侵犯商業(yè)秘密損害賠償是商業(yè)秘密侵權(quán)行為經(jīng)人民法院認(rèn)定后必須面對的一個(gè)至關(guān)重要的問題，這個(gè)問題如果不能得到很好的解決，將無法維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法利益和制裁侵權(quán)人的侵權(quán)行為。因此，其損害賠償?shù)挠?jì)算方式更應(yīng)該審慎而又周密，從而實(shí)現(xiàn)民事訴訟對因侵權(quán)行為而造成的利益失衡狀態(tài)的矯正功能，以彰顯法律的公平和正義。
商業(yè)秘密的法律性質(zhì)
1994年的《烏拉圭回合關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）—與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs協(xié)議）》把商業(yè)秘密稱之為“未披露過的信息”，要求各成員國保護(hù)。商業(yè)秘密是一種知識信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種形式。我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)，它是以權(quán)利人自己采取保密措施為前提進(jìn)而獲得法律保護(hù)的一種權(quán)利，權(quán)利人并不具備排他的獨(dú)占權(quán)，只是禁止他人采用不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘哌`反合同的約定獲取、披露、使用、允許他人使用；商業(yè)秘密作為一項(xiàng)法定權(quán)利，只有在法律規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)制度時(shí)，才存在商業(yè)秘密的保護(hù)；也只有具備法定條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才可能稱之為商業(yè)秘密。當(dāng)然，如果商業(yè)秘密被意外泄露了，或者競爭對手通過反向工程的方式揭開了秘密，那么法律并不對此提供任何救濟(jì)。
損害賠償?shù)姆梢罁?jù)
TRIPs協(xié)議第四十五條規(guī)定：對已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成之損失的損害賠償費(fèi)；還應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付其他開支，其中包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)。
為了與TRIPs協(xié)議保持一致，我國知識產(chǎn)權(quán)法律包括專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法及相應(yīng)的司法解釋規(guī)定了損害賠償計(jì)算方法。商業(yè)秘密是反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的重要知識產(chǎn)權(quán)之一，其賠償問題主要依據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第二十條第一款規(guī)定的“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。”
但不可否認(rèn)的是，法律對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的賠償責(zé)任及損失計(jì)算規(guī)定的比較原則，對如何具體操作，沒有進(jìn)一步給出指引。
2008年2月1日施行的最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條明確規(guī)定：確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時(shí)間等因素確定。換言之，侵犯商業(yè)秘密的損害賠償可以參照《中華人民共和國專利法》第六十條、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條、第二十一條、 第二十二條之規(guī)定進(jìn)行賠償。
損害賠償?shù)挠?jì)算方式
商業(yè)秘密是一種能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息。它的取得需要付出一定的資金和勞動成本，它的使用能夠產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，它的獨(dú)占能夠使權(quán)利人保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密若被侵犯，就會分流權(quán)利人的成果，或者使權(quán)利人失去競爭優(yōu)勢，或者使權(quán)利人的全部投入付諸東流。可以認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密的行為造成的損害涉及到過去、現(xiàn)在和將來。
因此法院在確定侵犯商業(yè)秘密的實(shí)際損失時(shí)，應(yīng)充分考慮各方面的因素，并采取以下4種方式計(jì)算賠償數(shù)額：
一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失為賠償額。
這種賠償?shù)挠?jì)算方式要求侵害人對于商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失，應(yīng)全部予以賠償。通常主要分為三個(gè)方面：
首先是過去的研制開發(fā)成本，包括：花費(fèi)的時(shí)間、金錢和付出的努力等，必須將該部分成本計(jì)入實(shí)際損失。
其次是目前的現(xiàn)實(shí)利益損失。使用商業(yè)秘密正在給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益，涉及到生產(chǎn)成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。侵犯商業(yè)秘密造成權(quán)利人現(xiàn)實(shí)利益的喪失屬于實(shí)際損失。
最后是將來的競爭優(yōu)勢，即權(quán)利人對將來利益的合理預(yù)期。因?yàn)榕抖股虡I(yè)秘密喪失，或者不易于責(zé)令停止侵權(quán)行為的情況，將來競爭優(yōu)勢的喪失往往是實(shí)際損失的組成部分。確定此種損失應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預(yù)期等。
當(dāng)然，如果涉案的商業(yè)秘密尚未被公眾所知悉，則權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人使用商業(yè)秘密制造、銷售的產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積可視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。
二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤為賠償額。
侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。
具體來說，對于違法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其違法、出賣的收入為賠償額；對于違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其獲得或增加的利潤為賠償額。商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計(jì)算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計(jì)算侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤時(shí)，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格總額乘以平均利潤率為獲利額，應(yīng)當(dāng)以“銷售額×平均利潤率=獲利額”較為妥當(dāng)。當(dāng)這個(gè)平均利潤率無法查明時(shí)，可委托評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。
如西安市中級人民法院判決的西安重型機(jī)械研究所與裴國良及附帶民事訴訟被告中冶連鑄公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，中冶連鑄公司與他人簽訂的兩份合同總金額為1.48億余元，但因中冶連鑄公司的財(cái)務(wù)賬目無法確定其因簽訂合同所獲取的利潤，經(jīng)中國重型機(jī)械工業(yè)協(xié)會的專家評估意見，認(rèn)為板坯連鑄機(jī)成套設(shè)備設(shè)計(jì)、制造的平均銷售利潤為12％，按中冶連鑄公司簽訂的兩份合同的金額計(jì)算（7296萬元+7560萬元）×12%=1782萬元。法院最終以此方法計(jì)算了損害賠償額。此外，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，侵權(quán)人的獲利是實(shí)際獲利，而不包括預(yù)期獲利。
三是以不低于商業(yè)秘密許可使用的合理費(fèi)用為賠償額。
當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人與他人曾簽有商業(yè)秘密許可使用合同時(shí)，可采用此種方式計(jì)算賠償額。
這是假定侵權(quán)人在正常情況下取得權(quán)利人商業(yè)秘密的許可使用時(shí)，其許可使用費(fèi)應(yīng)該是多少，再推定該數(shù)額為賠償數(shù)額。但這并不意味著侵權(quán)人就此獲得了商業(yè)秘密的合法使用權(quán)，侵權(quán)人在支付賠償金的同時(shí)仍必須停止侵權(quán)行為。
當(dāng)然，使用該方法計(jì)算賠償數(shù)額，應(yīng)綜合考慮侵權(quán)人的性質(zhì)、情節(jié)以及商業(yè)秘密許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，在不低于許可使用費(fèi)至該許可使用費(fèi)的3倍幅度內(nèi)確定；同時(shí)還應(yīng)防止商業(yè)秘密權(quán)利人與他人相互串通虛構(gòu)許可使用合同及許可使用費(fèi)，以向侵權(quán)人收取巨額賠償。四是定額賠償，就是由人民法院根據(jù)案件的具體情況酌情確定賠償額。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，經(jīng)常出現(xiàn)原告的損失和被告的獲利均無法查明的情況，司法實(shí)踐中采取酌情賠償?shù)姆椒▉硖幚�。修改后的著作�?quán)法、商標(biāo)法等案件的司法解釋都規(guī)定了酌情賠償?shù)臄?shù)額最高不超過50萬元。由于侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，以往多以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。因此，對于侵犯商業(yè)秘密的損害賠償也應(yīng)是一般在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。
除此之外，當(dāng)事人自愿協(xié)商賠償額也是實(shí)踐中常用的一種方式，因?yàn)槊袷聶?quán)利是一種私權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)決定自己合法權(quán)利的取舍。只要這種取舍不損害國家、社會或者第三人的合法權(quán)益。法院一般允許當(dāng)事人之間采取協(xié)商的方式來確定侵犯商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額，即使最終協(xié)商確定的賠償數(shù)額與權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所得到的利益不對等，因?yàn)檫@種方法對從根本上解決糾紛更具有現(xiàn)實(shí)意義。
對于上述侵犯商業(yè)秘密損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算方法非隨意取舍，而是按照一定的先后順序加以采用，具體表現(xiàn)為：以不正當(dāng)競爭法第二十條規(guī)定的賠償方法為指導(dǎo)原則并優(yōu)先采用，以各種變通的方法為補(bǔ)充，以定額賠償為最終的保留，即應(yīng)當(dāng)以能夠確定權(quán)利人的實(shí)際損失或推定損失的方法優(yōu)先；其次采用能夠確定的侵權(quán)行為人的實(shí)際獲利或商業(yè)秘密許可使用費(fèi)的方法；在上述各種方法均無法確定時(shí)，采用定額賠償方法，以切實(shí)保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益。
（作者孫海龍系重慶市高級人民法院審判委員會專職委員；姚建軍系西安市中級人民法院審判委員會委員）
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