近年來，隨著手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量飛速增長，手機(jī)網(wǎng)站現(xiàn)已成為淫穢電子信息的重要傳播載體。通過手機(jī)網(wǎng)站傳播的淫穢電子信息嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公德，嚴(yán)重危害青少年身心健康，必須依法嚴(yán)厲打擊。淫穢手機(jī)網(wǎng)站之所以屢禁不止，根本原因在于背后的利益驅(qū)動(dòng)。淫穢手機(jī)網(wǎng)站、電信運(yùn)營商、廣告主、廣告聯(lián)盟之間形成環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條，僅僅打擊淫穢手機(jī)網(wǎng)站本身，無助于問題的根本解決。但此前對(duì)于淫穢電子信息犯罪利益鏈條的刑事處罰，尚且缺乏明確的法律依據(jù)。
為推進(jìn)中央打擊手機(jī)網(wǎng)站傳播淫穢色情信息專項(xiàng)行動(dòng)深入開展，徹底切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條，在已有司法解釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年2月2日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），并于2月4日起施行。現(xiàn)結(jié)合該解釋對(duì)辦理該類案件的幾個(gè)重點(diǎn)和難點(diǎn)問題談?wù)効捶ā?/P>
一、犯罪主體的認(rèn)定
有效打擊手機(jī)淫穢網(wǎng)站的關(guān)鍵在于切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條。該利益鏈條主要涉及兩類主體：第一，為淫穢網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，該類主體為淫穢網(wǎng)站的創(chuàng)建和運(yùn)營提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，并從中收取各類服務(wù)費(fèi)；第二，為淫穢網(wǎng)站提供資金支持的廣告商以及為淫穢網(wǎng)站提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的第三方支付平臺(tái)，該類主體為淫穢網(wǎng)站的持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)提供資金支持和費(fèi)用結(jié)算服務(wù)，并從中收取廣告費(fèi)和服務(wù)費(fèi)等。
《解釋（二）》第六條將明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，列為單獨(dú)的犯罪主體，如果符合規(guī)定的四種情形，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！督忉專ǘ返谄邨l將明知是淫穢網(wǎng)站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的，以共同犯罪論處，如果符合規(guī)定的六種情形，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。
此外，《解釋（二）》還規(guī)定了另外兩類特殊的犯罪主體。第一，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組建立者、管理者和主要傳播者被列為單獨(dú)的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的“內(nèi)部群組型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。第二，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息的網(wǎng)站建立者和直接負(fù)責(zé)的管理者被列為單獨(dú)的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的利用P2P網(wǎng)站實(shí)施的“公地災(zāi)難型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。
《解釋（二）》多個(gè)條款提及淫穢網(wǎng)站，為了明確指向，解釋專門對(duì)“網(wǎng)站”和“淫穢網(wǎng)站”做出界定。網(wǎng)站是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點(diǎn)。淫穢網(wǎng)站是指以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動(dòng)的網(wǎng)站。司法打擊的重點(diǎn)是淫穢網(wǎng)站以及淫穢網(wǎng)站背后的利益鏈條，旨在凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，依法督促電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告商和第三方支付平臺(tái)等嚴(yán)格履行審查、監(jiān)管職責(zé)，減少甚至消除淫穢網(wǎng)站的存在空間。
二、數(shù)量/數(shù)額的認(rèn)定
淫穢電子信息犯罪涉及的各種數(shù)量/數(shù)額反映出該類犯罪社會(huì)危害性的大小，是該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)。對(duì)相關(guān)的數(shù)量/數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化處理，更加便于實(shí)踐操作。淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件、音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章等淫穢電子信息的數(shù)量，因其比較容易計(jì)數(shù)，故在司法實(shí)踐中比較容易認(rèn)定。但由于網(wǎng)絡(luò)自身的復(fù)雜性和技術(shù)手段的制約，淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)和注冊會(huì)員數(shù)有時(shí)難以準(zhǔn)確計(jì)算。
為科學(xué)、合理地認(rèn)定淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)，需要注意以下兩個(gè)方面的問題：
第一，區(qū)分普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。兩類網(wǎng)站所提供的內(nèi)容性質(zhì)存在本質(zhì)差異，淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容全部或者主要是淫穢信息，其比存在少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。如果認(rèn)定某個(gè)網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內(nèi)的電子信息均為淫穢信息。那么，淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。如果淫穢網(wǎng)站內(nèi)的電子信息主要是淫穢信息，同時(shí)存在少量普通信息，那么，淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)就可能略低于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站僅有某些版塊存在淫穢電子信息，在認(rèn)定淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點(diǎn)擊數(shù)，不能籠統(tǒng)將整個(gè)網(wǎng)站的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)認(rèn)定為淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。
第二，區(qū)分“點(diǎn)擊數(shù)”與“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。網(wǎng)站經(jīng)營者出于牟利目的，通常會(huì)設(shè)法提高網(wǎng)站點(diǎn)擊率，從而獲取更多廣告費(fèi)收入。如一些淫穢網(wǎng)站故意將點(diǎn)擊率計(jì)數(shù)器的初始值設(shè)為10萬次甚至更多，或者將點(diǎn)擊率計(jì)數(shù)器計(jì)數(shù)辦法設(shè)置為點(diǎn)擊一次計(jì)數(shù)10次甚至更多，還有網(wǎng)站管理者親自或者指使他人持續(xù)點(diǎn)擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點(diǎn)擊數(shù)虛增。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢網(wǎng)站的實(shí)際危害，在計(jì)算淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點(diǎn)擊數(shù)。
司法實(shí)踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時(shí)存在多類淫穢電子信息，淫穢視頻文件、音頻文件等的數(shù)量比較容易認(rèn)定，而淫穢電子信息的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)卻無法準(zhǔn)確認(rèn)定，但該淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)同時(shí)又單獨(dú)成為法定刑升格的條件。對(duì)于此類案件，一般可以依照就低不就高的認(rèn)定原則，以其他類型淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時(shí)將淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
司法實(shí)踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會(huì)員數(shù)的認(rèn)定也容易引發(fā)爭議。在認(rèn)定淫穢網(wǎng)站的注冊會(huì)員數(shù)時(shí)，需要區(qū)分收費(fèi)注冊網(wǎng)站和免費(fèi)注冊網(wǎng)站。收費(fèi)注冊網(wǎng)站的注冊會(huì)員一般為固定會(huì)員，會(huì)員所交的費(fèi)用是網(wǎng)站收入的重要來源；因會(huì)員每次登錄網(wǎng)站都需付費(fèi)，故會(huì)員會(huì)通過相同的注冊號(hào)登錄網(wǎng)站，通常不會(huì)出現(xiàn)重復(fù)注冊的情況。而免費(fèi)注冊網(wǎng)站的注冊會(huì)員一般并非固定會(huì)員，通常存在多次注冊和重復(fù)注冊的情況，且非會(huì)員也能免費(fèi)瀏覽網(wǎng)站信息。因免費(fèi)注冊網(wǎng)站的會(huì)員對(duì)網(wǎng)站的收入沒有實(shí)質(zhì)性影響，故從本質(zhì)上講，此類網(wǎng)站的會(huì)員制度并無實(shí)際意義，不宜作為該類網(wǎng)站社會(huì)危害性的參考因素。
三、犯罪主觀方面的認(rèn)定
犯罪主觀方面的認(rèn)定是司法實(shí)踐中的難題。由于犯罪活動(dòng)總要外化為客觀的行為并產(chǎn)生特定的結(jié)果，因此，可以通過行為人的犯罪行為及其結(jié)果分析推斷其主觀認(rèn)識(shí)。對(duì)于犯罪主觀方面的證明，需要綜合全案證據(jù)進(jìn)行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。為客觀、準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪主觀方面，既要分析行為人的犯罪行為及其結(jié)果，又要分析行為人在犯罪之前的準(zhǔn)備行為和犯罪之后的后續(xù)行為；既要認(rèn)真分析被告人的供述，又要全面調(diào)查其他證據(jù)材料。
《解釋（二）》重點(diǎn)關(guān)注的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪涉及“牟利目的”的認(rèn)定問題。被告人是否具有牟利目的，要從被告人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進(jìn)行判斷。在司法實(shí)踐中，較為常見的是被告人通過傳播淫穢電子信息獲取非法廣告收入的情形，在此類案件中，被告人可能辯解自己獲得的是合法的廣告收入。依照相關(guān)法律規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，如通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益；而且包括以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利，如以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件等手段收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用而間接獲取非法利益。因此，通過傳播淫穢電子信息而獲取的廣告費(fèi)收入等，實(shí)質(zhì)上屬于通過非法的途徑間接獲取的形式上合法但實(shí)質(zhì)上非法的收入，因被告人主觀上具有牟利目的，故應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。
《解釋（二）》多個(gè)條款都涉及被告人主觀“明知”的認(rèn)定問題。司法實(shí)踐中，被告人往往辯稱自己并不明知某個(gè)網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站或者某些電子信息為淫穢電子信息�！督忉專ǘ妨信e了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”的四種情形：（一）行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場價(jià)格的；（四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的。此外，還規(guī)定了一個(gè)兜底條款，即：（五）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上明知的情形。上述規(guī)定在一定程度上有助于認(rèn)定被告人主觀上是否“明知”，但由于此類規(guī)定均為事實(shí)推定，故在司法實(shí)踐中，除作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)必須有充分證據(jù)予以證明之外，仍需結(jié)合全案情況進(jìn)行綜合判斷，此外，應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證推翻上述推定，行為人如提出證據(jù)表明其確實(shí)“不明知”，則上述推定不能成立，也就不能認(rèn)定其明知。
除上述問題外，《解釋（二）》還涉及牟利型淫穢電子信息犯罪的財(cái)產(chǎn)刑適用問題。對(duì)于以牟利為目的，實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。該規(guī)定旨在充分運(yùn)用罰金刑，加大對(duì)犯罪分子的經(jīng)濟(jì)制裁力度，鏟除淫穢網(wǎng)站的生存基礎(chǔ)，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本。
（作者單位：最高人民法院）
