一、商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的“實(shí)用性”問題
我國《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定過嚴(yán)，使部分商業(yè)秘密持有人在其商業(yè)秘密受到侵害時難以得到司法救濟(jì)。
Trips協(xié)議第三十九條中，對受保護(hù)的商業(yè)秘密構(gòu)成要件均只提到“不為公眾知悉”、“有商業(yè)價值”及“權(quán)利人采取了合理的保密措施”三個條件。而我國的《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款則在上述三個條件之外，還提出了“具有實(shí)用性”的規(guī)定。這就導(dǎo)致了在那些尚不具備實(shí)用性，僅處于理論研究階段的技術(shù)開發(fā)資料中，除了那些可以通過著作權(quán)保護(hù)的資料外(如圖紙等)，其他絕大部分的資料被人不經(jīng)許可而拿走，卻因該資料缺乏實(shí)用性而不構(gòu)成商業(yè)秘密，難以適用我國《反不正當(dāng)競爭法》相應(yīng)規(guī)定而得到相應(yīng)保護(hù)。所謂實(shí)用性，我國《反不正當(dāng)競爭法》也未具體規(guī)定。將國家工商局于1998年12月修改的《關(guān)于某些侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定》與最高人民法院在2003年11月10日公布的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對比，國家工商局是把“技術(shù)秘密能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”結(jié)合在一起規(guī)定，而在最高人民法院司法解釋征求意見稿里，似乎用“商業(yè)價值”代替“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”�，F(xiàn)行的《專利法》(要求受保護(hù)客體至少具備“實(shí)用性、創(chuàng)造性、新穎性”)、《商標(biāo)法》(要求受保護(hù)客體至少具備“識別性”)、《著作權(quán)法》(要求受保護(hù)客體至少具備“獨(dú)創(chuàng)性”)，在性質(zhì)上說是某種相對的“強(qiáng)保護(hù)”;相對而言《反不正當(dāng)競爭法》則是某種“弱”的“附加保護(hù)”。從國際立法趨勢上看，大多數(shù)國家的反不正當(dāng)競爭法，均把“為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)補(bǔ)漏”(或“兜底”)作為其立法目的之一。我國的《專利法》規(guī)定“實(shí)用性”，強(qiáng)調(diào)“發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”的要求是正確的，因?yàn)樗且环N“強(qiáng)保護(hù)”。但對于《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)秘密所給予的“弱保護(hù)”也要求“實(shí)用性”，就過于嚴(yán)格了，就失去“兜底”保護(hù)的意義了。如何保護(hù)這部分權(quán)利人的權(quán)利，如何更好更全面地實(shí)現(xiàn)我國《反不正當(dāng)競爭法》的兜底作用，希望有關(guān)的司法解釋規(guī)定予以明確。
二、在審理侵犯商業(yè)秘密的案件中保密措施的合理性的認(rèn)定問題。
我們在審理商業(yè)秘密案件過程中對如何認(rèn)定權(quán)利人已采取了合理的保密措施難以把握，是否一概地強(qiáng)調(diào)該將保密措施必須以保密協(xié)議的形式固定下來，從中約定當(dāng)事人的權(quán)利和保密義務(wù)，且要對競業(yè)禁止條款進(jìn)行明確約定，并對保密義務(wù)人進(jìn)行恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，或是至少以文字的形式加以明確和明示，還是應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定保密義務(wù)人知曉或應(yīng)當(dāng)知曉相關(guān)保密對象及業(yè)務(wù)的證據(jù)為準(zhǔn)等等，以此來認(rèn)定為“合理的保密措施”，然而這些在法律上都沒有規(guī)定。國家工商局在《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對保密措施進(jìn)行了列舉“包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理保密措施”。而國家科委在1997年7月2日制定的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定：保密措施“包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術(shù)、采用適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┖脱b置以及采用其他合理的保密方法。有關(guān)保密措施應(yīng)當(dāng)是明確、明示的、并能夠具體確定本單位所擁有的技術(shù)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責(zé)任。”最高人民法院上述司法解釋征求意見稿第二條中規(guī)定：“權(quán)利人采取保密措施，是指權(quán)利人根據(jù)有關(guān)情況所采取的合理措施，在通常情況下可以使該技術(shù)信息得以保密。”由此，我們認(rèn)為保密措施包括了組織措施、思想措施、具體工作措施、以及商業(yè)秘密合同、企業(yè)規(guī)章制度、要求等措施。具體可以表現(xiàn)為：設(shè)立一定機(jī)構(gòu)、指定一定的人員負(fù)責(zé)信息工作，在信息文件上的保密的標(biāo)記、警語，對企業(yè)的保密教育等也可以視為保密措施。只要該措施能為他人識別，在特定情形下權(quán)利人已盡合理保密努力就可以，而不能要求權(quán)利人采取非常嚴(yán)密周全、難以實(shí)現(xiàn)的保密措施，從而擴(kuò)大權(quán)利人的成本和投入。
三、在反不正當(dāng)競爭案件審理中如何正確確定賠償額的問題。
盡管我國的《反不正當(dāng)競爭法》第二十條已對賠償問題作出了相應(yīng)的規(guī)定，但這僅是對賠償額確定方法進(jìn)行了規(guī)定，我們在案件審理中對具體數(shù)額的確定仍然感到十分困難和棘手，尤其是在原告的損失與被告獲利數(shù)額均無足夠證據(jù)加以證實(shí)而難以確定，及在確定商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)損失時，更無一個可以參照的依據(jù)。按照我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的賠償原則為全部賠償?shù)脑瓌t，包括直接損失和間接損失，并未規(guī)定五十萬元以下的侵權(quán)法定賠償。因此我們認(rèn)為，在當(dāng)前《反不正當(dāng)競爭法》確立全面賠償實(shí)際損失為原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)規(guī)定法定賠償?shù)脑瓌t，確定一個不低于《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》所規(guī)定的法定賠償上限就顯得十分必要。同時為了切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的利益，強(qiáng)化法律維護(hù)社會商業(yè)道德和社會經(jīng)濟(jì)秩序的功能，嘗試建立一個懲罰性賠償原則，尤其是對惡意明顯、情節(jié)嚴(yán)重、侵權(quán)獲利極其巨大，通過全面賠償實(shí)際損失和法定賠償仍不足以規(guī)制和制裁的，適用懲罰性賠償就可以讓侵害人得到應(yīng)有的懲罰。當(dāng)然，在當(dāng)前法律未作出相關(guān)規(guī)定之前，法院可以自行探索一些可行的方法，在某些反不正當(dāng)競爭案件中存在的權(quán)利競合時，如反不正當(dāng)競爭案中有不正當(dāng)競爭與商標(biāo)侵權(quán)的競合，如果權(quán)利人的損失或侵權(quán)人的獲利均無法查清的情況下，《反不正當(dāng)競爭法》又沒有法定賠償?shù)囊?guī)定，法院可以援引商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定適用法定賠償，來確認(rèn)侵權(quán)人的賠償責(zé)任，更好地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。
