國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)保護問題研究

　　關鍵詞: 國際貿(mào)易自由化/平行進口/識產(chǎn)權(quán)保護/法律沖突/法律和諧

　　內(nèi)容提要: 隨著中國加入WTO，知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易成為國際貿(mào)易的重要組成部分，但貿(mào)易自由化的發(fā)展導致對知識產(chǎn)權(quán)保護提出新的難題，出現(xiàn)嚴重的國際貿(mào)易自由化的平行進口與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突。對此，為了促進自由貿(mào)易，我國應該總體上支持平行進口，但在微觀上應該對專利和版權(quán)的平行進口作一定的限制，以實現(xiàn)兩者沖突的和諧發(fā)展。

　　一、引言

　　據(jù)《科技日報》載，當代國際貿(mào)易的10大趨勢之一是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易發(fā)展已成為國際貿(mào)易中不可忽視的現(xiàn)實。同時，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱《TRIPS協(xié)定》)是WTO規(guī)則體系中重要的組成部分。它的形成旨在通過規(guī)則的確立與實施,充分有效地保護國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，防止因?qū)χ�識產(chǎn)權(quán)的無視或侵害而帶來的貿(mào)易障礙及貿(mào)易扭曲�！�TRIPS協(xié)定》對我國對外貿(mào)易的影響《TRIPS協(xié)定》作為規(guī)范統(tǒng)一WTO成員知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易行為的規(guī)則，盡管是由發(fā)達國家極力促成的,但從長遠發(fā)展看,對發(fā)展中國家將產(chǎn)生有利的和不利的影響，主要表現(xiàn)為：1.有利的影響要表現(xiàn)為：⑴順應了世界經(jīng)濟發(fā)展的趨勢和要求。⑵有利于引進與貿(mào)易有關的國際投資。，⑶有利于推動我國具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品生產(chǎn)與出口。⑷有利于增強我國在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。，⑸設立了一條知識產(chǎn)權(quán)爭端的解決通道。2.不利的影響主要表現(xiàn)為：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的不平衡性日益加劇。⑵知識產(chǎn)權(quán)市場競爭會加劇。⑶影響出口生產(chǎn)增長。⑷與知識產(chǎn)權(quán)保護有關的貿(mào)易糾紛會增加。 [1]可見，隨著中國加入WTO，雖然加速了國際貿(mào)易自由的進程，但與之相伴而生是的知識產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護難題，導致既要促進經(jīng)濟發(fā)展而大力推進國際經(jīng)濟貿(mào)易自由化，又要注意由于各國對知識產(chǎn)品的特殊保護而特殊對待。因此，國際貿(mào)易中出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)保護的二難問題，必須為我所面對，并尋求解決之。

　　二、國際貿(mào)易自由化：需要平行進口

　　所謂平行進口(在美國稱“灰色市場”)是指國際貿(mào)易中，當某一知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人的許可，第三者從外國知識產(chǎn)權(quán)人手中購得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品并輸入本國進行銷售的行為。 [2]例如:經(jīng)乙國知識產(chǎn)權(quán)人B的許可，某A在甲國享有某種產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同時C在丙國也取得了相同的權(quán)利，如果甲國的D未經(jīng)A的許可從丙國進口該種產(chǎn)品，那么這種進口則構(gòu)成平行進口。從此可以得出其特點為：⑴第三人從一國進口到另一國的產(chǎn)品是通過購買等合法方式取得的。⑵涉及兩個領域，第三方從一國得到知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品后進口到另一國，這兩個地域的法律是否允許平行進口要依國內(nèi)法律決定。⑶有兩層法律關系，一是知識產(chǎn)權(quán)人和相對人之間通過授權(quán)許可合同建立起來的許可和被許可的關系或是知識產(chǎn)權(quán)在兩個地域內(nèi)受到法律的保護，二是第三人從一國善意取得知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品銷往另一國的進出口行為。由此導致平行進口的合法性問題，即平行進口是否侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利成為法律界長期爭議的問題，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約以及與知識產(chǎn)權(quán)有關的公約，也未能對此作出肯定或否定的結(jié)論，各國立法和司法實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟政策的影響，對平行進口是否侵權(quán)的立場不盡統(tǒng)一,從而使平行進口落入了權(quán)利保護的“灰色區(qū)域”。平行進口的主要原因在于某項知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在進口國本國的零售價高于其在外國的批發(fā)價。在利益的驅(qū)動下,進口商就會購買那些在國外生產(chǎn)并在國外銷售的商品，然后按低于本國正常物價的價格在本國市場銷售，于是形成了進口商與知識產(chǎn)權(quán)人或有關的被許可人之間就同一種商品爭奪市場的局面。

　　根據(jù)平行進口理論，第三人未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者獨占許可證持有人許可從第三國獲得知識產(chǎn)品并在內(nèi)國進行銷售的行為，這必然加劇了在內(nèi)國的對同一產(chǎn)品的競爭，當然這是符合國際貿(mào)易自由化趨勢的，為了促進交易效率的提高應該鼓勵平行進口，使知識產(chǎn)品發(fā)揮最大效用，是符合WTO基本原則精神的。這樣可以使知識產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，促進競爭，有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量，最終是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的，符合國際貿(mào)易自由化的時代要求。因此，國際貿(mào)易自由化的發(fā)展迫切地需要平行進口。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)保護：禁止平行進口

　　知識產(chǎn)權(quán)保護制度，無論中、外均起源于封建社會。它們的雛形是封建社會的地方官,或封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權(quán)。 [3]從總體上講,知識產(chǎn)權(quán)作為一種新型的財產(chǎn)形態(tài),是商品經(jīng)濟和科學技術發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。商品經(jīng)濟的發(fā)展，不僅使知識產(chǎn)品創(chuàng)造人對其知識產(chǎn)品的權(quán)利意識增強,而且為知識產(chǎn)品的市場流通開辟了廣闊的道路�？茖W技術的發(fā)展則為知識產(chǎn)品的利用及價值實現(xiàn)提供了必要條件。知識產(chǎn)權(quán)的地域性與壟斷資本家尋求國際市場的需要之間的矛盾便暴露出來。于是產(chǎn)生了簽訂國際條約的愿望和要求。從19世紀末開始,有關知識產(chǎn)權(quán)的國際多邊公約、地區(qū)公約或雙邊協(xié)定紛紛出臺,其中1883年簽訂的巴黎公約和1886年簽訂的伯爾尼公約成為知識產(chǎn)權(quán)領域國際保護制度的基本法律框架。知識產(chǎn)權(quán)保護從此呈現(xiàn)國際化的特點,而且知識產(chǎn)權(quán)保護和協(xié)調(diào)的國際化趨勢愈來愈明顯。特別是進入20世紀70年代以來,隨著各國在經(jīng)濟、科學、技術、文化領域交流與合作的不斷擴大，知識產(chǎn)權(quán)的國際化又邁上了一個新臺階。知識產(chǎn)權(quán)保護從19世紀末進入國際保護階段,我們可以稱為知識產(chǎn)權(quán)制度上的第三次飛躍。這一次飛躍一直延續(xù)至今，它使具有嚴格地域性的知識產(chǎn)權(quán)可以通過一定途徑獲得他國保護而具有國際性。 [4]因此，這就必然產(chǎn)生一種地域性理論，即地域性理論的基本內(nèi)容是知識產(chǎn)權(quán)人可以依據(jù)不同的法律獲得不同的知識產(chǎn)權(quán)保護，各知識產(chǎn)權(quán)之間是相互獨立的，知識產(chǎn)權(quán)在一國領域的實現(xiàn)和用盡并不意味著知識產(chǎn)權(quán)人根據(jù)其他國法律獲得的知識產(chǎn)權(quán)在該國的實現(xiàn)和用盡。 [5]

　　根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護的地域性原則，知識產(chǎn)品在內(nèi)國依法受保護后并不能必然要求他國給予同樣的保護，因為他國也沒有義務給予同等的保護，因此，在內(nèi)國特殊受到一國法律的保護，盡量地避免產(chǎn)生同業(yè)競爭者，以利于保護其在一些國家的專有權(quán)利，這與WTO確立的國際貿(mào)易自由的基本趨勢是相違背的�？梢姡瑢χ�識產(chǎn)權(quán)的特殊保護，會限制國際貿(mào)易自由化進程，不利于提高交易效率的提高，這與促進國際貿(mào)易自由的平行進口背道而馳的。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護禁止平行進口。

　　四、國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突的理論基礎

　　平行進口既涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，又涉及到貿(mào)易問題。知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)的是獨占性,而貿(mào)易則更強調(diào)自由化而反對壟斷，由此形成了平行進口方面的激烈爭論與矛盾。也正因為如此,現(xiàn)代國際貿(mào)易中，一方面平行進口在一些國家遭到禁止或限制，另一方面則平行進口有增無減，以至于國際社會也無法做出統(tǒng)一的規(guī)定。因此，肯定平行進口的國際貿(mào)易自由化和禁止平行進口的知識產(chǎn)權(quán)保護必然產(chǎn)生沖突，其理論基礎主要有：

　　1.權(quán)利用盡原則是支持平行進口的理論基礎。

　　權(quán)利用盡原則又稱為權(quán)利窮竭原則，是指經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或者其授權(quán)的人許可而生產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，在第一次投放市場后，權(quán)利人即喪失對此控制權(quán)，其權(quán)利被認為用盡。凡合法取得該產(chǎn)品的人，只要不將用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)，即可自由的使用、轉(zhuǎn)讓和處理該知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。無論何人使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品的行為，都無需得到權(quán)利人的同意，也不侵犯商標權(quán)，商標權(quán)人不得再利用商標權(quán)阻止該商標產(chǎn)品的進一步流通。這是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人的專用權(quán)所產(chǎn)生的負效應而設置的，主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利加以限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通。這種原則在專利和商標領域得以廣泛應用，在版權(quán)領域也有所體現(xiàn)。例如，合法地載有某商標的貨物一經(jīng)投放市場，商標權(quán)人即喪失對其的控制，其權(quán)利被視為用盡，任何人再次銷售該產(chǎn)品，商標權(quán)人應無權(quán)阻止。 [6]因此，平行進口合法。

　　2.地域性原則是反對平行進口的理論支柱。

　　地域性原則的基本含義是依據(jù)不同的法律產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)是相互獨立的，不依賴于其他國家的法律，知識產(chǎn)權(quán)人是依據(jù)不同法律分別付出不同的代價而取得的。例如在中國申請并獲得專利，如果未在國外申請專利，其在國外普遍認為是公有領域不能成為專利，在中國取得的專利權(quán)要想在其他國家獲得專利保護，就必須按照他國法律分別申請并獲得授權(quán)。由于各國法律的差異，各國按照本國的法律規(guī)定對其專利申請是否決定授予專利權(quán)，而不受其他國家對該專利申請是否授予專利權(quán)的約束。商標權(quán)也是如此。

　　同時，知識產(chǎn)權(quán)在不同的國家建立其知識產(chǎn)權(quán)的良好信譽是分別進行的，以不同國家的不同情況為基礎而采取不同的方法獲得的，“一個商人很可能希望其產(chǎn)品進行很小的改變而適應不同的市場需要、興趣和偏愛，但仍然使用相同的商標，這個希望是相當合理的。如果他不能阻止平行輸入，他將發(fā)現(xiàn)這個銷售目標將發(fā)生挫折，他的信譽因其使用不合適的商品(從消費者角度)的銷售而遇到損害，而且這不符合社會公共利益。” [7]因為商標權(quán)是依據(jù)不同國家的法律分別付出了不同的代價而取得的，各國商標法的內(nèi)容、保護的期限、范圍和方式等均有所不同，商標權(quán)僅是一個主權(quán)國家法律的產(chǎn)物，因此依不同國家法律產(chǎn)生的商標權(quán)是相互獨立的，在一國獲得商標權(quán)并不能自動在它國獲得同一商標權(quán),即根據(jù)某國法律取得的商標權(quán)僅在該國領域內(nèi)有效并受到保護，一旦跨出該國領域就不發(fā)生效力。即使是同一個商標，商標權(quán)人在不同國家建立其商標的良好信譽是分別進行的,以不同國家的具體情況為基礎而采取不同方法才獲得的，這就是所謂的“商標信譽獨立論”。其實，在版權(quán)領域也存在類似的情況。“地域性原則”和“權(quán)利用盡原則”目前仍然是兩個并行的重要原則，也是平行進口問題上相對對立的觀點的理論基礎。在過去，“地域性原則”占有主導地位，但是“權(quán)利用盡原則”今后將被越來越多地被使用。鄭成思先生認為“權(quán)利窮竭原則的適用也有地域性,其權(quán)利在甲國雖已窮竭,但在乙國處于未曾行使狀態(tài),尚未窮竭” [8]因此，權(quán)利窮竭原則也受到地域限制，即使第三人在國外合法購買商標權(quán)所有人的產(chǎn)品，但未經(jīng)許可而將產(chǎn)品從國外進口，仍然對商標權(quán)構(gòu)成侵害。因此，平行進口應予禁止。

　　如果允許商標平行進口，當然會促進貨物的自由流動，但是卻削弱了對商標權(quán)的保護;如果不允許平行進口，當然是加強了對商標權(quán)的保護，但會造成知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人對進口國市場的壟斷，將促使人為價格安排及其它形式的價格限制，不利于公共社會，而且如果不允許平行進口，必然會造成世界市場的分割,這種人為市場分割顯然與世界經(jīng)濟一體化的趨勢相違背，不利于世界資源的充分利用與世界經(jīng)濟的合作與發(fā)展，這些都與世界貿(mào)易的基本準則——自由競爭貿(mào)易原則相違背。因此,對商標權(quán)保護與貨物自由流動的沖突，使商標平行進口處于一種兩難的境地之中。

　　五、我國對國際貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)調(diào)的法律調(diào)整

　　我國《專利法》第11條規(guī)定，專利申請人被授予專利后，除法律另有規(guī)定外，專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的進口其專利產(chǎn)品或者進口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品。這條規(guī)定賦予專利權(quán)人進口權(quán)，排除了平行進口，與各國通行做法是吻合的。我國2000年修訂《專利法》的第七章專利權(quán)的保護中第63條第1款第1項規(guī)定：專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的,不被視為侵犯專利權(quán)。從該規(guī)定的反面來看，未經(jīng)專利權(quán)人的許可而制造、進口專利產(chǎn)品的,應當視為侵犯專利權(quán)。這可以視為我國知識產(chǎn)權(quán)制度當中,對“平行進口”的有關規(guī)定。但這是從反面來理解得出的結(jié)論，而實際上我國目前《專利法》對專利產(chǎn)品的“平行進口”問題仍沒有作出明確的規(guī)定。2001年修訂《著作權(quán)法》雖然有許多變化,但是關于“平行進口”的問題仍沒有作出明確的規(guī)定�！吨�作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人享有的著作權(quán)所包括的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍，其中沒有關于進口權(quán)的規(guī)定;《著作權(quán)法》第46條列舉的應當承擔民事責任的侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式中也沒有涉及到未經(jīng)著作權(quán)人許可進口其作品的問題。因此,對于版權(quán)的“平行進口”我國仍屬空白。2001年修訂《商標法》也有一些重大變化，但亦沒有涉及到“平行進口”的問題。

　　根據(jù)權(quán)衡平行進口和知識產(chǎn)權(quán)保護的兩方面因素，筆者認為我國應該總體上應該許可平行進口，主要在原因在于：⑴知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是國際貿(mào)易的一個重要組成部分, 它不可能有悖于國際貿(mào)易規(guī)則，更不能因為禁止平行進口將其拒絕于貨物貿(mào)易之外，平行進口符合國際貿(mào)易自由化的大勢。⑵中國由于總體上來講屬于低價位市場，允許平行進口符合中國的貿(mào)易利益。考慮到我們的綜合貿(mào)易量及國際上的發(fā)展趨勢，中國長時間相對于大多數(shù)國家仍是低價位市場，平行進口合法化將使這種比較優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)化為競爭優(yōu)勢。⑶作為技術引進大國,允許平行進口有利于提高技術引進的效果由于科研力量相對薄弱,我國是個技術引進大國。而我國的企業(yè)多屬于被許可方,他們希望通過引進技術提高產(chǎn)品的國際競爭力。如果我國禁止平行進口,就會使得中國企業(yè)在引進技術后進行生產(chǎn)、銷售時產(chǎn)品面臨市場問題,無法實現(xiàn)引進技術的初衷。⑷允許默認許可的例外有利于引進技術考慮到我國的技術水平狀況,在世界高新技術產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的飛速調(diào)整之際,我們應強化自主專利權(quán)的發(fā)展。同時，在平行進口合法的基礎上，允許專利權(quán)人與被許可人就產(chǎn)品的市場等作出例外的規(guī)定，以吸引國外技術可促進中國創(chuàng)新技術水平的上升。

　　但在微觀領域，在總體上實行平行進口的大前提下，應該大力地發(fā)展商標領域的平行進口，而盡可能地限制但不禁止版權(quán)和專利權(quán)領域的平行進口。主要原因在于：⑴商標是一個企業(yè)與另一個企業(yè)區(qū)分的根本標志，無論應用于哪個國家都不應該予以改變，應該促進商品的自由競爭，保護廣大消費者的利益。運用平行進口，可以防止商標權(quán)利人濫用自己的權(quán)利，促進商品的自由流通，有利于保護消費者的根本利益。同時，允許平行進口并不會對國內(nèi)市場形成巨大的沖擊。⑵對專利的平行進口和版權(quán)的平行進口應該限制一些，這樣可以保護國內(nèi)權(quán)利人或者其許可人的利益，既鼓勵了科學創(chuàng)新，豐富了人民的精神生活，又對打擊非法盜版和走私具有重要意義，也不必擔心完全禁止平行進口而導致的不正當競爭并產(chǎn)生壟斷，進而損害廣大消費者的利益。

　　注釋:

　　[1] 于吉辰、王愛華：《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與我國對外貿(mào)易》，理論學刊2004年第8期，第56-57頁。

　　[2] 楊芳、楊永忠：《基于知識產(chǎn)權(quán)保護的平行進口問題探討》，研究與發(fā)展管理2004年第1期，第95頁。

　　[3] 鄭成思.《知識產(chǎn)權(quán)論北京》，法律出版社,1998.第84頁。

　　[4] 馮曉青：《試論知識產(chǎn)權(quán)保護的源革及在當代社會的發(fā)展》，青島科技大學學報(社會科學版)2004年第2期，第73-74頁。

　　[5] 任燕：《“平行進口”中的知識產(chǎn)權(quán)保護法律探析》，河南大學學報(社會科學版)2004年第4期，第69頁。

　　[6] 李小偉：《論平行進口與商標權(quán)關系》，載《中國專利與商標》1996年第2期。

　　[7] 世界知識產(chǎn)權(quán)組織：《知識產(chǎn)權(quán)縱橫談》，世界知識出版社1992年版，第181頁。

　　[8] 鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學出版社1997年版，第5頁。

胡利明