未經(jīng)承包權(quán)人同意，將承包地收回出租予政府用于體育公園建設(shè)，構(gòu)成侵權(quán)
案情簡介：
常某系北京市延慶縣石河營村的農(nóng)民，1998年常某所在村開展土地統(tǒng)一發(fā)包工作，常某一家根據(jù)土地承包方案（人均耕地1.2畝，園地0.8畝）取得位于本村南園子，面積2畝的土地承包經(jīng)營權(quán)。但由于村內(nèi)土地承包管理的混亂，村委會并未依法與村民簽訂書面土地承包合同，只是將所分配的土地實際交付承包人耕種。
1999年5月，常某經(jīng)村委會、延慶鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)在承包的土地上進(jìn)行生豬養(yǎng)殖至2008年11月。
2006年3月，由于延慶縣市政管理委員會欲將包括常某承包土地在內(nèi)的387畝土地用于體育公園建設(shè)（未辦理用地規(guī)劃、立項審批、征地許可等手續(xù)）。石河營村召開村兩委和村民會議，到會的代表11人，根據(jù)《會議記錄》，會議形成決議：同意將南園子387畝土地出租與延慶縣市政市容管理委員會實施體育公園建設(shè)，租賃期限30年，租金為：每畝每年1500元。該《會議記錄》僅有11名代表的簽到記錄，在決議部分沒有村兩委成員和村民代表的簽字。2006年4月，石河營村委會就以上內(nèi)容與市政市容管理委員會簽訂《租地協(xié)議書》。石河營村委會為履行《租地協(xié)議書》，以土地流轉(zhuǎn)為名，通過確權(quán)確利的方式，將村民承包土地收回。但常某由于生豬養(yǎng)殖投入巨大，且正處于投資回報期，不愿意將承包的土地交回，成為全村唯一一戶沒有與村委會簽訂《土地確權(quán)確利協(xié)議書》的農(nóng)戶。
2008年6月，急欲實施體育公園建設(shè)的市政市容管理委員會與常某協(xié)商拆除養(yǎng)殖設(shè)施未成。
2008年11月，延慶縣城市管理監(jiān)察大隊以常某建造的養(yǎng)殖設(shè)施違反規(guī)劃管理規(guī)定，將常某生豬養(yǎng)殖場強(qiáng)行拆毀。常某不服，向法院提起訴訟要求撤銷城管的強(qiáng)制拆除決定書，北京市第一中級人民法院主持調(diào)解，給予常某地上物及經(jīng)營損失補(bǔ)償。
2009年11月，常某以石河營村委會和市政市容管理委員會侵害其土地承包經(jīng)營權(quán)為由提起訴訟，要求移除種植于其承包土地上的草皮和樹木，恢復(fù)土地原狀。
此案的處理意見存在以下觀點：
一、常某未與所在村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂書面土地承包合同，其土地承包經(jīng)營權(quán)期限無法確定；其所在村委會已召開村民代表會議，將村民承包土地收回，統(tǒng)一流轉(zhuǎn)予市政管委會，因此常某的訴訟請求不能支持
二、常某雖未與所在村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂書面土地承包合同，但其通過統(tǒng)一發(fā)包方式取得土地承包經(jīng)營期限，其經(jīng)營期限系法定的，不需要約定；村民代表會議無權(quán)表決將村民承包的耕地流轉(zhuǎn)予市政管理委員會用于非農(nóng)建設(shè)；土地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，常某不同意流轉(zhuǎn)，則其享受繼續(xù)承包土地的權(quán)利，村委會和市政管理委員會的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。
筆者同意第二種觀點，具體理由如下：
一、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包經(jīng)營權(quán)，雙方雖未簽訂書面土地承包合同，但常某對涉案土地依法具有三十年的土地承包經(jīng)營權(quán)。
1、常某系以家庭承包方式取得涉案土地承包經(jīng)營權(quán)。
1998年，常某所在村組織土地統(tǒng)一發(fā)包，根據(jù)統(tǒng)一土地發(fā)包方案，村里將所有耕地和園地分到每一戶農(nóng)戶,常某取得耕地1.2畝，園地0.8畝,合計2畝。
《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，農(nóng)村土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種方式。家庭承包。家庭承包是指集體經(jīng)濟(jì)組織按照公平分配、人人有份的原則，統(tǒng)一將耕地、林地、草地承包給本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶和一種承包方式。其特點是：村內(nèi)集體組織成員間統(tǒng)一發(fā)包，平均分配，人人有份，具有福利和社會保障功能，對象為耕地、林地和草地。常某承包的涉案土地符合家庭承包所有特征，在庭審中村委會明確認(rèn)可，常某系以家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)。
2、所在村集體經(jīng)濟(jì)組織未與常某簽訂書面土地承包合同，不影響常某取得涉案土地承包經(jīng)營權(quán)。
《農(nóng)村土地承包法》第21條規(guī)定，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)與承包方簽訂書面土地承包合同，因此土地承包屬于要式合同。本案中，發(fā)包方未與常某簽訂書面土地承包合同，是否導(dǎo)致合同無效？筆者認(rèn)為，《農(nóng)村土地承包法》第21條的規(guī)定，屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，不應(yīng)作為合同無效的法律依據(jù)�！逗贤ā返�36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。發(fā)包方已將涉案土地交付予常某承包，案發(fā)時常某已連續(xù)耕種近十年�！掇r(nóng)村土地承包法》第22條規(guī)定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。 因此，常某自1998年起便依法取得涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)是勿庸置疑的。
3、常某取得涉案土地承包經(jīng)營權(quán)期限至少為三十年。
建國以來，我國土地政策經(jīng)歷了農(nóng)民土地所有制和土地集體所有制三個大的階段：建國伊始土地改革運動，實行“耕者有其田”，確立了農(nóng)民土地所有制；1953年初級合作社運動，農(nóng)民土地入股進(jìn)行集體經(jīng)營，1956年上升到高級合作社，取消土地入股分紅，農(nóng)民土地所有權(quán)被收回。
1983年1月，中共中央關(guān)于《當(dāng)前農(nóng)村 經(jīng)濟(jì)政策的若干問題》出臺，第一輪土地承包在全國農(nóng)村全面展開。1993年，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》第1條：為了穩(wěn)定土地承包關(guān)系，鼓勵農(nóng)民增加投入，提高土地的生產(chǎn)率，在原定的耕地承包期到期之后，再延長三十年不變。1997年8月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》（中辦發(fā)［1997］16號）：土地承包期再延長30年不變，營造林地和“四荒”地治理等開發(fā)性生產(chǎn)的承包期可以更長；在第一輪土地承包到期后，土地承包期再延長30年，指的是家庭土地承包經(jīng)營的期限。1998年。常某所在村根據(jù)黨和國家土地承包政策，開展第二輪土地承包，家庭承包耕地期限依法不得少于30年。2002年，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條、第4條、第20條，《土地管理法》第14條規(guī)定：為賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)制定本法，國家依法保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。耕地的承包期為三十年。2005年7月最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定，承包合同約定或者土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書記載的承包期限短于農(nóng)村土地承包法規(guī)定的期限，承包方請求延長的，應(yīng)予支持。2007年，《中華人民共和國物權(quán)法》第126條也作了同樣規(guī)定。 以上政策、法律法規(guī)對農(nóng)戶承包耕地的期限必須達(dá)到30年作了強(qiáng)制性規(guī)定，因此無論常某與所在村集體經(jīng)濟(jì)組織是否約定承包的期限，雙方都應(yīng)當(dāng)遵守黨和國家政策，法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。
二、常某所在村委會在未經(jīng)常某同意的情況下，將涉案土地收回并流轉(zhuǎn)予市政管委會用于體育公園建設(shè)，嚴(yán)重違反法律規(guī)定，構(gòu)成典型的侵權(quán)。
1、常某所在村民代表會議沒有形成同意將耕地流轉(zhuǎn)予市政管委會用于體育公園建設(shè)的決議，即使形成決議且被村民代表討論通過，該決議也不具有任何法律效力。
常某所在村委會在庭審中出具的《村民代表會議記錄》決議部分沒有村民代表的簽字。村民代表只在《簽到表》上簽字，該簽字只能表明11名代表參加過會議，而不能說明村民代表已形成決議并討論通過。退一步說，即使該決議已被通過，該決議因違反《村民委員會組織法》第19條，《土地管理法》第15條第2款，43條，44條，《農(nóng)村土地承包法》第8條，關(guān)于涉及村內(nèi)重大事項必須由村民會議討論決定，耕地未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得用于非農(nóng)建設(shè)的規(guī)定，屬于無效的會議決議。
2、常某對涉案土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)，任何未經(jīng)常某許可侵占涉案土地的行為均構(gòu)成侵權(quán)。
常某所在村委會辯稱，包括涉案土地在內(nèi)的380多畝耕地已通過村民代表會議討論通過，同意流轉(zhuǎn)予市政管委會用于體育公園建設(shè)，因此常某與其他村民一樣喪失了土地承包經(jīng)營權(quán)。
《物權(quán)法》第129條、130條、131條，《土地承包法》第9條、10條、26條、27條、33條，國家保護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，任何組織和個人不得侵犯。土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循依法、自愿、有償?shù)脑瓌t。常某所在村委會未依法收回常某承包的土地，常某也未與任何人簽訂過同意流轉(zhuǎn)的協(xié)議。因此，村委會的辯解是沒有任何事實和法律依據(jù)的。
綜上所述，常某所在村委會將涉案土地出租予市政管理委員會用于體育公園建設(shè)構(gòu)成對常某土地承包經(jīng)營權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)侵害責(zé)任。 作者鄒伙發(fā) 張賽男
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