外商投資企業(yè)，又稱三資企業(yè)，包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)。隨著我國(guó)改革開放步伐的加快，外商投資企業(yè)在我國(guó)越來越多，涉及外商投資企業(yè)的糾紛也日益增長(zhǎng)。我院歷年也受理了許多涉及外商投資企業(yè)的案件。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的紛繁復(fù)雜以及外商投資企業(yè)的迅速發(fā)展，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律以及有關(guān)外商投資企業(yè)法律問題研究的相對(duì)滯后使我們?cè)趯徖碛嘘P(guān)外商投資企業(yè)的案件時(shí)碰到了許多難題。為了有利于今后的審判實(shí)踐，我們對(duì)審理有關(guān)外商投資企業(yè)案件常見的主要法律問題作了一點(diǎn)總結(jié)。在這里所總結(jié)的有些問題在審判實(shí)踐中已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的處理意見，所以我們將我們通常之處理意見也相應(yīng)做了些總結(jié)。但是有更多問題還沒有形成統(tǒng)一的處理意見，我們也將其提出來以求教于各位同仁。

 

一、 關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立環(huán)節(jié)存在的問題及處理意見

1、出資不到位的問題

由于外商投資企業(yè)允許外方投資者分期繳付出資，而外方領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后往往存在不按照章程繳付出資的現(xiàn)象。外商投資企業(yè)的投資方出資不到位的問題是非常突出的。除了不按期繳付出資外，投資方出資不到位的形式也是多樣的。如有的投資者在以建筑物、廠房、土地使用權(quán)作價(jià)出資的情況下，往往沒有將有關(guān)的建筑物、廠房、土地使用權(quán)按照法律規(guī)定的程序辦理有關(guān)的權(quán)屬變更或者許可使用的登記手續(xù)。還有的投資者以不屬于自己所有的機(jī)器設(shè)備或者其他物料等實(shí)物作價(jià)出資等等。投資者這些違反其投資的法定義務(wù)行為不但損害了合營(yíng)他方的權(quán)益，更使得外資企業(yè)的償債能力降低，損害了債權(quán)人利益。

出資不足的投資者對(duì)于其出資不足所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)分為幾種情況，一是出資不足的投資者對(duì)其他投資者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，二是出資不足的投資者對(duì)外商投資企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，三是出資不足的投資者對(duì)外商投資企業(yè)的債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對(duì)于前兩種情況，投資不足的出資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任在理論上以及實(shí)踐中都已有了定論，即：對(duì)于其他已經(jīng)按合同約定投足資金的投資者，出資不足的投資者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；對(duì)于外商投資企業(yè)，出資不足的投資者應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)足資金的責(zé)任，并承擔(dān)由此造成的損失，其他投資者應(yīng)對(duì)上述不足資金的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。但是對(duì)于外商投資企業(yè)的債權(quán)人，出資不足的投資者承擔(dān)的責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任在實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議。而在實(shí)踐中債權(quán)人起訴投資方，要求投資方承擔(dān)責(zé)任的案件是最多最常見的。如我院受理的（2002）佛中法民四初字第84號(hào)順德倫教農(nóng)村信用社訴順德增發(fā)針織有限公司、增發(fā)有限公司借款合同糾紛案，增發(fā)有限公司系香港企業(yè)，于2001年4月成立了港資獨(dú)資企業(yè)順德增發(fā)針織有限公司。根據(jù)公司章程，該獨(dú)資企業(yè)的注冊(cè)資本為300萬港元，出資期限為簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后六個(gè)月。但是香港增發(fā)有限公司一直沒有實(shí)際投入資本。該獨(dú)資企業(yè)在成立后的 2001年5月向順德信用社借款，借款期限屆滿后沒有還本付息，順德信用社于是起訴了順德增發(fā)公司和其投資者香港增發(fā)公司。對(duì)于此類案件，我們?cè)趯徟袑?shí)踐中已經(jīng)形成的統(tǒng)一做法是判決投資方在其出資不足的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。如對(duì)于上述案件，我院最后判決順德增發(fā)公司償還借款本息，并判決香港增發(fā)公司在其出資額范圍內(nèi)對(duì)順德增發(fā)公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。但是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，因出資不到位或注資不足產(chǎn)生的投資方的責(zé)任，應(yīng)是相對(duì)于外資企業(yè)的全部債務(wù)而言的，所以當(dāng)外資企業(yè)的一個(gè)或部分債權(quán)人請(qǐng)求判令出資不到位或注資不足的出資方在差額范圍內(nèi)直接向其負(fù)連帶清償責(zé)任或其他責(zé)任的，因該請(qǐng)求可能損害其他債權(quán)人的利益，故應(yīng)不予支持。按照此種觀點(diǎn)，在具體的個(gè)案中是不能直接判令注資不足的投資方對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的，債權(quán)人只有等到在對(duì)外資企業(yè)的所有債務(wù)進(jìn)行清理時(shí)才有可能從投資方補(bǔ)足的出資中平等受償。那么，設(shè)想一下對(duì)外資企業(yè)的所有債務(wù)進(jìn)行清理的情況，一般是在全體債務(wù)人都對(duì)外資企業(yè)提起訴訟并且同時(shí)執(zhí)行或?qū)ν赓Y企業(yè)進(jìn)行清理時(shí)才可能發(fā)生。因此，這種觀點(diǎn)很不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，故我們沒有采納這種觀點(diǎn)。

在中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)破產(chǎn)案件中，也有發(fā)現(xiàn)投資不足的現(xiàn)象。如我院受理了一件中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)佛山電聲實(shí)業(yè)公司破產(chǎn)的案件，在審理該案的過程中，我們發(fā)現(xiàn)外方與中方的注資均不足（但已經(jīng)注資部分是符合法律規(guī)定的成立公司條件的），因?yàn)樽①Y不足影響了企業(yè)的償債能力，而且作為破產(chǎn)企業(yè)也有權(quán)在清算過程中要求股東履行出資義務(wù)（在我們這個(gè)案件中就是由破產(chǎn)企業(yè)清算委員會(huì)提出要求股東補(bǔ)足出資的），故在處理破產(chǎn)案件的過程中裁定外方與中方補(bǔ)足其出資。

 

2、虛假的外商投資以及股權(quán)確認(rèn)問題

由于外資企業(yè)享有許多國(guó)家賦予的優(yōu)惠稅收待遇以及其他優(yōu)惠政策，為了獲取不正當(dāng)?shù)睦�益，一些企業(yè)在投資成立企業(yè)時(shí)常借境外的公司（主要是國(guó)內(nèi)企業(yè)在香港開辦的公司）的名義自己或與其他國(guó)內(nèi)企業(yè)成立外資企業(yè)，投資方實(shí)際上都是國(guó)內(nèi)企業(yè)。這種假外資企業(yè)的現(xiàn)象是比較普遍的。在這種情況下，如何確定外商投資企業(yè)的股東是非常棘手的。如我院正在審理的的A公司訴B公司、香港某公司、C公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案就是比較典型的案例。本案中B公司登記為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，登記的股東是香港某公司和C公司，有關(guān)報(bào)批的合營(yíng)合同簽訂方均為香港某公司和C公司。但實(shí)際上注冊(cè)資本中外商投入的5000萬元左右的資本，全部為原告A公司投入，香港某公司沒有投入一分錢。該公司實(shí)質(zhì)為原告A公司與被告C公司搞的假中外合資企業(yè)，香港某公司只是名義上的股東�，F(xiàn)原告起訴要求確認(rèn)其股權(quán)。此案的爭(zhēng)議是比較大的，涉及到許多法律問題，如本案當(dāng)事人以假合資的形式成立了合資企業(yè)并經(jīng)營(yíng)多年，但是由于當(dāng)事人違反法律的規(guī)定，故合資企業(yè)合同無效，但這樣是必然導(dǎo)致該企業(yè)的解散和清算呢？還是按照企業(yè)的實(shí)際投資者來確定其應(yīng)享有的權(quán)利？從以往的各地案例來看，都是比較注重維持企業(yè)的現(xiàn)狀，根據(jù)誰投資誰受益的原則，讓真正權(quán)利所有人享有權(quán)利，確認(rèn)實(shí)際出資者對(duì)公司享有股權(quán)，并責(zé)令當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際出資情況依法辦理有關(guān)登記手續(xù)。但這些案件實(shí)際上都沒有對(duì)該企業(yè)成立的基礎(chǔ)——合資或合作經(jīng)營(yíng)合同的效力以及確認(rèn)實(shí)際投資者享有股權(quán)的依據(jù)等法律問題進(jìn)行論述。因此，這個(gè)問題存在許多法律的空白以及理論真空的。

 

二、關(guān)于外商投資經(jīng)營(yíng)管理環(huán)節(jié)存在的問題

在我們的審判實(shí)踐中，此類問題主要體現(xiàn)在有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案件中。如我院受理的（2000）佛中法經(jīng)初字634號(hào)香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，佛山瑞麒公司系香港瑞麒公司與石灣總公司共同投資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。經(jīng)營(yíng)一段期間后，合營(yíng)雙方簽訂合同，約定香港瑞麒公司將其股份轉(zhuǎn)讓給石灣總公司，但沒有經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)以及辦理變更登記手續(xù)。之后，香港瑞麒公司即退出了合營(yíng)企業(yè)，但是，石灣總公司一直沒有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款給香港瑞麒公司。香港瑞麒公司起訴要求支付轉(zhuǎn)讓款。經(jīng)審理后，認(rèn)為因?yàn)榉鹕饺瘅韫�司系香港瑞麒公司和石灣總公司投資成立的中外合資企業(yè)，但合營(yíng)雙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)有關(guān)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，同時(shí)又因?yàn)楹蠣I(yíng)雙方將一方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方實(shí)際上導(dǎo)致合資經(jīng)營(yíng)合同的終止，而合資經(jīng)營(yíng)合同的終止也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接嘘P(guān)部門批準(zhǔn)，故合營(yíng)雙方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為無效，而原告的訴訟請(qǐng)求均是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效為前提的，因此判決駁回原告要求支付轉(zhuǎn)讓款的請(qǐng)求。在審理外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)注意審查該股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否符合合營(yíng)方一致同意的原則，同等條件下原有股東具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)原則以及原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)原則。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓違反了這些原則，則該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力或無效。

 

三、關(guān)于外商投資企業(yè)終止和清算環(huán)節(jié)中存在的問題

外商投資企業(yè)在終止和清算中產(chǎn)生的糾紛也是很多的，而涉及的法律問題更為復(fù)雜。前述所說的香港瑞麒公司訴佛山石灣總公司、佛山瑞麒公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，實(shí)際上除了涉及中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，否則無效的問題外，還涉及到中外合資經(jīng)營(yíng)合同終止問題。在本案中，如果允許外方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)給中方，那么合資合同就只剩一方當(dāng)事人，這樣，一方面容易違反公司法關(guān)于公司的成立條件的規(guī)定，出現(xiàn)了股東為國(guó)內(nèi)企業(yè)的一人公司；另一方面導(dǎo)致合營(yíng)合同內(nèi)容無法履行，實(shí)際上造成合營(yíng)合同的終止。故中外合資經(jīng)營(yíng)合同或合作合同的終止應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。關(guān)于合同終止的條件，我們認(rèn)為合營(yíng)雙方可以約定終止合同，但是，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，并且應(yīng)依法對(duì)外資企業(yè)進(jìn)行清算。

在清算的主體上，訴訟過程中存在一定的問題。有的當(dāng)事人只是起訴中方合營(yíng)者承擔(dān)清算義務(wù)，或在起訴階段起訴了中外雙方合營(yíng)者，但由于外方下落不明或其他原因難于收集和送達(dá)有關(guān)材料，故在訴訟中又撤回對(duì)外方合營(yíng)者要求承擔(dān)清算義務(wù)的請(qǐng)求，在這種情況下如何處理？存在二個(gè)問題：一個(gè)是外方合營(yíng)者是否是必要的清算主體。有人認(rèn)為原告訴什么，我們就審什么，既然原告不訴外方合營(yíng)者承擔(dān)清算義務(wù)，我們就可以只判中方合營(yíng)者承擔(dān)清算義務(wù)。有人認(rèn)為，清算義務(wù)是在終止企業(yè)法人時(shí)所有投資者的法定義務(wù)，故外方投資者是必要的訴訟主體，即使原告未訴外方投資者承擔(dān)清算義務(wù)，法院也應(yīng)依職權(quán)追加外方投資者承擔(dān)清算義務(wù)。我們有的基層法院因依職權(quán)追加了外方投資者而使案件具有了涉外因素因而移送中院的案件有不少。存在的第二個(gè)問題是對(duì)于外商投資企業(yè)的清算主體應(yīng)是誰。關(guān)于清算主體，最高院《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》第2卷談到了不同性質(zhì)企業(yè)的清算主體，但唯獨(dú)未談到外商投資企業(yè)的清算主體。實(shí)踐中一般認(rèn)為中外投資者是外商投資企業(yè)的當(dāng)然清算主體，但還有人認(rèn)為外商投資企業(yè)的清算依法應(yīng)由企業(yè)的審批機(jī)關(guān)進(jìn)行。理由是《外商投資企業(yè)清算辦法》第三條第二款規(guī)定：“企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算�！钡谌�十六條規(guī)定：“企業(yè)進(jìn)行特別清算，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機(jī)關(guān)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會(huì)。”在該法“特別清算”一章中規(guī)定：“企業(yè)進(jìn)行特別清算，由企業(yè)審批機(jī)關(guān)或其委托的部門組織中外投資者、有關(guān)機(jī)關(guān)的代表和有關(guān)專門人員成立清算委員會(huì)”。因此，在清算主體的確定方面現(xiàn)在也沒有統(tǒng)一的意見，還有待立法與司法實(shí)踐的逐步完善。