訴訟中的建設工程造價鑒定問題-一、工程造價鑒定的契約性原則和訴訟保障
所謂契約性原則，是指建設工程造價鑒定應當以當事人約定的合同價格條件作為依據，除非案件中沒有可以援引的具體合同條款，或者沒有其他可以印證構成價格條件的相關訴訟證據，法官才可以按照以專業(yè)技術方法推算的價格，來解決工程造價爭議�！督忉尅返谑鶙l第一款關于“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”的規(guī)定，體現的就是這個原則。
建設工程承包合同糾紛訴訟中的工程造價鑒定，是法官對當事人主張的事實和證據，依照程序法的規(guī)定進行司法審查的主要內容。受合同法律關系的制約，工程造價爭議首先是一個合同問題。即一項具體的建設工程項目的合同造價(也包括其他交易范疇的契約價格)，是當事人經過利害權衡、競價磋商等博弈方式所達成的特定的交易價格，而不是某一合同交易客體的市場平均價格或公允價格。這是現代經濟學理論的基本觀點，也是市場經濟制度下維護公正與效率所應遵循的司法原則。因此，只要不是出現法定的不能或無法適用合同價格條款的情形，訴訟中的工程造價爭議鑒定，就應當遵循契約性原則。
然而，在訴訟實務中時常出現這種情況，某些法官在處理工程造價爭議案件時，僅以系爭事項涉及專業(yè)性技術問題，或當事人對合同價格條款有爭議作為理由，不經對合同條件和相關證據的進行質證或審查，就要求當事人委托或由法院指定專門鑒定機構進行工程造價“鑒定”，并以這種“鑒定結論”作為確工程造價的主要依據。這種做法導致了下列問題的產生。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題-(一)鑒定機構代替法官決定訴訟證據的適用與否。
按照訴訟邏輯和法理，只有法官才有證據適用與否的決定權。但在直接由鑒定機構對工程造價爭議進行“鑒定”的情況下，與工程造價有關的合同條款及證據的取舍，實際上是由鑒定機構決定的。出于職業(yè)習慣，鑒定機構在進行工程造價鑒定時，遵循的是適用專業(yè)技術規(guī)則的原則。而對合同條件和證據的適用與否，鑒定機構不負有法定的審查或判斷義務。因此，這就時常導致“鑒定結論”脫離合同約定價格的條件，從而違反了工程造價鑒定的契約性原則。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題-(二)中介機構的“鑒定結論”不被當事人接受或無法進行“鑒定”。
由于法官沒有事先對合同規(guī)定的價格條件和相關證據作出裁決，中介機構僅依據專業(yè)技術規(guī)則對工程造價進行“鑒定”，當事人認為不符合當初合同約定的價格條件，從而不接受“鑒定結論”�；蛘弋斒氯嗽诠こ淘靸r有關的合同條件和證據上存在分歧，使中介機構無法確定造價鑒定的依據，從而妨礙了工程造價鑒定的契約性原則的實現。
因此，工程造價爭議鑒定的契約性原則，必須在訴訟中得到的司法程序上保障。法官有責任使與工程造價爭議有關的合同和證據，在委托鑒定機構進行鑒定之前首先得到全面的審查，并以此作為確定工程造價的依據。鑒定機構在進行工程造價鑒定時，僅限于對工程造價計算有關的技術性問題及其對價格條款適用的影響進行鑒別。而對于合同價格條款的有效性和相關證據的形式審查，只能屬于審判機關的職權。否則，就會導致工程造價鑒定結論背離契約性原則，從而影響訴訟裁判結果的公正性和合法性。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題-二、建設工程造價鑒定的計價依據或標準問題
在訴訟中對有爭議的工程造價進行鑒定，首先要解決的是采用的計價方法或計價標準問題。
實務中，我國各類專業(yè)鑒定機構采用的工程造價鑒定方法，是國家建設行政主管部頒行的《全國統(tǒng)一建筑安裝工程定額》，《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工程量計算規(guī)則》，全國各級行政區(qū)域建設行政和價格主管部門編制的《地區(qū)單位工程估價表》，以及當地的人工、材料、機械等要素價格的調價文件(注：這些文件即是本文前面所說的專業(yè)技術方法，也稱行業(yè)統(tǒng)一定額)。這是一整套在計劃經濟條件下形成的用于確定行業(yè)勞動生產率的官方價格指標體系。其基本前提和理論假設是要素價格的可計劃性和不同主體在資源配置能力上的同一性。顯然，在實行市場導向的改革以后，這種前提和理論假設已不符合建筑行業(yè)的實際情況。在司法實踐中，這種行業(yè)統(tǒng)一定額不是強制性規(guī)范，而是任意性規(guī)范的觀點，已經得到普遍的認可。因此，在要素價格和建筑業(yè)普遍實行市場競價的條件下，當事人在合同中約定的價格條件應當與合同法律關系本身一樣，受到司法上的保護和尊重。在合同關系依法成立的情況下，只有當事人在合同中明確約定采用行業(yè)統(tǒng)一定額作為價格條件，或者價格條件約定不明，并且也沒有其他可以確定工程造價的合同依據時，才可以套用行業(yè)統(tǒng)一定額來作為工程造價鑒定的依據。按照工程造價鑒定的契約性原則，合同約定的價格條件應當是工程造價鑒定的基本依據。在工程造價鑒定中，單純依賴鑒定機構以行業(yè)統(tǒng)一定額計和費用標準計算有爭議的工程造價，并以之作為“公正”或“公平”的裁判理由，是極不適當的。因此，《解釋》第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”;第二十三條規(guī)定：“ 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外”。最高法院的上述規(guī)定無疑體現了工程造價鑒定的契約性原則。
需要特別指出的是，《解釋》在實際上認為我國現行建設工程造價鑒定方式，并不具有鑒別或排除具體交易條件不公正性的功能。它充其量只是在沒有合同條款可以援引的情況下，作為解決爭議及彌補訴訟證據欠缺的技術性手段。因此，單純依靠工程造價鑒定結論處理建設工程合同糾紛，并不能夠體現合同公正和當事人的意愿，這在審判實務中必須給予充分的注意。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題-三、建設工程造價鑒定與資產評估的區(qū)別
目前，國家有關行政規(guī)章已經對建設工程造價鑒定(或咨詢)和資產評估這兩種行業(yè)進行了業(yè)務范圍的劃分，并規(guī)定了不同的執(zhí)業(yè)資格準入條件，但在實務中仍然有人認為，對于建筑物類的不動產計價，資產評估與工程造價鑒定同屬一類，這兩者沒有什么本質上的區(qū)別，其業(yè)務報告或結論都可作為建設工程造價的確定依據。因此，出于業(yè)務競爭上的原因，一些不具備工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格的中介機構，都在以資產評估報告的形式為工程造價鑒定業(yè)務出具成果文件。一些法院也在指定工程造價鑒定機構時，不考慮是否具備專門的執(zhí)業(yè)資格問題。然而，這種做法是極不規(guī)范的。工程造價鑒定在本質上屬于對合同類證據的鑒別行為，與作為不動產的建筑物價格評估行為，在估價原則和方法具有重大的區(qū)別。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題
來源： 作者： 日期：10-01-08
(一)工程造價鑒定與資產評估在價值估算對象的上的區(qū)別
工程造價的鑒定對象僅限于在建和達到竣工條件的建設工程項目，而資產評估的對象則是一切具有使用和交換價值，并能以貨幣計量的實物財產和無形資產。
(二)工程造價鑒定與資產評估在價值估算目的上的區(qū)別
工程造價鑒定的目的，是按照合同約定或事先既定的計價條件(如行業(yè)統(tǒng)一定額)，對特定工程項目進行個別價格(或成本)的計算，而資產評估則主要是基于財產流轉的目的，與同類財產相比較估算其市場的交換價格。
(三)工程造價鑒定與資產評估在價格估算時點上的區(qū)別
工程造價鑒定僅以工程建造行為發(fā)生時的合同條件或其它計價條件(如政府公布的調價文件)作為依據，工程項目建造期間或工程項目完工交付后的時間持續(xù)狀態(tài)，不影響計價對象的價格。建設工程的造價鑒定無論在何時進行，與之相關的市場情況或要素價格無論發(fā)生怎樣的變化，都不能改變或影響鑒定對象的計價結論。因此，工程造價鑒定的計價結論沒有時效的限制。
在資產評估中，財產形成和存續(xù)的時間或年限，是影響其價格的重要因素，其估算上必須以財產的存續(xù)時間作為計價參數。所謂成新率就是資產評估對估價對象的價格在時間意義上的表達。并且，以資產評估方式確定的財產價格，只有在一個既定的時點——“評估基準日”上才是確定的。時間變量是影響被評估財產價格最基本的因素。隨著財產存續(xù)時間的延續(xù)，其價格也將隨之變化。因此，資產評估的計價結論具有嚴格的時效性。按照現行規(guī)定，建筑物的評估值，其有效性僅以一年為期限，這是資產評估與工程造價鑒定的重要區(qū)別之一。
(四)工程價鑒定與資產評估在估價對象可利用狀況上的區(qū)別
工程造價的鑒定，僅以建造行為發(fā)生或工程項目實物的形成為條件。建設工程完工或被使用以后，因自然和物理上的原因所產生的有形或無形損耗，不影響工程造價的價格估算。所謂“使用年限”、“成新率”或“折舊”的概念，在工程造價鑒定中沒有任何意義。因而可以認為，工程造價鑒定只是對鑒定對象原有價格的復原或確認，而不是重新估算。
在資產評估中，所謂被評估對象的“使用年限”、“成新率”或“折舊情況”是對財產已經喪失的使用價值的會計表述。被評估財產的有形與無形損耗，是影響資產評估價值估算的重要因素之一。因而可以認為，資產評估是對評估財產原有價值的否認或重新確定。
(五)工程價鑒定與資產評估在契約關系上的區(qū)別
工程造價具有契約性，這是本文的主要觀點。工程造價鑒定必須以建造當事人在合同中約定的造價或計價條件為依據。合同造價體現的是當事人意志的，是交易各方對交易條件的選擇和認可。用經濟學的術語講，交易談判的競價屬性(如工程招標投標)，使合同約定的建設工程造價主要反映特定交易條件下，一個工程項目的個別建造價格或建造成本，而不是同類工程的平均建造價格或成本。這是因為各自獨立的交易主體，其動員或配置資源的效率差異是客觀存在的。即在單位時間和資源投入相同的條件下，因經營管理水平上的差異，不同主體完成同類工程項目所花費代價是不一樣的。這是市場競爭條件形成建設工程合同價格的意義所在。因此，工程造價鑒定必須體現合同對于建設工程價格的約束或限制。
與工程造價鑒定相比，資產評估行為具有非契約性的特點。在資產評估的專門術語中，所謂公允價格或重置價格所表達的，是財產在評估時的交換價格或市場平均價格。這種價格的確定不以委托人和資產評估機構之間的合意為條件。資產評估行為的當事人，不能以合同約束或限制財產的評估條件或價格，而只能由評估機構以同類財產的一般市場價格作出獨立客觀的判斷。否則就是違法。
基于上述理由，在建設工程造價爭議中，不能采用資產評估的形式進行所謂的工程造價的審價或鑒定。如果不顧工程造價鑒定問題的專業(yè)技術屬性，采用資產評估的方法或術語表述工程造價問題，這無論在計價程序或鑒定結論的公正性上，都不符合訴訟證據的采信要求。實務中存在這樣一種情況，一些不具有工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格的中介機構，以其采用的計價手段與工程造價鑒定相同為理由，主張資產評估報告可以作為工程造價鑒定的結論或依據，本文不能贊同這種意見。與行業(yè)統(tǒng)一定額不能代替當事人約定建設工程合同價格的原因一樣，資產評估不具有工程造價鑒定活動的屬性，不能體現工程造價的契約性原則。并且資產評估報告在表現形式上不符合工程造價鑒定的要求。尤其是資產評估報告在計價結論中必須申明所采用的評估原則和假定條件(如財產的繼續(xù)使用原則、貢獻原則、替代原則以及預期收益原則等等)，是最與工程造價鑒定性質相抵牾的表述。因此，以資產評估報告代替工程造價鑒定結論是極不適當的。
訴訟中的建設工程造價鑒定問題-四、工程造價鑒定機構的確定和資格準入問題
鑒于工程造價鑒定屬于合同證據的審查手段，對于工程造價鑒定機構的選擇，應是保障當事人的訴訟權利，實現司法公正的重要問題之一。由于建設工程領域的市場化程度的提高，工程造價的計價方式呈現多樣化的發(fā)展趨勢，對行業(yè)統(tǒng)一定額的關聯性和依賴性日益減少，從而使工程造價估算業(yè)務的專業(yè)化程度和難度不斷提高。如正在全國推廣的工程量清單報價法，可以說是工程建設領域的一場價值計量革命。工程量清單報價最核心的內容，工程價格可不再以政府頒布的行業(yè)統(tǒng)一定額或政府調價文件確定，而是以投標人選擇的定額或計價方式作為合同報價的依據。以行業(yè)統(tǒng)一定額和政府調價文件為依據的工程造價鑒定，不再具有公平合理的意義。按照傳統(tǒng)定額套價方式作出的“工程造價鑒定”，將無法在法官和當事人之間，充任專家或第三方公正人的角色。因此，就我國中介機構從業(yè)人員的素質和行業(yè)發(fā)育水平的現狀而言，實行和強調工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格準入制度是十分必要的。
2000年3月1日建設部頒布施行的《工程造價咨詢單位管理辦法》(以下簡稱管理辦法)規(guī)定，工程造價鑒定應歸屬于工程造價咨詢業(yè)務，而不是資產評估業(yè)務。這種業(yè)務歸類和劃分的理由，可從本文述及的資產評估與工程造價鑒定行為的區(qū)別得到印證。按照《管理辦法》第三條的定義，工程造價咨詢是“對建設項目工程造價的確定與控制提供的專業(yè)服務”，并且該辦法第三條第二款規(guī)定：“工程造價咨詢單位應當取得《工程造價咨詢單位資質證書》，并在資質證書核定的范圍內從事工程造價咨詢業(yè)務”。即工程造價咨詢業(yè)實行執(zhí)業(yè)資格準入制度。因此，接受人民法院委托的工程造價鑒定事項，必須是持有工程造價咨詢資質，具有從事工程造價鑒定業(yè)務的人員的專門中介機構。
需要指出一個問題，目前資產評估機構核準的經營范圍中，都有“編制建設工程預算和決算”的服務項目，一些資產評估機構就以此作為承接工程造價鑒定業(yè)務的依據。本文認為這屬于超范圍或超資質的經營違規(guī)行為。所謂“編制建設工程預算和決算”業(yè)務，主要是依據工程設計圖紙，采用傳統(tǒng)的行業(yè)統(tǒng)一定額進行的一般性工程計量。而訴訟中的工程造價鑒定，則是需要運用專業(yè)經驗和技巧，對合同文件和相關的價格證據進行的職業(yè)判斷和鑒別估算，這顯然不是“編制建設工程預算和決算”所能涵蓋的。因此，工程造價鑒定業(yè)務應當委托具備專門資質和執(zhí)業(yè)經驗的中介機構進行。由于工程造價鑒定資質的授予和執(zhí)業(yè)活動管理屬于政府行政管理和執(zhí)法范圍，作為司法機關應當遵守相關的行政規(guī)章。按照《管理辦法》第二十八條規(guī)定，“未取得《工程造價咨詢單位資質證書》的單位，從事工程造價咨詢業(yè)務的”，人民法院應當建議“資質管理部門責令停止其活動”或予以處罰(如處以1萬元以上3萬元以下的罰款，提請工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照等)。并且，根據《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第四條規(guī)定，接受人民法院委托從事司法鑒定的社會鑒定機構“應當向人民法院提交┅┅專業(yè)資質證書”。因此，人民法院在委托工程造價鑒定機構時，應當對其的執(zhí)業(yè)條件和資格進行嚴格審查。這也是訴訟證據的合法性原則所要求的。如果鑒定機構不符合這些法定條件，則其作出的鑒定結論就不應作為案件裁判的依據。
綜上所述，建設工程合同糾紛訴訟中，工程造價鑒定應當遵守契約性原則，法官應當了解工程造價鑒定與資產評估行為的差異，從嚴審查和正確選擇工程造價鑒定機構，區(qū)別工程造價鑒定結論與資產評估報告的不同屬性，以利于體現訴訟程序的合法性和裁判的公正性，提高訴訟證據鑒定工作的水平。
