科學(xué)合理的立法必以理論研究的成熟為基礎(chǔ)。民法是權(quán)利法，民法體系實際上就是一個權(quán)利系統(tǒng)。為實現(xiàn)權(quán)利，或為維護權(quán)利之圓滿狀態(tài)，“權(quán)利均具有或可發(fā)生一定的請求權(quán)”，是故，“請求權(quán)可謂是權(quán)利作用的樞紐”。
    可以說，民法體系也就是由一系列請求權(quán)所組成的一個請求權(quán)系統(tǒng)，而司法也正是循“請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)說”運作的。因此，在民法典立法中，理論界不僅應(yīng)當對于各種請求權(quán)內(nèi)部構(gòu)成進行研究，而且必須對相關(guān)請求權(quán)之間的關(guān)系做出厘定。在當前的侵權(quán)責(zé)任法立法與司法實踐中，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)之間關(guān)系研究雖然不若物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)熱門，但對侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系所持的不同立場，仍然會決定組成民法這一系統(tǒng)的各請求權(quán)要素在立法結(jié)構(gòu)上的不同安排，而此種不同的結(jié)構(gòu)安排直接影響民法典的整體規(guī)范功能。本文試圖對侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)之間的關(guān)系進行研究，以期為目前正在起草的侵權(quán)責(zé)任法及民法典其他部分的設(shè)計提供某些建設(shè)性的意見。 
    一、“債”的概念：二者關(guān)系研究的邏輯起點
    傳統(tǒng)民法中，侵權(quán)行為、不當?shù)美�連同契約和無因管理均為債的關(guān)系發(fā)生的原因。針對傳統(tǒng)民法上債的體系，王澤鑒教授曾指出，“關(guān)于契約、無因管理、不當?shù)美�及侵�?quán)行為的指導(dǎo)原則、社會功能以及構(gòu)成要件各有不同，不足以作為共同構(gòu)成因素。其構(gòu)成債之內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產(chǎn)生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人之間的請求特定行為的法律關(guān)系，即屬債之關(guān)系�！� [1]傳統(tǒng)民法中債的體系正是基于各種債的發(fā)生原因建立起來的，各種債的發(fā)生原因都在形式上產(chǎn)生相同的法律效果，即一方當事人可以向另一方當事人請求為特定的行為，此種特定人之間可以請求特定行為的法律關(guān)系被抽象為債的關(guān)系�；�于債的發(fā)生原因建立債法體系，其最突出的優(yōu)點是此種模式為各種債確立了適用的一般規(guī)則。
    不當?shù)美�是債的發(fā)生原因。不當?shù)美�返還請求權(quán)發(fā)端于羅馬法上的“返還訴權(quán)”，該訴權(quán)以請求給付特定債之標的物為內(nèi)容，屬于“準契約”的一種。經(jīng)過漫長的演變，返還訴權(quán)于近代發(fā)展為概括性的不當?shù)美�返還請求權(quán)，并得到各國法律普遍承認。“民法上很少有一種制度，像不當?shù)美�那樣，源遠流長，歷經(jīng)兩千余年的演變，仍然對現(xiàn)行法律的解釋適用具有重大的影響�！� [2]雖然各國的不當?shù)美�制度無論是在宏觀體制上，還是在微觀規(guī)則上均存在差別，但有一點是共同的，它們均被作為引起債發(fā)生的一種法律事實。債的發(fā)生原因不一，有基于行為、有基于行為外的事件。不當?shù)美�返還請求權(quán)的發(fā)生系基于“無法律上之原因而受利益，致他人受損害”的事實（事件）。因不當?shù)美�，在受損害人與得利人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受損害人可以請求得利人返還其獲得的利益，受損人為債權(quán)人，得利人為債務(wù)人。但在傳統(tǒng)民法中，“由侵權(quán)行為及債務(wù)不履行所生之損害賠償責(zé)任，雖合稱為民事責(zé)任，但通常所稱之民事責(zé)任，則多指侵權(quán)行為之責(zé)任而言�！� [3] 這說明，傳統(tǒng)民法中的民事責(zé)任包括債務(wù)不履行責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，有時甚至成為侵權(quán)責(zé)任的專稱，但無論范圍多大，“責(zé)任”只指損害賠償，對應(yīng)的請求權(quán)僅為損害賠償請求權(quán)，此時責(zé)任與債的指稱范圍一致。
     “……不當?shù)美�法的�?guī)范目的乃在于取除'受益人'無法律上原因而受的利益，而非在于賠償'受損人'所受的損害，故受益人是否有故意或者過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均所不問�！� [4] 由此，不當?shù)美�返還并非“對民事義務(wù)的違反所產(chǎn)生的不利后果”，其不應(yīng)屬于民事責(zé)任而僅僅屬于債的關(guān)系范疇，不當?shù)美�返還請求權(quán)僅為債權(quán)請求權(quán)。某些學(xué)者亦將不當?shù)美�稱為“不當?shù)美��?zé)任”實際上并不十分確切。傳統(tǒng)民法中侵權(quán)損害賠償責(zé)任為財產(chǎn)責(zé)任，又屬于債的范疇。正是在債的關(guān)系的旗幟下，在債的共同規(guī)則下，基于侵權(quán)發(fā)生的債，即損害賠償之債，與不當?shù)美�之債的關(guān)系才具有了關(guān)系展開的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)民法中“債”的概念的意義在于，其概括了各種債的形式的共性，并抽象出其一般規(guī)則，不僅使除合同和侵權(quán)之債之外的債的形式有所依歸，而且因為債的一般規(guī)定適用于各種債的形式，從而避免了對于各種債的形式均規(guī)定一般規(guī)則所產(chǎn)生的重復(fù)；尤其是債權(quán)制度的設(shè)立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法一般規(guī)則的依存關(guān)系，并為這些民事一般法確立了適用的一般性規(guī)則。 [5] 由此，“債”的概念之存在是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系研究的邏輯起點，當前民法典立法中部分學(xué)者主張取消“債”的概念以及債法通則的觀點并不恰當。 
    二、二者關(guān)系的比較法考察 
   古羅馬法認為，如果有人誤認為對他人負債而對非債進行了清償，法律應(yīng)當幫助他使財產(chǎn)重歸于他。此時如果他仍為所有權(quán)人，顯然他可依物上請求權(quán)之訴予以恢復(fù)，但是，如果受領(lǐng)人已取得該物的所有權(quán)時，就要求有特殊的請求權(quán)予以救濟。于是羅馬人創(chuàng)造性的發(fā)明了請求給付之訴這一補償請求權(quán)，這就是現(xiàn)代法上不當?shù)美�制度的原形，它與物權(quán)問題相聯(lián)系。羅馬法將債的發(fā)生原因分為契約、準契約和私犯。所謂準契約是指一方的行為并未得到他方的同意，不構(gòu)成契約，但若該事實不違法，應(yīng)衡諸公平原則與公序良俗，賦予其發(fā)生與締結(jié)契約相同的法律效果。不當?shù)美�正是從屬于準契約的一個范疇。對不當?shù)美�的救濟方式，羅馬法有“返還不當?shù)美�之訴”。它們分別是：（1）因給付的要求返還之訴；（2）錯債索回之訴；（3）因受訛詐的要求返還之訴；（4）狹義的“返還不當?shù)美�之訴”和“返還無債因給付之訴”。 [6] 但是，羅馬法當時僅依不當?shù)美�發(fā)生的原因承認個別訴權(quán)，尚無統(tǒng)一的不當?shù)美�返還請求權(quán)。并且，羅馬法只承認“給付不當?shù)美�”這樣一種形式的不當?shù)美�。在這種背景下，不當?shù)美�與私犯（侵權(quán)行為）、準私犯（準侵權(quán)行為）不會產(chǎn)生多少關(guān)系。“不當?shù)美�制度在一些方面與侵權(quán)行為法相交叉，它們發(fā)生于某人未經(jīng)授權(quán)（不以可歸責(zé)的方式為必要條件）介入他人之權(quán)利并進而獲取利益之情形，但是不發(fā)生于某人錯誤的相信他是在履行合同債務(wù)而且必須回到其初始狀況的情形�！� [7] 在現(xiàn)代民法逐漸認可了“非給付不當?shù)美�”特別是權(quán)益侵害性不當?shù)美�后，侵�?quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還才有了正面交鋒的陣地。各國立法中侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系也是在侵害權(quán)益型不當?shù)美�中得到了充分的展現(xiàn)。
    （一）法國 
    1804年的《法國民法典》基本沿用了羅馬法關(guān)于準契約的立法，未就不當?shù)美�設(shè)一般規(guī)定，僅就非債清償以兩個條文設(shè)特別規(guī)定：“因誤解或故意受領(lǐng)不當受領(lǐng)之物的人，對給付人負有返還其受領(lǐng)之物的義務(wù)（法國民法典第1376條）”�！耙蛘`解而認為自己負有債務(wù)并且進行了清償?shù)娜�，有�?quán)請求債務(wù)人返還。但是，前述情形，如債權(quán)人在清償之后將證書毀棄，進行清償?shù)娜讼騻鶛?quán)人請求返還的權(quán)利即告停止，但對真正的債務(wù)人有求償權(quán)（法國民法第1377條）”。法國民法將非債清償與無因管理列入準契約中，稱不當?shù)美麨椤安徽�常的無因管理”，未形成獨立的不當?shù)美�制度。法國民法有關(guān)不當?shù)美�返還請求權(quán)的適用規(guī)則是由學(xué)說與判例創(chuàng)立的，如：  [8] 
    （1）“只有當一個人無正當原因而獲得財富利益，且此種財富利益的增加有損于另一個人的財富利益，而該另一個人要想取回其應(yīng)得的財產(chǎn)，又不享有因任何合同、準合同、侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為產(chǎn)生的訴權(quán)時，才準許提起返還財產(chǎn)（返還不當?shù)美�）之訴訟，并且提起此種訴訟的目的不能是為了逃避法律對特定合同明文規(guī)定其效力的規(guī)則”（最高法院民事庭，1915年3月2日）；
    （2）“只有原告不能提起其他任何訴訟時，才準許以不當?shù)美麨橐罁?jù)提起訴訟。如果原告是因為訴訟時效已過、喪失權(quán)利，或者因判決事由已產(chǎn)生的既判力，以及因不能提出任何證據(jù)或者其他任何法律上的障礙而不能提起訴訟時，尤其不準許以返還不當?shù)美�之訴來代原來不能提起的訴訟”（最高法院第三民事庭，1971年4月29日）；
    （3）“不得以提起'返還不當?shù)美�之訴'來替代遇到法律障礙的另一訴訟”（最高法院商事庭，1995年5月16日）。
    由此看出，雖然法國民法中不存在不當?shù)美�的一般�?guī)定，但學(xué)說和判例所創(chuàng)立的不當?shù)美�制度包括了給付型（非債清償）和非給付型（權(quán)益侵害型），且在適用上不當?shù)美�返還請求權(quán)居于較其他請求權(quán)次要的地位。不當?shù)美�返還請求權(quán)只有在沒有其他請求權(quán)存在的情況下，才能適用。因不當?shù)美�返還請求權(quán)相對于其他債權(quán)請求權(quán)僅居“輔助性”地位，在侵權(quán)或準侵權(quán)行為使加害人獲利并致受害人財產(chǎn)性損害時，應(yīng)當首先依據(jù)侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，只有侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)不成立時才可訴諸不當?shù)美�返還請求權(quán)，并且不當?shù)美�返還請求權(quán)不適用于其他本來可以主張的請求權(quán)遇到障礙的情形。
    （二）德國
    《德國民法典》第2編“債法”第7章第26節(jié)規(guī)定了不當?shù)美�制度。不當�(shù)美�之債在《德國民法典》中被區(qū)別分為給付不當?shù)美�與非給付不當?shù)美麅煞N類型。給付不當?shù)美�是指欠缺給付目的而受有利益并致使他人受到損害，應(yīng)當返還其利益。相對于給付不當?shù)美�，非給付不當?shù)美�一般是指因給付外事由所生之財產(chǎn)變動，即當事人之間的財產(chǎn)變動并非出于受損方有意識的、基于一定目的的行為。非給付不當?shù)美�由《德國民法典》�?12條第1款后半部概括規(guī)定：以其他方式致他人受損害而獲利益者，負返還義務(wù)。在非給付不當?shù)美�下，產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系問題。非給付不當?shù)美�可分為以�?種基本類型：權(quán)益侵害不當?shù)美�、支出費用不當?shù)美�、追索型不當�(shù)美�。其中，支出費用不當?shù)美�是指非以給付的意思，于他人之物支出費用，如誤他人房屋為自己房屋而為整修，該類型在實踐中案例可謂少之又少，有學(xué)者不無幽默地說：“要想證明求償不當?shù)美�有用武之地，我們可得瞪大眼睛，再帶上放大鏡才行�！� [9] 追索型不當?shù)美�的適用范圍也比較狹窄，主要用于第三人不具備委任、無因管理或其他法定求償要件，而代替真正債務(wù)人有效地向債權(quán)人給付，則第三人可向真正債務(wù)人追索，請求其返還不當?shù)美�的情形。所以，�?quán)益侵害不當?shù)美�是非給付不當?shù)美�類型中的最為重要的一種�！霸诖饲樾危�不當?shù)美�是由此而產(chǎn)生的，即得利之人通過自己的行為謀得一項財產(chǎn)利益，而這項財產(chǎn)利益依據(jù)權(quán)利或依據(jù)其他的利益保護規(guī)定是屬于一個另外的人所享有的。” [10] 它的提出，擴大了不當?shù)美�返還請求權(quán)的適用范圍，強化了對權(quán)益的保護，對不當?shù)美�制度的發(fā)展具有重大意義。違反法秩序所定權(quán)益歸屬而取得利益的，欠缺法律上原因，應(yīng)成立權(quán)益侵害不當?shù)美�，在這種情形下可能成立侵權(quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的競合。
    德國法上因為發(fā)展出來了獨立的“非給付不當?shù)美�”，特別是權(quán)益侵害不當?shù)美�，使得侵�?quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的競合成為了可能。這種可能性因有著確定立法支持而成為現(xiàn)實性。《德國民法典》第852條前段規(guī)定，“賠償義務(wù)人以侵權(quán)行為使受害人蒙受損失而自己取得利益的，在因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害的賠償請求權(quán)完成消滅時效后，賠償義務(wù)人也依照關(guān)于返還不當?shù)美�的�?guī)定負有返還的義務(wù)”。顯然，在權(quán)益侵害同時構(gòu)成不當?shù)美麜r，請求權(quán)人可以基于請求權(quán)競合享有選擇權(quán)。德國判例也認為，不當?shù)美�返還請求權(quán)可以與其他請求權(quán)并存而由權(quán)利人選擇行使。
    （三）評價
    由對大陸法系兩個最為重要國家不當?shù)美�的比較考察我們可以知道，在侵權(quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系問題上，有兩種對立的觀點：不當?shù)美�返還請求權(quán)輔助說與競合說。前者以法國法為代表，后者的代表是德國法。學(xué)者認為法國法采納輔助說原因在于其缺乏不當?shù)美�的一般性�?guī)定，特別是僅具有非債清償規(guī)定，不當?shù)美�制度系由學(xué)說及判例形成，適用范圍未臻明確，采納輔助說在于防止不當?shù)美�返還請求權(quán)適用范圍過于擴大致使其他制度喪失其規(guī)范技能。 [11] 由于不當?shù)美�返還請求權(quán)的輔助性，因此在有其他請求權(quán)存在時不當?shù)美�返還請求權(quán)不構(gòu)成從而不發(fā)生不當?shù)美�返還請求權(quán)，不當?shù)美�返還請求權(quán)僅限于受損人不能依其他請求權(quán)得到完全滿足時始能行使之，所以一般不會出現(xiàn)侵權(quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的并存。持此種立場的國家或地區(qū)還有我國澳門地區(qū)民法典（第468條）、《意大利民法典》（第2042條）等。而《德國民法典》設(shè)立了調(diào)整不當?shù)美�的概括性條款，因而形成一套理論成熟、體系完備、內(nèi)容協(xié)調(diào)的不當?shù)美�制度，在給付不當?shù)美�基礎(chǔ)上發(fā)展出的非給付不當?shù)美麨榍謾?quán)賠償請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的競合提供了可能性，立法和實踐也正是如此處理的。采這種立場的國家或地區(qū)還有我國臺灣地區(qū)民法（第197條）、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第1103條）。日本立法雖然對于是否競合未做出規(guī)定，但判例和學(xué)說認為，侵權(quán)行為損害請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)在目的和構(gòu)成要件上不盡相同，從保護受害人的角度考慮，不妨兩種請求權(quán)并存，允許當事人擇一行使，在侵權(quán)型不當?shù)美�，受害人可選擇依侵權(quán)行為，也可選擇依不當?shù)美麑で缶葷�。特別需要指出的是，作為歐盟法律統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的一部分，歐盟地區(qū)正在進行統(tǒng)一模范民法（私法）典的制定。由歐洲民法研究所和歐洲私法研究所準備，馮•巴爾等私法重要學(xué)者編輯而成的最新《歐洲私法原則、定義和示范條文》（草案共同框架參考• 中期概括版）同樣采納了責(zé)任競合的做法，其VII．-7:102規(guī)定：
    “（1）受害人同時享有：
        （a）不當?shù)美�返還請求權(quán)；或者
        （b）
          （i）損害賠償請求權(quán)（不論針對得利人還是第三人）
          （ii）根據(jù)私法規(guī)則產(chǎn)生的沒有法律根據(jù)的得利之返還的其他救濟途徑。
    請求權(quán)之一實現(xiàn)在相應(yīng)數(shù)額范圍內(nèi)減少其他請求權(quán)的數(shù)額�！�  [12] 
    當然，“不當?shù)美�”理論并非大陸法系的特產(chǎn)，在英美法中（返還法，Restitution）同樣存在，但與大陸法系具有的體系性和邏輯性相比，英美法相關(guān)判例法仍存在混亂的不確定狀態(tài)，其分散于準契約、信托等制度中，因沒有“債”的概念的統(tǒng)攝而缺乏統(tǒng)一的基礎(chǔ)。可以說，不當?shù)美�制度的體系意義只有在大陸法系中才能得到體現(xiàn)。
    三、我國關(guān)于二者關(guān)系的理論、立法與實踐 
    “不當?shù)美�與侵權(quán)行為之間最一般的聯(lián)系體現(xiàn)在這樣的法律規(guī)定中，即受害人不可對同一損害提出兩次請求，因為他不能因此而使自己得利�！� [13] 大陸法系不當?shù)美�返還請求權(quán)與其它民法上請求權(quán)的結(jié)構(gòu)關(guān)系的兩種學(xué)說，即輔助說和競合說，我國傳統(tǒng)民法中一向肯定后者，認為不當?shù)美�返還請求權(quán)原則上可以與其他請求權(quán)競合并存，由當事人選擇行使。 [14] 我國當代民法中，為了避免受害人或受損人得到雙重的給付，仍有必要對兩種請求權(quán)的關(guān)系予以理論和立法司法上的梳理。
    （一）二者關(guān)系：理論觀點
    在理論上，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)要么確定主輔，要么規(guī)定選擇。前一種實際上就是不當?shù)美�返還請求權(quán)的輔助說，后一種就是兩種請求權(quán)的競合說。但我國在以上兩種觀點之外，還出現(xiàn)了折中的第三條道路。
    1、競合否定說。這種觀點認為，依照不當?shù)美�產(chǎn)生的返還請求權(quán)，是行為人在沒有過錯的情形下產(chǎn)生和適用的請求權(quán)；以違法行為損害他人而使自己獲得利益，因為行為人主觀上有過錯，不能成立不當?shù)美�而只能成立侵�?quán)行為，受害人能夠依照侵權(quán)責(zé)任返還或者賠償之理由向致害人提出請求時，不能提出返還不當?shù)美�的請求�?A name=content15 xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> [15] 該觀點代表了我國早期觀點，該觀點受到了原蘇聯(lián)教科書影響，值得商榷：首先，現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法認為，損害賠償?shù)恼埱髾?quán)并不一定依加害人的過錯產(chǎn)生，在一些案件（主要是無過錯責(zé)任案件）中，并不考慮加害人的過錯問題；其次，當事人有無過錯，對于不當?shù)美�之�?gòu)成并無影響，此為民法上的定論。
    2、競合肯定說。這種觀點主要是將不當?shù)美麉^(qū)分為給付不當?shù)美�與非給付不當?shù)美麅深�。非給付不當?shù)美�主要是指因受益人實施侵�?quán)行為而產(chǎn)生的不當?shù)美�，這種不當?shù)美�人的返還責(zé)任往往與侵權(quán)責(zé)任相競合。該觀點參考了德國民法和我國臺灣、日本民法觀點，正在起草的歐洲私法學(xué)者建議稿中亦做出了此種選擇。
    3、限制競合說。這種觀點一方面認為在返還不當?shù)美��?zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間存在競合，應(yīng)當允許受害人有兩個并存的請求權(quán)，另一方面又對這種并存的請求權(quán)及其行使設(shè)置若干限制。有人指出，“不當?shù)美�與賠償責(zé)任同時并存，只有在不當?shù)美�返還不足以填補受害人損失的情況下，才會成為事實。如果不當?shù)美�返還完全能使受害人的損失得到補償，就沒有賠償責(zé)任的適用余地，因為賠償責(zé)任的成立是以損害事實的存在為條件的�！� [16] 
競合否定說與不當?shù)美麡?gòu)成要件理論不符；限制競合說承認請求權(quán)競合但試圖在理論上或立法上對受害人請求權(quán)行使進行一定限制，優(yōu)先適用不當?shù)美�返還請求權(quán)，只有在不當?shù)美�不足以填補損失才可行使侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，法律規(guī)定替代當事人選擇其必要性值得懷疑；目前我國大陸地區(qū)學(xué)理實際已經(jīng)基本形成“競合肯定說”的通說。 [17] 
    （二）二者關(guān)系：立法規(guī)定與司法實踐
    1、我國有關(guān)規(guī)定和立法草案、學(xué)者建議稿
    （1）《民法通則》以及最高人民法院“貫徹意見”
    我國民事立法對于不當?shù)美�的�?guī)定相當粗陋，僅有《民法通則》第92條，“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人�！睘榱藦浹a民法通則立法的粗疏性，指導(dǎo)司法實踐工作，最高人民法院專門制定下發(fā)了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱“貫徹意見”），內(nèi)容有200條之多，超過了作為其解釋對象的民法通則本身。就不當?shù)美麊栴}貫徹意見第131條對其進行了解釋：“返還的不當利益，應(yīng)當包括原物和原物所生的孳息。利用不當?shù)美�所取得的其他利益，扣除勞�?wù)管理費用后，應(yīng)當予以收繳。”但以上規(guī)定無論是立法還是貫徹意見均未對不當?shù)美�的類型進行規(guī)定，也沒有對不當?shù)美�返還與侵權(quán)責(zé)任的競合問題有所涉及。
    值得注意的是，最高人民法院“貫徹意見”第94條對遺失物的返還問題所作規(guī)定：“拾得物滅失、毀損，拾得人沒有故意的，不承擔(dān)民事責(zé)任。拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之訴處理�！痹摋l前半段乃遺失物的保管義務(wù)與相應(yīng)的民事責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任），但后半段比較復(fù)雜，會發(fā)生多種請求權(quán)。拾得人將拾得物據(jù)為己有拒不返還，傳統(tǒng)民法中遺失物所有人可以基于物權(quán)請求權(quán)要求其返還原物，我國《民法通則》第134條第1款以及2007年實施的《物權(quán)法》因為統(tǒng)一規(guī)定民事責(zé)任或物權(quán)保護方式，并沒有區(qū)分侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)，返還原物的物權(quán)請求權(quán)同樣屬于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。但在傳統(tǒng)民法上，此種情形所有權(quán)人同時可以享有占有保護請求權(quán)和占有不當?shù)美�返還請求權(quán)，而司法解釋均未涉及，是否表明最高司法機關(guān)不認可侵權(quán)責(zé)任與不當?shù)美�的競合？我們認為，以上推理并不恰當，最高人民法院意見應(yīng)當放到當時的立法背景下分析，1986年《民法通則》在物權(quán)立法上存在很大問題，其不承認“他物權(quán)”概念而是采取了“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”表述，其對占有制度只字未提。在這種情況下，占有保護請求權(quán)與占有不當?shù)美麊栴}均無由發(fā)生，最高人民法院解釋不可能完全突破當時立法規(guī)定兩種請求權(quán)的競合。在2007年《物權(quán)法》通過以后，拒不返還遺失物產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)（返還原物）與不當?shù)美�返還請求權(quán)（占有不當?shù)美�）均無疑問，二者會發(fā)生競合。
    （2）民法典草案與學(xué)者建議稿
    （a）官方草案
    全國人大法工委于2002年12月提交給全國人大常委會討論的民法草案第1編是關(guān)于總則的規(guī)定，其中第6章第88條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”這一規(guī)定存在的問題是顯而易見的：①其第88條照抄了《民法通則》第92條規(guī)定，沒有明確規(guī)定不當?shù)美�的類型區(qū)分；②因為沒有設(shè)置“債法總則”，只能把不當?shù)美��?guī)定在民法總則部分，在立法體例上邏輯不夠嚴密，問題較大。
對于侵權(quán)責(zé)任與不當?shù)美�的關(guān)系，該草案并未明確涉及，但第8編是侵權(quán)責(zé)任法，其中第2章第14條規(guī)定“侵占他人財產(chǎn)的，應(yīng)當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當折價賠償�！痹摋l實際與最高人民法院民法通則“貫徹意見”第94條相仿，可以產(chǎn)生多種請求權(quán)：侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、占有保護請求權(quán)或賠償損失請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)（返還原物或原物不存在時返還原物的轉(zhuǎn)化物），第14條規(guī)定不能被認為排除不當?shù)美�返還請求權(quán)適用。
    （b）學(xué)者建議稿  [18] 
    中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所提出的《中國民法典草案建議稿》堅持了“債法總則”體例，在第21章“債的原因”中專節(jié)規(guī)定了“不當?shù)美�”。其做出的�?guī)定比較系統(tǒng)，但未明確給出給付不當?shù)美�與非給付不當?shù)美�的區(qū)分，只是在第652條的定義中做出概況規(guī)定。草案最大的優(yōu)點是對與侵權(quán)與不當?shù)美�的競合給出了規(guī)則：“因侵權(quán)行為取得利益而致他人受損害的，即使在損害賠償請求權(quán)的訴訟時效完成后，受害人仍可依關(guān)于不當?shù)美�的�?guī)定，向加害人請求返還其所受利益。”該規(guī)定顯然仿照了德國立法和我國臺灣地區(qū)立法，但在請求權(quán)之一行使后不能滿足的場合下是否可以繼續(xù)行使另外請求權(quán)該條未臻明確。
    王利明教授主持、中國人民大學(xué)民商法研究中心完成的民法典草案建議稿同樣明確設(shè)立了“債法總則”，并將不當?shù)美�置于該編之下，區(qū)分了給付不當?shù)美�和非給付不當?shù)美�，但對于侵�?quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系問題，建議稿未給出規(guī)則。
    2、我國司法實踐
    由于最高人民法院的司法解釋對于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系并未做出系統(tǒng)梳理，各級人民法院審理的民事案件對于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)之間關(guān)系說理并不充分。 [19] 但從部分地方法院判決來看，這一問題有一個基本的認識：即允許兩種請求權(quán)的競合。在實踐中兩種請求權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的情形多發(fā)，既可能出現(xiàn)因侵權(quán)行為而發(fā)生不當?shù)美�之情形，也可能因不當�(shù)美�而�?dǎo)致侵害受害人的其他權(quán)利。為了保護受害人的合法權(quán)利，合理平衡雙方的利益關(guān)系，減少法律解釋的繁瑣性和減輕法院的審判負擔(dān)，在將來的民事立法中宜用競合肯定說的理論解決返還不當?shù)美��?zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的相互關(guān)系問題。
    （三）二者關(guān)系：綜合與結(jié)論意見通過上述比較法的討論和對我國理論與立法、司法對侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系的態(tài)度，筆者提出如下綜合性的結(jié)論意見：
    1、應(yīng)強調(diào)債的概念對債的各種發(fā)生原因的統(tǒng)領(lǐng)作用。大陸法系各國一般均在債的規(guī)則之下研究不當?shù)美�制度，其與另外請求權(quán)之間的關(guān)系往往也是在債的概念之下展開，債的概念應(yīng)當成為侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系研究的邏輯起點。我國《民法通則》第5章第2節(jié)“債權(quán)”之下對不當?shù)美�進行了規(guī)定，但侵權(quán)責(zé)任在第6章“民事責(zé)任”中集中規(guī)定而沒有強調(diào)對債總的依歸，這種體例強調(diào)了侵權(quán)責(zé)任法的相對獨立性，但有忽視民事責(zé)任中的損害賠償應(yīng)同時屬于債的關(guān)系之嫌。當前我們民法典立法中出現(xiàn)的很多立法體例和立法技術(shù)上的難題或困惑可能都源于我們以前對債法總則的價值認識不足。
    2、不當?shù)美�制度�?yīng)當進行類型化，其應(yīng)包括給付型和非給付型兩種。目前立法和民法典官方草案與學(xué)者建議稿實際上均貫徹了這種分類，只不過有些進行了明確，如王利明教授提出的建議稿；有些需要通過高度概括的定義進行解釋，如民法通則、官方草案與社科院建議稿。民法典立法中，可以借鑒歐盟最新立法草案（VII．-1:101：基本規(guī)則；VII．-2:101：不當?shù)美�發(fā)生情形；VII．-3:101：得利；VII．-3:102：損害；VII．-4:101：因果關(guān)系示例），在一般定義下（相對于一般條款）對其明確類型化。  [20] 
    3、在承認非給付不當?shù)美�類型的基礎(chǔ)上，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)發(fā)生關(guān)聯(lián)，兩者關(guān)系存在競合否定說（輔助性說）、競合說（競合肯定說）與折中說（競合限制說）。比較法的經(jīng)驗與我國目前的理論實踐來看，我們應(yīng)當堅持競合肯定說。雖然有學(xué)者提出“請求權(quán)競合應(yīng)屬人類智慧有限的副產(chǎn)品，而不應(yīng)是立法者刻意追求的目標”， [21] 但不可否認“理論是灰色的，但生活之樹常青”，理論建構(gòu)面對生活實踐的豐富多彩有時而窮，民事各種請求權(quán)是否成立應(yīng)當就各自構(gòu)成要件分別加以判斷，不應(yīng)以其他請求權(quán)存在決定其成立與否。我們對待競合問題上的基本對策應(yīng)當是：（1）承認責(zé)任競合為一種客觀現(xiàn)象，不可能或不必要一概否認；（2）在立法上，不可以追求責(zé)任或請求權(quán)競合，避免規(guī)范競合過多出現(xiàn)從而破壞各種請求權(quán)體系性與行使的情形；（3）受害人享有雙重或多重請求權(quán)，但一旦行使其中之一，另一請求權(quán)在該請求權(quán)實現(xiàn)的范圍內(nèi)消滅。
    4、注意侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系在我國現(xiàn)行法中研究的特殊性。在我國因為采用獨特的絕對權(quán)保護方式（最顯著的例子是物權(quán)）使得侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)關(guān)系理論存在一定特殊性。《民法通則》第134條第1款規(guī)定對物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)之侵害，不管是不法占有（侵占）還是毀損滅失，都屬于侵害財產(chǎn)權(quán)的范疇，加害人所承擔(dān)的是返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀或損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任。質(zhì)言之，返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀與損害賠償一樣，均屬于侵權(quán)的民事責(zé)任方式，顯然所建立的是一種統(tǒng)一的民事責(zé)任制度。而《物權(quán)法》第三章“物權(quán)的保護”順承了此種體例，從該法的用語來看，立法者沒有使用物權(quán)請求權(quán)的概念，也沒有將“物權(quán)保護方式”與“民事責(zé)任”區(qū)別開來，而是間接承認物權(quán)的保護方式也屬于民事責(zé)任方式，這又與民法通則的規(guī)定存在內(nèi)在相通之處。那么，對于不當?shù)美�返還義務(wù)中受損失之人可以請求“返還財產(chǎn)”，此與我國現(xiàn)行法中侵權(quán)責(zé)任中的“返還原物”（傳統(tǒng)法中的“物權(quán)請求權(quán)”）是什么關(guān)系？此問題實際上可以歸結(jié)到傳統(tǒng)民法中不當?shù)美�返還與物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系問題。傳統(tǒng)民法一般認為，在對物的無權(quán)占有情形下，所有權(quán)人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物之人，可以基于物權(quán)請求權(quán)要求返還；同時，物的所有人也可以依照不當?shù)美��?guī)定向無權(quán)占有人請求返還其對物的占有（占有不當?shù)美�返還請求權(quán)）。所以，就同一標的物的返還，可以成立返還原物請求權(quán)與占有不當?shù)美�返還請求權(quán)的競合。對于不動產(chǎn)，其登記名實不符時，會存在變更登記與登記涂銷問題，其規(guī)范基礎(chǔ)可以是不當?shù)美�返還請求權(quán)或者所有權(quán)的排除妨害請求權(quán)，二者成立競合關(guān)系。占有保護請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系的結(jié)論與以上分析結(jié)果類似。這樣一來，我國采取“侵權(quán)統(tǒng)一救濟模式”立法，原有的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的關(guān)系問題應(yīng)當承繼以上結(jié)論。但這些競合關(guān)系著重涉及原物存在的情形，相對比較簡單，本文不著重研究。
    四、二者競合的構(gòu)成要件與發(fā)生情形 
    在債的概念之下，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)發(fā)生競合，此處所謂競合應(yīng)指“請求權(quán)競合”，同一法律事實產(chǎn)生后發(fā)生多項請求權(quán)，當事人可以選擇其一行使，如果一項請求權(quán)行使無法使受害人得到充分的救濟，原則上可以請求另外的一種請求權(quán)；如果一個請求權(quán)因目的達到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他請求權(quán)；其中一個請求權(quán)因目的達到而消滅時，其他請求權(quán)在該請求權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)相應(yīng)消滅。 [22] 目前，我國立法有關(guān)競合問題《合同法》第122條有規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。根據(jù)該規(guī)定，我國并不承認這種請求權(quán)競合，當事人選擇其一不能滿足時不得再就未滿足部分主張其他請求權(quán)，這種競合在德國判例和學(xué)說上被稱為“替代競合”或“選擇競合”。 [23] 此種競合方式在實踐中已經(jīng)暴露出對于受害人保護的不力，立法亟待替補“請求權(quán)競合”方式。大陸法系對于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)采競合說的國家或地區(qū)（德國、日本、俄羅斯、我國臺灣）實際上均采用的是“請求權(quán)競合”而非“替代競合”。2008年最新公布的《歐洲私法原則、定義和示范條文》（草案共同框架參考•中期概括版）也采納了“請求權(quán)競合”的做法，前引VII．-7:102規(guī)定第（1）款規(guī)定非常明確，不當?shù)美�返還請求權(quán)與其他請求權(quán)競合，“請求權(quán)之一的實現(xiàn)在相同數(shù)額范圍內(nèi)減少其他請求權(quán)數(shù)額。”以上立法例，均值得我國立法和理論不斷醒思。
    侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)之所以發(fā)生競合在于其規(guī)范目的并不相同。侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的目的在于直接填補相對人所發(fā)生的損害；不當?shù)美�返還請求權(quán)的目的在于返還受益人所受利益，而非填補相對人的損失。源于相異的規(guī)范目的，二者競合的實益還在于構(gòu)成要件不盡相同（如不當?shù)美�返還請求權(quán)的成立不以故意和過失為必要）、法律效果不同（不當?shù)美�返還范圍與侵權(quán)責(zé)任不一致），及免責(zé)事由與訴訟時效期間（我國臺灣地區(qū)不當?shù)美�之債的訴訟時效最長可以到15年）的不同。這種不同正是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)區(qū)分與競合的實益之所在。 [24] 承認二者發(fā)生競合，必須對二者競合的構(gòu)成要件與具體情形等做出研究。
    （一）二者競合的構(gòu)成要件
    侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)的競合主要發(fā)生于權(quán)益侵害型不當?shù)美�中，但侵害他人�?quán)益的情形極為復(fù)雜，兩種請求權(quán)并不絕對同時并存，應(yīng)作具體分析。侵害他人權(quán)益會發(fā)生四種組合情形：（1）成立不當?shù)美�而不�?gòu)成侵權(quán)責(zé)任的情形。例如，甲非因故意和過失不知其繼承的遺產(chǎn)中的某物非屬于被繼承人所有，將之出售與他人而獲取價金的，就其所取得的價金利益成立不當?shù)美�，但不�?gòu)成侵權(quán)行為。（2）成立侵權(quán)行為而不構(gòu)成不當?shù)美�的情形。例如，明知為他人之物而予以處分但未受有利益的，不成立不當�(shù)美�而僅成立侵權(quán)行為。（3）不當?shù)美�和侵�?quán)行為均不成立的情形。例如，甲非因過失不知其繼承的遺產(chǎn)中的某物非屬于被繼承人所有，將之贈與乙而轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)所有權(quán)，乙又將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于善意第三人丙，該財產(chǎn)的所有人對甲無不當?shù)美�返還請求權(quán)（因甲沒有受利益）和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)（因甲無過錯）。（4）既構(gòu)成不當?shù)美�也�?gòu)成侵權(quán)責(zé)任。 [25] 侵害他人權(quán)益而獲得利益，可以成立不當?shù)美�，并由此可能發(fā)生不當?shù)美�與侵權(quán)行為的競合現(xiàn)象，這已為近現(xiàn)代民法理論所普遍承認。
    1、受益人實施了侵權(quán)行為，并致他人損害
    構(gòu)成侵害他人權(quán)益的不當?shù)美�與一般不當?shù)美�一樣須致受害人損害。須注意的是這里所謂的“損害”是不當?shù)美�法上的“損害”，其與侵權(quán)責(zé)任法上的“損害”是不同的。在侵權(quán)責(zé)任法中所謂的“損害”，系指權(quán)利或利益受侵害時所生的不利益，也就是說，損害發(fā)生前的狀態(tài)與損害發(fā)生后的情形，兩者相比較，被害人所受的不利益，即為損害之所在。損害兼括所受損害（例如物之毀損、身體健康受損支出的醫(yī)藥費）及所失利益（例如因物受損而遭受之營業(yè)損失，身體受侵害而減少收入）。另外，根據(jù)我國立法和學(xué)界意見，侵奪、妨害與妨害危險本身也構(gòu)成“損害”，屬于“自身可訴性損害”（謂之“一般損害”或“訴因侵權(quán)行為” ｛26:[26]} ）。不當?shù)美�法上的“損害”，在給付型不當?shù)美�，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害；在非給付型不當?shù)美�，所謂受利益致他人受損害，基本上系指取得依權(quán)利內(nèi)容應(yīng)歸屬于他人之利益。 [27] 此外，在侵權(quán)責(zé)任法中所涉之損害包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，而不當?shù)美�法所涉之損害僅及于財產(chǎn)損害。侵權(quán)型不當?shù)美�，若�?gòu)成侵權(quán)行為，則必須是受益人的不法行為致受害人損害，否則不構(gòu)成。構(gòu)成侵權(quán)型不當?shù)美�必須有兩種性質(zhì)的損害存在：（1）因不法行為致他人損害；（2）因侵權(quán)行為受益而致他人損害。這兩種損害的內(nèi)容和范圍在個案中可能一致，但性質(zhì)截然不同。因不法行為實施并未致他人損害，但是因此受益而致他人損害，則構(gòu)成非侵權(quán)行為型侵害他人權(quán)益的不當?shù)美��?BR>    受損害與侵害他人權(quán)益而受利益之間必須要有因果關(guān)系。基于不當?shù)美�法中受損害的特性，此損害之原因在于侵害他人權(quán)益而受利益，而并不在于侵害行為本身。王澤鑒先生認為，只要因侵害應(yīng)歸屬他人權(quán)益而受利益，即可認為基于同一原因事實“致”他人受“損害”。 [28] 由此，應(yīng)當是一種直接因果聯(lián)系。  [29] 
    2、受益人因為實施侵權(quán)行為而受利益
    這里的受利益必須是致害人自己獲得利益而不是他人獲得利益。利益是因受益人行為的實施而獲得的，而不是因其他法律事實獲得的。此有別于給付型不當?shù)美�和其他非給付型不當?shù)美��?BR>    致害人因?qū)嵤┣趾π袨槎�獲得的利益包括兩種：（1）積極財產(chǎn)增加和消極財產(chǎn)減少，表現(xiàn)為積極得利。如行為人取得財產(chǎn)權(quán)，原財產(chǎn)權(quán)發(fā)生擴張，原財產(chǎn)權(quán)的限制消除，占有他人財產(chǎn)而受有利益，債務(wù)消滅等。（2）積極財產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少和消極財產(chǎn)本應(yīng)增加而沒有增加，表現(xiàn)為消極得利。如本應(yīng)支出的費用沒有支出，本應(yīng)負擔(dān)的債務(wù)后來不再負擔(dān)，應(yīng)在自己的財產(chǎn)上設(shè)定負擔(dān)而沒有設(shè)定等。  [30] 
    3、受益人受益無法律上原因
    侵害他人權(quán)益的不當?shù)美�作為一種非給付型不當?shù)美�，其所欠缺的法律上的原因不是給付目的欠缺（包括自始無給付目的、嗣后無給付目的、給付目的不達），而是欠缺利益保有的法律上的原因�！盁o法律上原因”，學(xué)說上有違法性說和權(quán)益歸屬說兩種見解。（1）違法性說。該說認為，所謂無法律上原因系指違法性而言。侵害他人權(quán)益而獲益構(gòu)成不當?shù)美�是因其侵害行為具有不法性，不當�(shù)美�請求返還權(quán)之發(fā)生系基于獲利行為的不法性。（2）權(quán)益歸屬說。該說認為違反權(quán)益歸屬而取得其利益，系侵害他人權(quán)利范疇，欠缺法律上的原因，應(yīng)構(gòu)成不當?shù)美�。兩說在解釋欠缺利益保有原因問題上各有側(cè)重，但現(xiàn)在學(xué)界通說為權(quán)益歸屬說。因為違法性說只是說明了這種得利的事實上原因的違法性，并沒有揭示利益不能保有的法律上的原因。違法性說以產(chǎn)生的事實上原因的違法性，取代得利保有的法律上的原因，混淆了侵害行為與不當?shù)美�的制度基礎(chǔ)。利益取得的違法性與利益保有的正當性是兩個不同的問題。在侵害他 人權(quán)益而獲益的情況下，依侵害行為制度，其關(guān)注的是利益取得的違法性；依不當?shù)美�制度，其關(guān)注的是利益保有的正當性。因此，不當?shù)美�是否存在，�?yīng)以得利是否與他人之權(quán)利的專屬內(nèi)容相沖突而定。
    任何權(quán)利都以特定的利益為其內(nèi)在目的，特定權(quán)利的特定利益專屬于特定的權(quán)利人，應(yīng)由該特定利益所依存的特定權(quán)利的權(quán)利人保有。侵害他人權(quán)益的不當?shù)美�是在侵害他人�?quán)利的過程中獲得本應(yīng)專屬于特定權(quán)利人的特定利益，但是 侵害人（得利人）獲得利益違背了權(quán)益的特定歸屬，欠缺利益保有的法律上的原因，應(yīng)當返還其所取得的利益。
    （二）二者競合的發(fā)生情形
   根據(jù)上述對二Z者各自構(gòu)成要件的討論，侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)競合主要發(fā)生于以下情形：  [31] 
    1、無權(quán)處分
    無權(quán)處分是指在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，無處分權(quán)的人擅自處分他人標的物的行為。此處的“處分”一般為狹義的，即僅為處分行為。無權(quán)處分可分為兩種情況：
    （1）有償?shù)臒o權(quán)處分
     例如，甲將從乙處借來的收音機賣給丙，丙主觀上不知甲無處分權(quán)為善意，根據(jù)我國《物權(quán)法》106條善意取得制度可取得所有權(quán)。此時乙對甲享有價金的不當?shù)美�返還請求權(quán)，因為“物的所有人得處分其標的物而取得對價，此為所有權(quán)的內(nèi)容，乙無權(quán)處分甲的標的物，由丙善意取得，其自丙受有價金（或價金請求權(quán)）的利益，系違反權(quán)益歸屬內(nèi)容，致甲受損害，并無法律上之原因，應(yīng)成立不當?shù)美�。此項不當�(shù)美�返還請求權(quán)乃所有權(quán)的繼續(xù)作用，具有替代所有物返還請求權(quán)的功能�！� [32] 此時，乙向甲享有侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)（物權(quán)喪失產(chǎn)生損失）和不當?shù)美�返還請求權(quán)（甲獲得價金）。
    如果丙明知甲無處分權(quán)而購買，則構(gòu)成惡意，或者丙所買的收音機實際是甲從乙處非法得來的，或者以明顯低價購買等情況下，丙均不能取得所有權(quán)。乙可以向丙請求返還原物，后者的返還義務(wù)既可以基于侵權(quán)責(zé)任（返還原物責(zé)任），也可以基于不當?shù)美�返還請求權(quán)（占有不當?shù)美�返還）。
    （2）無償?shù)臒o權(quán)處分
    例如，甲將乙的收音機贈予丙，有的國家規(guī)定，丙為善意時可取得所有權(quán)，但此時，甲得向丙請求返還不當?shù)美�。我國法律未作如此�?guī)定，同樣根據(jù)《物權(quán)法》106條無權(quán)處分在第三人無償情形下其不能取得所有權(quán)，所以乙可以向丙請求返還原物，后者的返還義務(wù)既可以基于侵權(quán)責(zé)任（返還原物的責(zé)任方式，實質(zhì)為物權(quán)請求權(quán)的行使），也可以基于不當?shù)美�返還請求權(quán)（占有不當?shù)美�返還）。
    （3）無法律上原因的無權(quán)處分。
    例如甲將從乙處借來的收音機依買賣合同交付于丙，而該買賣合同無效或被撤銷時，甲的轉(zhuǎn)讓行為就是無法律上原因的無權(quán)處分。在這種情況下，對受讓人丙能否取得收音機所有權(quán)，民法理論中有不同的看法，如果采納物權(quán)行為的無因性理論，在買賣合同無效或被撤銷以后，在受讓人丙基于善意時，雖可取得收音機所有權(quán)，但由于乙丙之間的買賣合同不存在，使丙所取得的收音機所有權(quán)欠缺法律上的原因，故應(yīng)負不當?shù)美�返還的責(zé)任。但我國大陸地區(qū)不采納物權(quán)行為理論。此時，乙與丙之間的買賣合同無效或被撤銷，所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，乙可以向丙請求返還原物（我國廣義的侵權(quán)民事責(zé)任），這種返還義務(wù)如果承認占有為一種利益，也可以基于占有不當?shù)美�主張�?BR>    2、非法出租他人財產(chǎn)
    這里所說的非法出租，是指無租賃權(quán)或未經(jīng)他人同意，而擅自出租他人財產(chǎn)，或在租賃關(guān)系消滅以后，拒不返還租賃物，而將租賃物出租給他人，從而獲得租金。非法出租他人的財產(chǎn)與無權(quán)處分一樣，均構(gòu)成對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，由此獲得的租金無法律上的原因，因而構(gòu)成不當?shù)美�，不當�(shù)美�行為人�?yīng)向權(quán)利人負返還不當?shù)美�和賠償損失的責(zé)任。值得注意的是，在租賃關(guān)系存在期間內(nèi)，承租人非法轉(zhuǎn)租所獲得的收益是否構(gòu)成不當?shù)美?我們認為并不構(gòu)成不當?shù)美�。既然出租人與承租人之間具有合法的租賃關(guān)系，則依據(jù)合同的規(guī)定，承租人支付租金所有權(quán)對租賃物進行使用收益，出租人對租賃物已不能行使使用收益權(quán)能，所以，承租人因違約轉(zhuǎn)租而獲取收益，并未致出租人重大損害。因此，在此情況下，出租人可基于承租人違約而要求解除合同，賠償因轉(zhuǎn)租造成的損失，但不得要求承租人返還不當?shù)美��?BR>    3、非法使用他人之物并獲取利益
不法行為人非法使用他人的財產(chǎn)并獲取利益，如非法使用他人的房屋，租賃期屆滿后不返還租賃物而對租賃物繼續(xù)使用和收益，等等，均構(gòu)成對他人的物權(quán)的侵害，行為人應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任。同時，由于行為人從財產(chǎn)之上獲取利益無法律上的根據(jù)，亦應(yīng)負不當?shù)美�返還的責(zé)任。應(yīng)該指出，不法行為人通過使用他人的財產(chǎn)所獲得的一切有形的或無形的經(jīng)濟利益、因為使用他人財產(chǎn)而使行為人本應(yīng)支付的費用未予支付、行為人本應(yīng)減少的財產(chǎn)沒有減少，均應(yīng)視為獲取利益，行為人亦負不當?shù)美�返還的責(zé)任。但是，如果不法行為人使用他人的財產(chǎn)，僅造成對財產(chǎn)的損害，而并沒有使自己獲取利益，則行為人僅應(yīng)負侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而不應(yīng)負不當?shù)美�返還的責(zé)任。
    4、侵害知識產(chǎn)權(quán)而獲取利益
    知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，因為知識產(chǎn)品也是人類一般勞動產(chǎn)品中相對獨立的一種形式，它具有財產(chǎn)價值和商品屬性，能夠運用于社會生產(chǎn)和其他經(jīng)濟活動中，并能創(chuàng)造出物質(zhì)財富和給杜會帶來經(jīng)濟利益。不法行為人侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)如抄襲和非法復(fù)制他人有著作權(quán)的作品、非法使用他人商品或擅自制造并銷售他人注冊商標標識、未經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其專利，等等，均構(gòu)成侵權(quán)行為責(zé)任。同時，由于不法行為人從侵害他人的知識產(chǎn)品中常常獲取一定的經(jīng)濟利益，而此種利益的獲得沒有法律根據(jù)，行為人亦應(yīng)負返還不當?shù)美�的�?zé)任。
    5、侵害人身權(quán)
    人身權(quán)以人身利益為內(nèi)容，本身不具有財產(chǎn)因素，但人身權(quán)也和財產(chǎn)權(quán)有密切的聯(lián)系，某些人身權(quán)的行使（如法人名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓），也會給權(quán)利人帶來一定的經(jīng)濟利益，所以不法行為人侵害某些人身權(quán)，如假冒他的姓名而獲利，以盈利為目的使用他人的肖像等，都可能使不法行為人獲取一定的利益。因此，行為人應(yīng)負侵權(quán)行為責(zé)任和返還不當?shù)美�的�?zé)任，二者發(fā)生競合。
    以上所述，均為因侵權(quán)行為而產(chǎn)生不當?shù)美�的情況，但侵權(quán)行為是否必然導(dǎo)致不當?shù)美�的返還責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，還應(yīng)作具體分析。因侵權(quán)行為而發(fā)生不當?shù)美�的返還義務(wù)和侵權(quán)責(zé)任，還必須滿足前述二者并存的構(gòu)成要件，如既要造成他人損失，自己還獲得了利益。 
    五、二者競合與“請求權(quán)越界” 
    “請求權(quán)越界”問題是指侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)相互關(guān)聯(lián)情形下，本來應(yīng)當具有獨立性的請求權(quán)為了實現(xiàn)對權(quán)利更充分便捷的救濟而做出調(diào)整，兼顧了另外一種請求權(quán)。
    二者的競合關(guān)系決定了二者發(fā)生關(guān)聯(lián)的經(jīng)常性。侵權(quán)責(zé)任法具有不當?shù)美�法的典型特征發(fā)生在兩類案件中：被告使用原告之財產(chǎn)所得到的受益，利用侵權(quán)責(zé)任法予以救濟；原告未遭受實際損失，但被告使用了原告財產(chǎn)，侵權(quán)責(zé)任法認為對原告予以償還。比較法上，在一些不當?shù)美�制度欠發(fā)達、非體系性的法域中，法律往往通過擴展侵權(quán)責(zé)任法實現(xiàn)對某些不當?shù)美�的救濟。亦有�?guī)定侵權(quán)賠償范圍不限于實際損失，而是以被告所獲利益作為賠償?shù)臉藴�。這說明，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成在某些國家不是采用“實際損害”要件。同時，侵權(quán)責(zé)任法有時也不依賴過錯要件，有的國家規(guī)定了與過錯無關(guān)的訴因，如丹麥最高人民法院認為將他人肖像擅自用作廣告是侵權(quán)，加害人賠償損失與過錯無關(guān)，甚至英國法中存在一般性的“事實自證過錯”的移物行為（Conversion，或強占動產(chǎn)）。  [33] 
    同時，在比較法上，不當?shù)美�法有時也有侵權(quán)責(zé)任法的要素。不當?shù)美�返還請求權(quán)相對于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)存在的優(yōu)勢體現(xiàn)在：其完全不要求過錯和實際損害，有利于對受損人的權(quán)利救濟。無權(quán)處分場合，有的國家規(guī)定不構(gòu)成侵權(quán)行為，如丹麥早期、法國、意大利、德國的部分判例和學(xué)說即如此處理。在這種情況下，僅僅構(gòu)成不當?shù)美�，盡可能限縮侵權(quán)責(zé)任法的作用范圍。在某些國家，如德國和奧地利，不當?shù)美�法被擴張到財產(chǎn)所有權(quán)以外的某些案件適用上，不當?shù)美�法在侵害人格�?quán)方面已經(jīng)取得了真正的實踐意義。  [34] 
    筆者認為，侵權(quán)責(zé)任法中具有不當?shù)美�要素與不當?shù)美�法中具有侵�?quán)責(zé)任法要素，各國做法未盡一致。在一國屬于不當?shù)美�法調(diào)整的范圍，在他國可能委諸侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整，這種不一致是與各國的立法傳統(tǒng)、制度配套與銜接聯(lián)系在一起的，功能上差距不會太大，立法技術(shù)層面的因素居多，不宜作過多的價值評判。我國立法中相關(guān)制度配套具有特殊性：首先是侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)吸納物權(quán)請求權(quán)，實現(xiàn)對侵害行為的侵權(quán)統(tǒng)一救濟，侵權(quán)責(zé)任法有擴張之趨勢；其次，我國對不當?shù)美�制度的立法雖然粗疏，但學(xué)說已經(jīng)構(gòu)建出不當?shù)美�法的兩翼，即給付不當?shù)美�與非給付不當?shù)美�，不當�(shù)美�法的體系正在形成。在以上背景下，合理界定擴張中的侵權(quán)責(zé)任法與形成中的不當?shù)美�法的界限范圍非常重要。侵�?quán)責(zé)任法含有不當?shù)美�法的要素，“在這樣的法律體制中，侵權(quán)行為法平衡了不當?shù)美�法發(fā)展中的不足，這與在其他法律體制中以適用不當?shù)美�法補充其狹窄的侵權(quán)行為法的方式是完全一樣的。其結(jié)果是，只要在其中之一供不應(yīng)求時，可得的保護手段之空缺就會出現(xiàn)�！� [35] 這說明，最為關(guān)鍵的是制度之間的銜接與協(xié)力，我國的立法設(shè)計也應(yīng)注意這一問題。我國侵權(quán)責(zé)任法擴張，某些侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成不要求“實際損害”和“過錯”要件，那么是否說侵權(quán)責(zé)任法也可以吸納不要求過錯與損失要件的不當?shù)美�法呢？顯然不能如此理解，我國對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的要求“放松”主要適用于原來的物權(quán)請求權(quán)和占有保護請求權(quán)的作用領(lǐng)域，并不是適用于不當?shù)美�情形。原因在于：�?）侵權(quán)責(zé)任法屬于責(zé)任法，是違反民事義務(wù)所招致的“不利后果”，而不當?shù)美�法不具有�?zé)任的性質(zhì)；（2）侵權(quán)責(zé)任法與不當?shù)美�法存在功能上的差異，決定了“損害”與“受有利益”不能等同。侵權(quán)責(zé)任法功能在于直接填補相對人所發(fā)生的損害；不當?shù)美�法功能在于返還受益人所受利益，而非填補相對人的損失。（3）我國沒有運用侵權(quán)責(zé)任法吸收不當?shù)美�法制度的客觀需求。侵權(quán)責(zé)任法擴張從而吸收不當?shù)美�返還請求權(quán)源于某些國家不當?shù)美�制度的不發(fā)達、非體系與不敷使用，“在那些不當?shù)美�請求受到懷疑的法域里有人熱衷于將損害概念擴張到不當?shù)美��?A name=content36 xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> [36] ，制度供給的不足產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任法擴張的客觀需求（過錯要件與損害要件）。反過來，我國也不應(yīng)限制侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍而僅規(guī)定無過錯無權(quán)處分和侵害人格權(quán)適用不當?shù)美�制度，而不適用侵權(quán)責(zé)任。雖然沒有過錯處分他人之財產(chǎn)導(dǎo)致他人之財產(chǎn)權(quán)被剝奪，因欠缺侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件構(gòu)不成侵權(quán)責(zé)任，而僅產(chǎn)生不當?shù)美�返還義務(wù)，但侵害人格權(quán)明顯屬于對權(quán)利的侵害并且可以運用作為思維工具的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論加以檢驗，通過立法特別規(guī)定其排除侵權(quán)責(zé)任法適用缺乏理由。總之，我國應(yīng)然的選擇是：兩種制度各自嚴守本分和其構(gòu)成要件，實現(xiàn)制度的銜接與協(xié)力，既不缺席也不越位。
    當然以上原則亦有例外。實踐是復(fù)雜的，在我國有時也會出現(xiàn)一種請求權(quán)構(gòu)成中摻雜另一請求權(quán)因素的情形，即“請求權(quán)越界”問題。不當?shù)美�法上最具爭議的問題之一，系所謂獲利返還責(zé)任，即受益人所返還的，是否及于其所獲利益。例如甲借某盆蘭花（時值10萬元）給乙，乙死亡，其繼承人非明知或非因過失不知該盆蘭花為甲所有，讓售于善意之丁，得12萬元，其所返還者，究為10萬元（甲之損失），抑或12萬元（丙的獲利）？又如甲擅以乙的肖像作為商品廣告，乙是否請求其因此所獲利益為自己損失，此涉及不當?shù)美�制度的功能，侵�?quán)行為損害賠償及無因管理的適用，值得重視。對于以上問題，史尚寬先生認為應(yīng)在不當?shù)美�法中尋求解決，擴大“損失”范圍不僅包括現(xiàn)實所遭受財產(chǎn)之減少，還包括應(yīng)增加財產(chǎn)之未增加，通常認為應(yīng)當可以增加的均包括在內(nèi)。甲利用乙的專利權(quán)或著作權(quán)，加以種種設(shè)備及設(shè)計，而獲得巨額利益，此時不能以甲的所有獲利等同于乙的損失，全部利益均返還反而使乙獲得不當?shù)美�。此時應(yīng)對專利權(quán)、著作權(quán)的價值與甲的技能和設(shè)備利用分別評價，返還部分僅為專利權(quán)、著作權(quán)的客觀價值。 [37] 這一觀點得到了孫森焱教授的支持，但其指出，如果該獲利依照社會通常觀念應(yīng)歸屬于受損人時，應(yīng)認為是受損人的損失。 [38] 目前，臺灣地區(qū)形成的通說認為在不當?shù)美�法上�?yīng)返還的范圍，損害大于利益時應(yīng)以利益為準，利益大于損害時，則以損害為準，所受利益的返還范圍限于客觀價值。 [39] 因為不當?shù)美�不能與衡平制度完全等同，超過客觀價值的獲利究屬于誰，非不當?shù)美�法所能決定，為使侵害他人權(quán)益者返還其所獲利益，應(yīng)適用不法無因管理的規(guī)定。這說明，臺灣地區(qū)民法對于侵權(quán)與不當?shù)美�并存下的獲利返還問題主要訴諸不當?shù)美�法解決，以物的客觀價值定之。我國大陸地區(qū)的情形與以上不同，通過立法或最高人民法院的司法解釋，對于獲利返還責(zé)任問題主要通過侵權(quán)責(zé)任法制度解決。在侵權(quán)責(zé)任認定過程中，對于“損害”的認定有時規(guī)定要考慮加害人的獲利情況。如：
    （1）我國《專利法》第60條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定�！�
    （2）《商標法》第39條：“……賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失�！�
    （3）《著作權(quán)法》第48條：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償�！�
   （4）《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）第10條：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：……（四）侵權(quán)人的獲利情況”。
    以上情形，侵權(quán)責(zé)任與不當?shù)美�返還會發(fā)生競合，受害人可以選擇請求權(quán)基礎(chǔ)，但通過立法或司法解釋對“損害”的擴張，我國似乎更愿意借助于侵權(quán)責(zé)任制度處理。顯然，以上“越界”屬于特別規(guī)定，而且僅僅適用于“實際損失”或“損害”不易確定的案件，這種擴張相對于整個侵權(quán)責(zé)任法來說僅占很小比例�？傮w上，侵權(quán)責(zé)任法與不當?shù)美�的區(qū)分仍是嚴格的，二者構(gòu)成上雖然均強調(diào)“損害”要件，但侵權(quán)責(zé)任法的“損害”是指損害發(fā)生前的狀態(tài)與損害發(fā)生后的差額，被害人所受的不利益即為損害之所在。不當?shù)美�法上的“損害”在非給付型不當?shù)美�中，基本上系指取得依�?quán)利內(nèi)容應(yīng)歸屬于他人之利益。 
    六、結(jié)語 
    在承認不當?shù)美�制度獨立性、不當�(shù)美�給付型與非給付型二元區(qū)分的基礎(chǔ)上，不當?shù)美�返還請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)會發(fā)生關(guān)聯(lián)，二者應(yīng)當在“債”的體系中發(fā)生聯(lián)系。通過比較法考察與我國理論與立法梳理，我們應(yīng)堅持兩種請求權(quán)的競合肯定說。正是由于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)和不當?shù)美�返還請求權(quán)存在多方面的差異，我們認為，在侵權(quán)型不當?shù)美�，除非立法明文排除二者競合，�?yīng)當承認侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)與不當?shù)美�返還請求權(quán)可以發(fā)生競合。該種競合有助于不當?shù)美�制度和侵�?quán)責(zé)任制度的功能協(xié)調(diào)，為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系提供更為周密的調(diào)節(jié)手段，更加充分地實現(xiàn)民法維護公平正義這一根本理念。承認競合必然以肯定兩種制度的獨立性為前提，兩種制度應(yīng)各自嚴守本分和其構(gòu)成要件，實現(xiàn)制度的銜接與協(xié)力，既不缺席也不越位。但立法和司法解釋中極少量的“請求權(quán)越界”問題可以作為例外存在，不會對兩種請求權(quán)獨立性產(chǎn)生較大沖擊。借鑒歐洲統(tǒng)一私法典研究的最新成果，我國立法應(yīng)完整規(guī)定不當?shù)美�制度并在侵�?quán)型不當?shù)美�上明確承認不當?shù)美�返還請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合，從而賦予當事人以自由的選擇權(quán)，亦符合民法的私法自治。