關鍵字廣告服務又叫做付費搜索廣告，是一種新興的網(wǎng)絡廣告服務模式，廣告客戶向搜索引擎公司購買一些搜索關鍵字，當用戶用該關鍵字進行搜索時，廣告客戶的文本廣告就會自動在搜索結果中顯示出來。由于關鍵詞廣告是實時顯示的，所有的關鍵詞和鏈接地址都是網(wǎng)站自行設定的，可以隨時修改，因此是一種高效的廣告投放方式，但也存在一定的弊端。隨著業(yè)務的不斷擴展，一些搜索引擎公司為了增加收入，鼓勵其廣告客戶購買更多的關鍵字，包括其他的知名品牌尤其是競爭對手的商標。例如，搜索服務公司可能會建議支付了費用的運動鞋廠商購買“耐克”關鍵字，當有人進行搜索“耐克”時，結果卻出現(xiàn)這家運動鞋廠商的廣告，顯然，它搭了耐克的“便車”。
目前Google與Overture的主要業(yè)務就是銷售與關鍵字搜索結果相關的廣告，而許多商業(yè)搜索都與商標品牌有關，至今已出現(xiàn)多起因搜索引擎引起的商標權訴訟。事實上，花花公子公司和法國路易斯威登公司也曾分別起訴過AOL與Google。在美國本土，戴爾、惠普也都曾經向Google發(fā)出過立即停止銷售自己商標關鍵字的要求。此外，Google還曾于去年在法國的一項商標侵權訴訟中敗訴，被指責將網(wǎng)絡廣告與有商標權的搜索關鍵字連接在一起，并受到7。5萬歐元的處罰。不久前，美國維吉尼亞東區(qū)地方法院表示，GELCO2004年5月對Google和Overture提起的"關鍵字廣告"服務侵犯其所持有的"GEICO"寶"時，看到的是類似"想淘寶，上易趣"等字眼，并有易趣網(wǎng)站的相關鏈接。淘寶網(wǎng)站的主人馬云向《IT時代周刊》訴苦：易趣通過此種方法想封殺淘寶。"
由此可見，由搜索引擎引起的商標侵權多表現(xiàn)為網(wǎng)主將他人的商標埋置在自己的網(wǎng)頁源代碼中，雖然用戶不能在該網(wǎng)頁中直接看到他們的商標，但當用戶使用網(wǎng)上搜索商標權的訴訟是合乎情理的，目前已駁回Google和Overture要求撤訴的請求。
中國也有類似問題。前段時間，淘寶和易趣這對拍賣市場的競爭對手就為網(wǎng)絡廣告展開輿論大戰(zhàn)。當用戶在搜索引擎中輸入“淘引擎查找該他人商標時，該網(wǎng)頁就會位居搜索的網(wǎng)頁前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標侵權。搜索引擎商標侵權具有更高的技術性與復雜性和更強的隱蔽性，故對搜索引擎商標侵權加以研究，對于提高司法實踐界的應對能力、充分保護商標權人的合法權益，具有重要的意義。
法理分析
從權利人方面來說，商標尤其是矢口名商標的權利人喜歡將自己的商標設置為關鍵詞，當用戶在網(wǎng)上通過搜索引擎查找其商標時，能及時便捷地找到。這就使得關鍵詞與商標間產生了某種關聯(lián)，從而具有某種識別、聯(lián)系功能。從非權利人方面來說，使用他人商標尤其是知名商標用作元標記，目的正是引起公眾混淆，憑借知名商標的高度影響及元標記在實踐中產生的識別、聯(lián)系功能來謀取不正當利益。這顯然損害了商標權人的合法權益，也損害了消費者的利益。侵權人的此種行為，不正當利用了他人知名商標的高度影響與識別功能，混淆了知名商標與其特定商品或服務的特定聯(lián)系，誤導了公眾，是一種網(wǎng)上商標侵權行為。
網(wǎng)絡關鍵字廣告可能涉及對知名企業(yè)的商標及其他標識的特殊法律保護問題。目前，對馳名商標給予擴大保護是世界性的潮流。而對于馳名商標的保護要否延伸到網(wǎng)絡虛擬世界的討論，隨著近幾年來馳名商標網(wǎng)上侵權糾紛的屢屢發(fā)生，其肯定結論趨于統(tǒng)一。
我國《馳名商標認定和管理規(guī)定》規(guī)定，將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類
似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。所以只要實施了在網(wǎng)頁關鍵詞中埋設他人注冊馳名商標的行為，不論行為人所經營或提供的服務與商標權人是否相同或相似，都構成對商標權利人的侵害。只要被埋設的關鍵字、詞是馳名的商標或其他標識的，不論實施埋設的行為人是充當網(wǎng)絡廣告的經營者、發(fā)布者還是廣告主，在客觀上都構成對權利人商標專用權的侵犯。要注意的是，上述行為不論以什么方式出現(xiàn)，適用商標法來制止這種違法網(wǎng)絡廣告行為時，必須同時具備兩個條件：一是該馳名商標是注冊商標；二是在客觀上存在著”使消費者誤以為行為人提供的商品或服務與馳名商標所有人存在著某種聯(lián)系”的事實。
司法實踐中的思考
對于在關鍵詞廣告的商標侵權認定上，應適用過錯推定原則，即只要有被告將他人商標用作元標記的事實，就推定被告主觀上有過錯。如適用過錯原則，被告很容易利用網(wǎng)絡技術的復雜性來抗辯、推脫責任，這不利于保護原告的合法權益。在適用過錯推定原則的前提下，有以下侵權認定參數(shù)可作為法官的輔助參考因素：一是被告是否有使用他人商標作為元標記的事實，此為最重要參數(shù)；二是他人商標是否為知名商標；三是是否存在引起消費者混淆的足夠理由，包括原告的網(wǎng)頁內容、網(wǎng)上訪問人次與頻率等；四是使用的時間、手段等。在實踐中，被告也可能以上述四個參數(shù)來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標所在網(wǎng)頁與其實際訪問的商標網(wǎng)頁是同一網(wǎng)頁，或為有關聯(lián)的網(wǎng)頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當困難，特別是一些隱形使用他人商標的網(wǎng)站通常并不表示被查詢商標與其網(wǎng)站經營的產品或服務或發(fā)布的廣告有任何關系。當然，這并不意味著網(wǎng)站就可以逍遙法外。法院可以結合第二、第三及第四點參數(shù)來綜合認定，如果被使用的他人商標知名度、網(wǎng)上訪問人次、訪問頻率、使用時間、影。向等在正值上分值越高，則越有理由認定其已引起消費者混淆，反之則認定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標尤其是知名商標從事網(wǎng)上商業(yè)活動，這一行為本身就構成了一種商標淡化行為，法院可以依據(jù)商標法第五十二條第(四)項的規(guī)定來處理，即使網(wǎng)站在網(wǎng)上聲明使用商標與其經營活動無關，但其有選擇性地隱形使用他人商標加以經營，鮮明地反映出他搭他人商業(yè)信譽的便車把用戶吸引到自己網(wǎng)頁上的意圖，而在網(wǎng)上的商業(yè)性使用在本質上無異于網(wǎng)外的在商業(yè)上使用或在經營中使用。從這些方面出發(fā)，就可以綜合認定搜索引擎構成商標侵權。
另外，從網(wǎng)絡營銷的角度來看，利用搜索引擎的這種檢索原理從競爭對手那里截取訪問量的做法并不見得都是違法行為，在很多時候可以被理解為合理使用競爭規(guī)則，只要這種競爭并沒有直接危害到對方的利益。不過這種狀況顯然對公眾檢索信息形成了一定的誤導，本來希望尋找A公司的網(wǎng)址，結果偏偏看到的是B公司的網(wǎng)址。但是，這樣并不一定對A公司造成實質性的傷害， 因為當用戶看到8公司的網(wǎng)站簡介出現(xiàn)在搜索結果中，并不一定會真的點擊進入B公司，除非真的對8公司信息產生興趣，既然對8公司的信息發(fā)生了興趣，那么對于用戶來說也并沒有什么損失，只是多了一個選擇。因此，筆者個人的觀點是，只要在用戶可以看到的網(wǎng)頁內容中沒有誤導性的介紹，就不應該被視為侵權，搜索引擎作為這種信息的傳播工具，同樣不應承擔侵權的責任。當然，如果確實有企業(yè)利用這種不正當競爭手段侵害了其他公司的利益，并且有切實的證據(jù)時另當別論。對服務商責任的認定，筆者認為應當以其明知或應知但因重大過失而不知為要件。而目前網(wǎng)絡搜索服務商能做的，是在能力許可范圍內進行預先審查的同時，在格式合同或其他合作協(xié)議中設置免責條款，賦予廣告商一定的法律責任。
作者單位：上海大學知識產權學院
編輯日期：2005-4
來源：中華商標
作者：魯敏
