《合同法》第286條 [1] 規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先權，對房地產市場和金融市場產生了廣泛影響，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋、[2002] 16號）以司法解釋的方式對該條的適用進行了細化，但實踐中也存在種種問題。本文選取這一法定擔保物權與消費者購房債權 [2] 關系的視角，通過一個構造的案例探析法釋[2002] 16號文第2條的理解，以求更好地協(xié)調建設工程價款優(yōu)先權與消費者保護的關系。
    一、設例及討論焦點的界定
    萬太公司（發(fā)包方）與巨隆公司（承包方）于2003年8月簽訂承包協(xié)議，由巨隆公司承建萬太公司的華泰商住樓。2006年10月，華泰商住樓竣工驗收，經雙方對賬確認，尚欠工程進度款5 000萬元。萬太公司因工程需要于2004年10月向銀行貸款3 000萬元，以華泰商住樓第9、10兩層住宅樓辦理在建工程抵押手續(xù)。2006年10月，驗收大確權后已經辦妥房地產抵押登記手續(xù)。華泰商住樓于2004年5月取得預售許可之后陸續(xù)出售，其中抵押范圍之外的已銷售一空，抵押范圍內的也擅自銷售了兩套住房。2006年10月驗收大確權后已轉讓房產除三套房屋之外均已辦妥房產證，該三套分別是：潘某2004年8月所購商鋪一套，價值500萬元；債權人皇姑公司2004年8月因與萬太公司約定以房抵債而于第9層取得住房一套，價值300萬元；謝某2005年10月于第10層所購住房一套，價值1 000萬元。因萬太公司經多次催告未能支付貸款及工程余款，銀行訴請還貸，巨隆公司訴請付款并主張建設工程價款優(yōu)先權，二者勝訴判決生效后分別申請強制執(zhí)行，現潘某、皇姑公司、謝某均以法釋[2002] 16號文第2條為根據各自提出異議。 [3]
    法釋[2002] 16號文第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人�！苯Y合上述設例和司法實踐，該規(guī)定涉及的問題主要包括：第一，消費者究竟指誰？第二，“交付購買商品房款項”的方式包括哪些？“大部分款項”是多少？第三，“不得對抗買受人”中的“對抗”應作何解釋？買受人在其中究竟享有什么權利？第四，由于建設工程價款優(yōu)先受償權的媒介作用，消費者權益對其他債權人有何影響？下文試為辨析。
    二、房地產市場中的“消費者”
    《消費者權益保護法》第2條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的人。解釋上僅指自然人，所以當一單位為職工福利統(tǒng)一購買商品時，雖然最終商品仍為職工個人所消費，但通說認為此時無《消費者權益保護法》之適用。 [4] 在該法之下，“消費者”的概念外延較小，法釋[2002] 16號文所稱的“消費者”與《消費者權益保護法》中的概念是否保持一致，是一個重大問題，甚至具有方法論上的意義。 [5]
    房地產市場是否適用《消費者權益保護法》，我國理論界和司法界長期存在爭議。2002年，法釋[2002] 16號文率先引入“消費者”概念，2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2003]7號文）第8條規(guī)定，商品房出賣人應為某些欺詐行為“承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，其解釋依據是《消費者權益保護法》第49條有關懲罰性賠償金的規(guī)則。后一司法解釋將《消費者權益保護法》上對消費者施與強力保護的規(guī)則引入房地產市場卻沒有明確限定于消費行為，引致了一些批評。但筆者認為，從房地產交易的特殊性來看，這一做法實屬無奈之舉，一定程度上更符合交易實際。房地產交易的特殊性體現在：其一，購買住宅房產的目的在投資和消費之間幾乎無法區(qū)分，而且這種勉強區(qū)分與民眾的心理認同反差太大；其二，房產交易從期房預售合同到現房買賣以至二手房轉讓，過程漫長，作為“買受人”加入交易中來的人形形色色，即使能夠區(qū)分投資者和消費者，在連綿不絕的交易場景里硬拎出“投資者”，將之排除在規(guī)則適用之外，既不符合交易常識，行為人也很容易規(guī)避；其三，由于不動產物權的存在，交易“前手”和“后手”即使遠隔多重合同關系，也可能因對物權益的交集而發(fā)生糾葛。
    其中與法釋[2003]7號文第8條規(guī)定相關的主要是前兩條特殊性，并且其作用比較單純，即擴大了懲罰性賠償的適用范圍，因為僅涉及交易雙方，無可厚非。而在理解法釋[2002] 16號文所稱“消費者”時，上述三條特殊性則都應被考慮，并且它們的作用模式或許應根據建設工程價款優(yōu)先受償權的價值意旨作比較復雜的設計。
    具體來說，筆者主張：其一，只要交易標的是住宅房屋，買受人又是自然人，則應推定為消費行為，即使買受人已有其他房產，暫作出租等用益打算，也不應推翻推定結論，在這一點上主要是為了避免無謂爭執(zhí)；其二，如果自然人預購房產或取得現房所有權后，將合同利益或所有權轉讓予某單位，或者反之由某單位轉讓予某自然人，此時不能純粹從“發(fā)包方”（開發(fā)商）賣房這一初始交易點作一刀切。罔顧后續(xù)交易中加入的消費者的利益和放任后續(xù)交易中加入的非消費者受過分保護都不恰當。一個極端的例子是，根據法釋[2003]7號文第20條，出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，于是所有為“消費”而購房的人實際上都是后續(xù)加入者，但是僅因為他們不是直接從發(fā)包人手中購房就否定其消費者身份，似與法釋[2002] 16號文第2條的意旨不合。所以筆者主張，判斷是否消費者，應以實行建設工程價款優(yōu)先受償權時的合同利益和所有權持有人的身份為準。在司法實踐中，一些案例涉及單位房改房取得人或被拆遷戶的權益，人民法院也將其歸人到“消費者”之列一體保護， [6] 與筆者上述見解不謀而合。
    因此，上文設例中，潘某購買商鋪，皇姑公司因以房抵債而取得住宅房屋，均非消費行為。 [7]
    三、“支付全部或大部分房款”
    法釋[2002] 16號文第2條以對消費者的特殊保護系于其是否支付了全部或大部分房款。在其他司法解釋中，也有將特殊保護與支付對價的事實相捆綁的做法。如《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第10條第3項。 [8] 在民法上支付價款的事實于某些場合的確可以發(fā)生增強付款人地位的效果，其中以當代民法上所有權保留買賣之買受人地位最為典型。但值得注意的是，當代民法中受付款事實增強的是“期待權”，即交易追求的物權之雛形，如果連雛形都不具備，一個純粹的債權并不能因付款而擊破債權平等原則。其實最高人民法院在另外一些司法解釋中也體現了這一點，例如在《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（法釋[ 2004]15號）第16條、17條的規(guī)定中，實際占有財產與支付部分價款一道成為取得優(yōu)先地位的前提。而最高人民法院于法釋[2002] 16號文第2條、法釋[2005]5號第10條第3項的做法則擊破了債權平等原則，其意義亟待另作全面評估。筆者認為，我國司法這種做法無視物權、債權本質區(qū)分，在債權之間任意賦予優(yōu)位地位，實有飲鴆止渴的危險：對占有的迷信將縱容甚或激發(fā)大悖法治精神的自力行為；對支付價款的迷信將“激勵”惡意串通損害第三人的行為，觸發(fā)大規(guī)模的道德風險。
    需要指出的是，法釋[2002] 16號文第2條至少另有兩大弊端：其一是為發(fā)包人糾合買受人損害其他債權人開啟弊竇，只要發(fā)包人聲稱已接受買受人大部分房款，則可不費吹灰之力將法律和當事人歷盡艱辛構建的擔保權體系徹底摧毀；其二是為發(fā)包人套取買受人的房款助紂為虐，買受人即使明知發(fā)包人已有信用缺失之虞，也只能為求保住自身的優(yōu)先次位而遭“綁架”繼續(xù)付款，可是這些款項根據同時履行抗辯權、不安抗辯權、減損規(guī)則等制度構架的宗旨本是可以和應該挽回的損失。在這一點上，說最高人民法院上述立場無意中顛覆了民法為減損而精心打造的應急機制，也不為過。
    當然以上只是立法論上的意見，在對該司法解釋的“解釋”上似無良方�；蛟S提高買受人付款證據的規(guī)格能稍稍減小上述弊端，比如在司法實踐中，有人認為發(fā)包人為抵消債務撥付房產予債權人，不應認定后者為已付房款的消費者， [9] 這種做法雖然在細節(jié)上仍須推敲，但至少在防范道德風險方面有其意義。其余所謂“大部分房款”在司法解釋沒有進一步說明的情況下只能解釋為簡單多數，即一半以上。判斷的時間點應以建設工程價款優(yōu)先受償權開始實行時為準。
    因此，在上文設例中，以房抵債的皇姑公司即使是自然人，也不能當然被認為已付清房款，還應就債權的真實性作嚴格審查。至于其他購房人是否付清房款，似也不可徑依開發(fā)商的認可而認可，而應根據銀行劃賬記錄等證據綜合認定。
    四、“不得對抗”的真義
    法釋[2002]16號文第2條規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權不得“對抗”已支付大部分房款的消費者買受人，論者一般認為該等買受人的權益即以此優(yōu)先于該優(yōu)先權，并且因為同一司法解釋第一條規(guī)定該優(yōu)先權“優(yōu)于抵押權和其他債權”，又順理成章地推論出消費者權益處于“最優(yōu)”地位。 [10] 這種解釋恐怕是該司法解釋起草者所始料未及的。第2條的意旨本應該是簡單的，就是因為建設工程價款優(yōu)先受償權無須公示，十分隱蔽，而消費者購房時調查能力、談判能力較低，法律不能要求他們像商業(yè)銀行那樣承擔該優(yōu)先權帶來的風險，故特別規(guī)定該優(yōu)先權不可對抗之。至于消費者權益與業(yè)經登記的意定抵押權或其他有無擔保的債權之間究竟如何定其次位，那是整個財產法體系的任務，并且在現行法下自有其經歷千錘百煉的解決方案，不可能是一個“見招拆招”的司法解釋的一句話所能解決的任務。否則，物權優(yōu)先、債權平等、登記之公示公信力等制度基石都會遭受沖擊，法律的穩(wěn)定性、妥當性將受重創(chuàng)。此外，按照上述思路推導出消費者權益優(yōu)于建設工程價款優(yōu)先受償權、抵押權以及其他一切債權，其實是為消費者權益新創(chuàng)了，一個次位極高的法定擔保物權，如果司法解釋如此大膽越俎代庖，恐怕違反的不只是“物權法定”，而是一個違反《立法法》、《憲法》的問題。由此可見，法釋[2002] 16號文第2條并沒有新創(chuàng)又一法定擔保物權，對其理解應從司法解釋的意旨出發(fā)，從既有的財產法體系出發(fā)，即使其文義的射程與既有體系發(fā)生沖突，也不應該動輒將整個體系性方案肢解得七零八落，而應以各種解釋方法并用，力求既滿足其意旨，又實現與既有體系的平滑銜接。
    如前所述，“不得對抗買受人，”一般被理解為作為消費者的買受人之權益優(yōu)先于承包人。而所謂優(yōu)先似乎是全方位的，所以當其取得所有權時，固然可以對抗承包人該優(yōu)先權之追及效力；當其尚未取得所有權時，其要求交付、過戶的債權請求權也是應當優(yōu)先支持的；如果工程未竣工，無從交付、過戶那么其價款返還、損害賠償等債權也應優(yōu)先滿足；其中損害賠償中又包括利息、違約金、定金以至于根據法釋[2002]7號文第9條應計的懲罰性賠償金等許多名目，都在建設工程價款優(yōu)先受償權、抵押權及其他幾乎所有債權之前優(yōu)先受償；如果發(fā)包人一物二賣，有多位買受人支付了大部分房款，看來所有買受人的地位都不能不優(yōu)先。
    這是一個荒謬的推論，將“不得對抗買受人”與“買受人權益一律優(yōu)先于承包人之優(yōu)先權”混為一談就是錯誤的根源。立法或司法解釋在實際賦予優(yōu)先地位時，往往都明確措辭為“優(yōu)于”或“先于”，例如《海商法》第25條第1款規(guī)定，“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償�！狈ㄡ孾2002] 16號文第1條就建設工程價款優(yōu)先受償權與抵押權及其他債權的順位問題所作的規(guī)定是，“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”，根據體系解釋的思路，幾乎就可以斷定“不得對抗”與“優(yōu)先次位”必然是有區(qū)別的。“不得對抗”是物權法律中經常出現的術語，如《物權法》第24條、129條、158條、188條、189條都規(guī)定了某些物權變動未經登記不得對抗善意第三人或者“在正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。這些情況在《擔保法》以及擔保法司法解釋中也多有體現。《最高人民法院關于〈擔保法〉司法解釋第五十九條中的“第三人”范圍問題的答復》（法函[2006] 51號）解釋稱，某些抵押權未經登記不得對抗第三人是指“此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力”。事實上，上述所引法條涉及的“不得對抗”都是指對不得對抗之人無效。“不得對抗”的另一個典型含義大概是《物權法》第190條規(guī)定的，“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權�！贝颂帯安坏脤�抗”關注的則是抵押權人能否要求除去租賃關系。
    不管怎么說，將“不得對抗”的本義解釋為不被對抗之人因此獲取優(yōu)先地位，是沒有任何根據的。的確，在某些場景里，如《物權法》第189條所稱“不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”，是有買受人所有權優(yōu)先的效果，但是這種效果與其說是“不得對抗”的本義，不如說是物權優(yōu)先的彰顯——既然抵押權對買受人無效，其所有權自然優(yōu)先了。而在更多的場合，如果將“不得對抗”解釋為不被對抗之人的權益優(yōu)先于原權利人，將會得出荒謬的結論。比如某些抵押權未經登記不得對抗善意第三人，顯然不可理解為善意第三人就此平地拔起一種優(yōu)先地位。私法在干涉生活時常常遵循這樣的智慧——只使用必要的力量作點到為止的干涉，絕不在滅火的同時點更多更大的火�！安坏脤�抗”正是這一智慧的體現。
    可見，法釋[2002] 16號文第2條之“不得對抗買受人”，僅指存在于買賣標的商品房之上的建設工程價款優(yōu)先受償權對買受人無效。易言之，承包人在行使該優(yōu)先權時，就該商品房并不擁有對買受人的優(yōu)先受償權，而僅僅只是一般查封、扣押債權人，僅此而已。為了使闡述更加清晰，以下結合文首設例就各種可能情形繼續(xù)例示說明。
    1.如果買受人支付價款尚不足“大部分”，則無論其是否占有或經登記取得商品房的所有權，承包人均可就該商品房行使其優(yōu)先權，因為此時其地位是法定擔保物權人，與一般查封債權人不同。
    2.當買受人已支付大部分價款，且經登記取得所有權，則承包人的優(yōu)先權的追及效力受阻，只能在滿足條件時代位行使發(fā)包方對未付房款部分的債權。
    3.當買受人已支付大部分價款，雖未經登記取得所有權，但是已經實際占有商品房，此時承包人雖然可以申請查封、扣押商品房，但是如果買受人符合法釋[2004] 15號文第17條的要件，即對于未辦理過戶無過錯，則買受人可以選擇付清余款而保有商品房。
    4.買受人雖已支付大部分價款，但是既未過戶也未占有，承包人當然可以申請查封、扣押商品房，且買受人付清余款要求過戶的主張無法律根據，不過買受人若要求參與分配，則在經歷適當程序之后（指提起訴訟、申請執(zhí)行或申請發(fā)包人宣告破產等），可以就該商品房之處分所得與承包人平等受償。
    5.買受人雖已支付大部分價款，但是工程未能竣工，甚至于在建工程之中，其預購的商品房尚未具備參照適用“一物一權”原則的條件，根據法釋[2002] 16號文第2條，所謂“該商品房”是使承包人優(yōu)先權不可對抗買受人的物質基礎，既然“該商品房”并不存在，那么買受人只能等該優(yōu)先權于在建工程之上實現后再與其他一般債權人平等受償。
    上文提到的懲罰性賠償金、一房數賣中數個購房人之債權，雖然在“不得對抗即為不被對抗者優(yōu)先”的錯誤思路下有其荒謬，但是在承包人與購房人平等的結論之下，則均屬平等保護之列。而在另一方面，被法釋[2002] 16號文第3條排除在優(yōu)先受償范圍之外的承包人損失也應納入進來。易言之，當各債權按比例受償時，以上均應計入基數。
    五、對抵押權人的影響
    在建設工程價款優(yōu)先權、消費者購房債權和抵押權中，依現行法僅抵押權須登記和具登記能力，可是在目前司法實務中它卻處于最不利的地位，這是深值反思的。一方面，建設工程價款優(yōu)先權借法釋[2002]16號文第1條的規(guī)定優(yōu)于抵押權，這在法律政策上本來無可厚非，但是因為此一優(yōu)先權在我國缺乏公示而致生不可預見的極大危險于抵押債權，是立法論上的一大敗筆。 [11] 另一方面，如前所述，有一種很有影響力的觀點認為，消費者購房債權也借助建設工程價款優(yōu)先權的媒介“優(yōu)于”抵押權，于是法釋[2002] 16號文第2條使抵押權本已不利的地位雪上加霜。許多人已注意到其中的不當而著力補救，其補救的方法大約是：在沒有涉及建設工程價款時，中斷其媒介作用；在涉及建設工程價款時，或者覺得不能不承認媒介作用時，則求助于購房合同的簽訂時間，對晚于抵押權設立時間者依《擔保法》第49條認定合同無效。 [12] 這些補救方法都只是權宜之計，因為：（1）僅以具體個案不涉及建設工程價款而中斷其媒介作用，在體系上無法說理；（2）以購房合同簽約時間為救命稻草甚至更加危險——首先，能否依《擔保法》上述規(guī)定和《物權法》的相關規(guī)定徑認合同無效，仍有爭議，在立法政策上實以承認不影響效力為宜，所以在實務中，就有案例無視簽約時間晚于抵押權設立時間的事實，照樣認定消費者購房債權優(yōu)先； [13] 其次，以簽約時問在先為優(yōu)先的根據，將為開發(fā)商、購房人惡意串通杜撰簽約時間提供強大動機，觸發(fā)道德風險，絕非善法所為。 [14]
    對待抵押權正確的態(tài)度仍應如上文所言，首先將法釋[2002]16號文第2條中的“不得對抗買受人”與“買受人優(yōu)先”徹底區(qū)別開來，于是買受人的債權自無論成立時間如何均不可優(yōu)先于依法設立的抵押權。易言之，如果在同一商品房上還登記有抵押權，抵押權應不受法釋[2002] 16號文第2條影響。在文首設例中，發(fā)包人將某套商品房預售予買受人，在買賣合同成立前后又為債權人銀行在該在建或現樓的商品房上設立抵押權（此時或許涉及預售備案制度效力和抵押權人善意取得等問題，均非本文討論任務，故予略去），該抵押權恒優(yōu)于買受人債權，而無論其是否支付大部分房款或者是否占有商品房（至于未經抵押權人同意登記過戶正常情況下應不可能），但是因為另有承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權存在，則抵押權須在后者滿足以后方可實現，不過后者在該商品房上又可能不足以對抗買受人，于是承包人與買受人就該商品房的分配又回到上文第四點五個舉例中的后四例所闡明的方案。而在這一過程中確�！暗盅簷嗖皇苡绊憽钡木�義就在于，承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價款優(yōu)先受償權的數額。
    另一個饒有興味的問題是，建設工程價款優(yōu)先權能否借抵押權而“擊破”消費者購房債權。對此不能以“抵押權不受影響”而想當然地作出否定回答。申言之，在沒有抵押權的場景里，建設工程價款優(yōu)先權固然與消費者購房債權平等，“添加”一個抵押權后，抵押權自身也確實不受影響，但是它對消費者購房債權很可能大有影響，若無建設工程價款優(yōu)先權救駕，完全可以使之顆粒無收。于是，我們看到此時適用法釋[2002] 16號文第2條的效果，不過是將建設工程價款優(yōu)先權人從抵押權人手里“攫取”的果實，又退回到本已遭受抵押權人“褫奪”的購房人手中。這樣的制度設計只是使買房人獲取意外之喜，并無效率，似有法律協(xié)助“不當得利”之嫌，應予以糾正。故建設工程價款優(yōu)先權人應可證明抵押權對買房債權的“褫奪”而擊破之，即買房人僅可就其在（若無建設工程價款優(yōu)先權時）抵押權的“褫奪”下仍可受償者主張與建設工程價款優(yōu)先權平等。 [15]
    六、結論及設例之解題
    1.自然人買受住宅房屋應推定為消費行為，判斷的時點不是大確權后的初始交易，而是實行建設工程價款優(yōu)先權的時點；對單位房改房和拆遷安置房也應類推對消費者債權的特殊保護。
    2.“大部分房款”應指一半以上，判斷的時點以建設工程價款開始實行時為準，支付情況應借助銀行劃款記錄等證據綜合認定，避免買賣雙方惡意串通害及優(yōu)先權，代物清償一般不宜認定為付清房款的消費行為。
    3.“不得對抗買受人”絕非“買受人優(yōu)先受償”，而只是使建設工程價款債權與消費者購房債權“平等”受償。
    4.抵押權不應受到法釋[2002] 16號文第2條的影響，即承包人與買受人之間的所有分配方案都不能超出工程價款優(yōu)先受償權的數額。
    5.在建設工程價款優(yōu)先權、抵押權和消費者購房債權齊聚的場景里，應允許建設工程價款優(yōu)先權借抵押權“擊破”消費者購房債權，即買房人僅可就其在（若無建設工程價款優(yōu)先權時）抵押權的“褫奪”下仍可受償者主張與建設工程價款優(yōu)先權平等。
    文首設例涉及了建設工程價款優(yōu)先權制度的大部分主題，自然不是本文可畢其功于一役的。圍繞本文主題，可得出的結論是：潘某和皇姑公司的異議均應被駁回，而在謝某所購房產的分配方案上，建設工程價款優(yōu)先權自是優(yōu)于抵押權，但又應與謝某的“部分”購房債權平等受償，此一“部分”是指謝某已證明在（若無建設工程價款優(yōu)先權時）抵押權的“褫奪”下仍可受償者。為詳細說明，進一步補充細節(jié)如下：謝某所購商品房買賣價格和預計拍賣價值均為1 000萬元，其已付房款為600萬元，且能證明若無建設工程價款優(yōu)先權，在抵押權受償之后還可受償500萬元， [16] 則此500萬元即為應與該優(yōu)先權“平等”的數額，此時因抵押權本來就毫無實現希望，承包人與買受人之間的任何分配方案都與抵押權人無涉�？墒侨艚ㄔO工程價款優(yōu)先受償權數額因經其他標的受償而僅剩800萬元時，則承包人與買受人之間選擇的分配方案就必須為抵押權保證200萬元的實現空間，在這種情況下，比較切實可行的做法是拍賣商品房，承包人和買受人在800萬元范圍內按債權比例受償，其余200萬元歸抵押權人受償，但是在上文第四點例三所示的情形下，即買受人已實際占有商品房且對未辦理過戶無過錯，又要求依據法釋[2004]15號文第17條的規(guī)定付清余款400萬元而保有房屋時，以上方案將推倒重來——此時應就該余款400萬元直接適用法釋[2002]16號文第1條，建設工程價款優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權受償。