包人提交了一整套共14冊裝訂含12個單位建筑的餓工程結(jié)算資料，而發(fā)包人僅在簽收記錄簽署：收到結(jié)算資料壹份。成訴后，發(fā)包人只承認收到其中1個單位建筑的工程結(jié)算資料。
情形之二：通過會議紀要“非正式”的書面文件形式變更合同條款。
如案例七：某廠房項目施工合同中原約定：電力配套的協(xié)調(diào)工作由發(fā)包方負責(zé)與供電部門協(xié)調(diào)解決，但后來承包方雙方通過會議紀要確認將該工作變更為由承包人負責(zé)協(xié)調(diào)，最終由于供電部門的原因供電延誤，導(dǎo)致承包方機電設(shè)施調(diào)試工作拖延，承包方承擔(dān)延期的違約責(zé)任。
情形之三：利用承包人不愿為小事得罪法寶人的心理，發(fā)包人以既成的事實行為改變合同約定。
如案例八，施工總包合同中，總包方與原著約定，總包管理下的分包工程款由業(yè)主支付給總包方，再由總包方撥付給分包反給，但履約過程中業(yè)主方向分包方直接支付了兩筆數(shù)額不大的款項，總包方均確認從總包合同工程價款中扣除。后業(yè)主繼續(xù)向分包方直接支付，導(dǎo)致總包合同總價被繼續(xù)扣減。在工程款訴訟中，業(yè)主以雙方在實際履約付款中的行為改變了合同約定為由抗辯，獲得法院支持�？偘教幱诒粍拥匚弧�
陷阱之四：工程結(jié)算審價過程中的陷阱
故意混淆審計與審價的概念，以政府投資工程須行政審計為由拖欠審價時間。
如案例九：上海某區(qū)政府行政辦公樓工程承包合同中約定，工程最終結(jié)算以發(fā)包人指定的某工程審計機構(gòu)的審價結(jié)論為準。工程竣工使用后，在該工程審價機構(gòu)的審價結(jié)論已經(jīng)審價機構(gòu)和承包人蓋章確認的情況下，政府法寶人以法律規(guī)定政府投資工程須行政審計為由，拒絕承認上述審計結(jié)論和支付工程尾款。承包人因為對審計與審價的區(qū)別和作用認識不清，最終竟同意發(fā)包人貌似合法的要求。
陷阱之五：工程價款確定后的陷阱
發(fā)包方以“轉(zhuǎn)讓”部分已完工工程方式逃避工程款債務(wù)，使承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)喪失，債權(quán)穩(wěn)定性降低。
如案例九：某工程竣工并投放使用后，發(fā)包人仍拖欠工程款。發(fā)包人提出因?qū)⒉糠忠淹旯すこ痰姆慨a(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，而該第三人愿意在其房產(chǎn)受讓價格的限度內(nèi)承擔(dān)發(fā)包人的工程款債務(wù)。承包人同意該債務(wù)轉(zhuǎn)讓方案，并與發(fā)包人、第三人簽訂了債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同該轉(zhuǎn)讓行為直接導(dǎo)致承包人對發(fā)包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)喪失，而使得其對于該第三人的債權(quán)淪為一般債權(quán)，債權(quán)穩(wěn)定性降低。
針對發(fā)包人在簽訂和履行工程承發(fā)包合同中采取的可能損害承包人按約取得工程款權(quán)益的上述各種手段，不者建議承包人可采取下列防范措施。
防范措施之一：簽約前認真作好盡職調(diào)查，摸清發(fā)包方底細和項目底細。
在合同洽談階段或投標(biāo)階段，應(yīng)要求發(fā)包方或招標(biāo)人提供其具有法定的開發(fā)該法寶工程項目資格的證明文件，并進行核實。這些證明文件主要是指土地使用權(quán)證明文件、項目可行性報告批準文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證。上述證明文件中記載的權(quán)利人或建設(shè)單位名稱應(yīng)一致。不一致時，承包人或投標(biāo)人還應(yīng)自行或委托律師核查其企事業(yè)法人或其他組織名稱的變更登記手續(xù)；上述證明文件中記載的權(quán)利人或建設(shè)單位名稱與發(fā)包人或招標(biāo)人名稱不一致的，或者招標(biāo)人與簽約人或?qū)嶋H履行合同的人不一致，承包人應(yīng)從法定的項目建設(shè)單位處獲得其對招標(biāo)人、簽約人或?qū)嶋H履行合同中的人明確的書面授權(quán)。項目的建設(shè)單位為兩方或多方，而僅以其中一方作為發(fā)包人簽訂施工合同的，承包人應(yīng)獲得建設(shè)單位的其他各方對該簽約方的授權(quán)委托書面文件。在發(fā)包方授權(quán)他人簽約的情況下承包人還應(yīng)審核該授權(quán)權(quán)限是否明確包含了擬簽合同的全部內(nèi)容。
在可能的條件下，承包人尚應(yīng)對發(fā)包人以往的經(jīng)營業(yè)績、履行能力、資信情況和涉訟情況進行調(diào)查。
防范措施之二：加強簽約管理、提高合同審查水準。
必要時，承包人應(yīng)聘專業(yè)立場市協(xié)助合同審查。簽訂合同時，承包人要盡量建議發(fā)包方采用建設(shè)部現(xiàn)行示范文本（發(fā)包人為非外商獨資企業(yè)的國內(nèi)工程）或FIDIC文本（發(fā)包人為外商獨資企業(yè)的工程）。對于發(fā)包方擬就的專用條款要重點審查。如發(fā)包方不采用國內(nèi)現(xiàn)行示范文本或FIDIC文本而采用承包人不熟悉的其他文本（包括發(fā)包方自擬的文本）時，承包人在審查合同時可將擬簽訂的合同與國內(nèi)現(xiàn)行師范文本或FIDIC文本進行比較，找出差別并重點審查，以識別“陷阱”條款。在合同價款支付期限、工期、質(zhì)量等級合同最基本條款無談判余地的情況下，承包人仍應(yīng)盡可能地就“陷阱”條款的清除與發(fā)包人進行談判。根據(jù)筆者的工程合同談判經(jīng)驗，消除“陷阱”條款的較為有掉的談判技巧是：對于合同雙方同類型的義務(wù)或責(zé)任，要求采用與發(fā)包人承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任的條款文字對等或?qū)?yīng)的文字表述。盡可能要求澄清語義模糊的條款；特別重視對合同文件中有關(guān)開工、竣工、簽證、索賠、驗收審價程序方面條款內(nèi)容的審查，盡量避免此類條款中出現(xiàn)含混、疏漏或約而不定的內(nèi)容。
對于那些經(jīng)談判協(xié)商仍不能消除的“陷阱”承包人要充分考慮自身履約不能的風(fēng)險，慎重決策是否簽約。決策仍簽約的，對于“陷阱”條款，應(yīng)制定特別加強的防范措施，并落實到合同履行的全過程和與“陷阱”條款所涉工作范圍相關(guān)的每一個部門和相關(guān)責(zé)任人員。
防范措施之三：強化證據(jù)意識，加強履約管理。
承包方的工作人員在履約過程中應(yīng)牢記“以合同為依據(jù)”的工作原則。在履行合同中所做的每一項工作，都應(yīng)有合同依據(jù)。要正確理解在糾紛解決中“以事實為依據(jù)”的法律原則。法律上所依據(jù)的事實，不是社會公眾通常所認為的客觀事實，而是客觀事實中能夠在事后被合法有效的證據(jù)事后證明的客觀事實，換言之不能被合法有效餓證據(jù)事后證明的客觀事實，將難以被法律所認可，為此，承包商應(yīng)強化證據(jù)意識，加強履約管理。承包承包商要特別注意，承包人單方面發(fā)給發(fā)包人的書面文件，如果沒有發(fā)包人簽收，或者郵政部門、公正部門或與承包人無厲害關(guān)系的第三方確認送達發(fā)包人的證據(jù)，在產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包人會輕易地否認曾收到過此類文件。因此，對于發(fā)包方在涉及工期、價款、質(zhì)量等內(nèi)容的重要文件簽收方面的違約，承包人要予以高度警惕。發(fā)現(xiàn)對方違約，要有理有節(jié)地及時交涉。交涉無果，發(fā)包人仍拒絕簽收的，要采取掛號郵寄送達甚至公證送達等方式保全證據(jù)。對于履約古成中發(fā)包方以非“正式”的書面方式、口頭方式或事實行為單方面作出的對合同條款的變更應(yīng)仔細甄別其利弊，對承包方不利的變更要以書面形式明確拒絕。對確需變更的，應(yīng)以雙方蓋章或合同約定的雙方代表簽字的補充協(xié)議等“正式”書面文件予以明確�？紤]到履行施工承包合同的過程中，承包方參與施工的人員眾多，為防止出現(xiàn)承包人當(dāng)中的一般施工人員的行為可能對合同內(nèi)容產(chǎn)生對承包人不利的變更，筆者建議，施工承包人在合同文件中應(yīng)盡可能約定，在合同履行過程中，對涉及工期、價款、質(zhì)量、索賠等方面減少承包人權(quán)利或加重承包人義務(wù)責(zé)任的條款，非經(jīng)合同中載明的承包人的項目經(jīng)理或其書面授權(quán)的代表書面確認，對承包人無約束力。
合同履行過程中，承包商敢于行使法律所賦予的“同時履行抗辯權(quán)”和“后履行抗辯權(quán)”。所謂“同時履行抗辯權(quán)”是指我國現(xiàn)行《合同法》第六十六條的規(guī)定：“當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前，有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求�！彼^“后履行抗辯權(quán)”是指我國現(xiàn)行《合同法》第六十七條的規(guī)定：“當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方履行未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求�！睋�(jù)此，在履行過程中，除非合同另有規(guī)定，承包人應(yīng)做到未獲得符合合同約定的發(fā)包方或發(fā)包方委托的監(jiān)利工程師或設(shè)計師單位出具的工作依據(jù)的書面文件時不施工。在出現(xiàn)工程進度款不按時足額到位的功能發(fā)包人嚴重違約且無糾正措施的情況下，承包人要敢于暫停工作。當(dāng)發(fā)包人要求承包人在合同約定之外完成某項工作。當(dāng)發(fā)包人要求承包人在合同約定之外完成某項工作時，或者當(dāng)因為發(fā)包人或者其他不可歸責(zé)于承包人的原因?qū)е鲁邪斯て谘诱`或費用增加時，承包人要按合同約定的程序和期限，及時簽證，及時索賠。發(fā)包人對索賠金額或是件不能及時給予確認的。承包人應(yīng)特別注意保留由發(fā)包人或監(jiān)利工程師簽署過的相關(guān)證據(jù)，根據(jù)這些證據(jù)應(yīng)能夠反映出或計算出索賠事項所涉及的工作量和/或工作時間。承包方應(yīng)當(dāng)清醒地認識到：在發(fā)包人嚴重違約的情況下，一味忍讓，將導(dǎo)致自己一方的損失進一步擴大，而且《合同法》第一百一十九條有關(guān)“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償�！钡囊�(guī)定，承包方不得就該擴大的損失要求賠償。而當(dāng)發(fā)包人在工程進度款的支付等方面存在違約而拒絕糾正的情況下，承包人暫停繼續(xù)施工，正屬于為防止損失擴大而采取的適當(dāng)措施，且根據(jù)《合同法》第一百一十九條關(guān)于“當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)”的規(guī)定，承包人因暫停施工而發(fā)生的停工、窩工損失如人工降效、機械臺班擱置損失，均屬于因防止損失擴大而支出的合理費用，承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)。
防范措施之四：及時做好工程進度款的結(jié)算，提前準備工程決算報告，堅持合同約定的方式結(jié)算。
承包人要盡量爭取在合同中明確約定預(yù)結(jié)算、單體結(jié)算、甩項結(jié)算的程序方式條款和審價時限。對無爭議部分的價款約定支付期限，縮小工程價款爭議總額。如果合同約定委托社會中介機構(gòu)（如有法定資質(zhì)的工程審價機構(gòu)）或者法寶人自行審核工程結(jié)算款的，即便該項目屬于政府投資工程，上述約定對承包發(fā)包雙方仍然具有法律約束力。承包人應(yīng)當(dāng)認清審計與審價是兩個不同的概念。審價是合同雙方當(dāng)事人可以自由約定的民事行為，而審計是政府審計機關(guān)為了審查監(jiān)督政府以公共財政投資的工程的資金運轉(zhuǎn)是否合理合法而進行的行政行為。換言之，行政審計是為了審查監(jiān)督政府投資工程的發(fā)包人是否亂花錢。如果因為發(fā)包人亂花錢，導(dǎo)致工程款超過財政預(yù)算，承包人不應(yīng)因此而承擔(dān)工程款超支的經(jīng)濟責(zé)任。除非施工合同約定工程結(jié)算以政府審計部門審計結(jié)果為準，否則工尺功能審計結(jié)果對承包人沒有法律約束力。
防范措施之五：在工程結(jié)算款已經(jīng)確定的情況下，承包人要謹慎接受發(fā)包人提出的債務(wù)“轉(zhuǎn)讓”方案。確有必要接受的，承包人在與發(fā)包人和債務(wù)受讓人的三方合同中，一定要設(shè)立發(fā)包人對債務(wù)受讓人不能按約履行債務(wù)的連帶責(zé)任條款，以及債務(wù)受讓人按約履行債務(wù)之前保留承包人對工程相應(yīng)部分的優(yōu)先受償權(quán)或者對工程相應(yīng)部分設(shè)立抵押擔(dān)保的條款。
綜上所述，筆者認為，承包人采取防范發(fā)包人拖欠工程款的一切措施的基礎(chǔ)在于，承包人應(yīng)加強企業(yè)內(nèi)部管理特別是簽約和履約管理，強化證據(jù)意識，敢于維權(quán)，善于維權(quán)。
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