（2006年4月14日）
【提要】申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂了合同，約定由被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人訂購(gòu)IBM軟件產(chǎn)品，被申請(qǐng)人在合同簽署后支付了預(yù)付款人民幣10萬元。申請(qǐng)人稱，申請(qǐng)人收到IBM的貨物后多次通知被申請(qǐng)人安排收獲付款，但被申請(qǐng)人置之不理。被申請(qǐng)人卻稱，被申請(qǐng)人如約支付預(yù)付款，但直至被申請(qǐng)人收到仲裁通知，長(zhǎng)達(dá)兩年的時(shí)間里，申請(qǐng)人一直沒有通知被申請(qǐng)人提貨。并提出申請(qǐng)人提供的貨物與涉案《銷售合同》的約定嚴(yán)重不符。仲裁庭經(jīng)過分析認(rèn)為，申請(qǐng)人積極通知被申請(qǐng)人提貨付款似乎更符合情理，而被申請(qǐng)人支付較大數(shù)額的預(yù)付款之后對(duì)于合同的履行沒有表現(xiàn)出必要的關(guān)心，于情理不通。而且仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人作為一家在計(jì)算機(jī)軟件硬件領(lǐng)域開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司，在簽署合同時(shí)理應(yīng)知道合同所涉及內(nèi)容主要是軟件 授權(quán)使用書，而軟件授權(quán)使用書中應(yīng)當(dāng)有最終用戶信息應(yīng)屬于在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司所知悉的常識(shí)。因此，沒有構(gòu)成被申請(qǐng)人所稱的貨物與《銷售合同》約定嚴(yán)重不符。仲裁庭支持了被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人貨物余款和違約金的請(qǐng)求。
【關(guān)鍵詞】軟件授權(quán)使用書 軟件使用介質(zhì) 最終用戶
中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì)）根據(jù)申請(qǐng)人Z電子信息技術(shù)公司（以下簡(jiǎn)稱申請(qǐng)人）和被申請(qǐng)人北京B科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱被申請(qǐng)人）之間于2003年12月19日簽訂的合同號(hào)為×××的《銷售合同》中的仲裁條款以及申請(qǐng)人于2005年9月29日提交的書面仲裁申請(qǐng)，受理了上述合同項(xiàng)下的IBM軟件銷售合同爭(zhēng)議案。
本案仲裁程序適用自2005年5月1日起施行的《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《仲裁規(guī)則》）。
2005年10月17日，仲裁委員會(huì)秘書局以特快專遞的方式分別向雙方當(dāng)事人寄送了本案仲裁通知、《仲裁規(guī)則》和《仲裁員名冊(cè)》，并同時(shí)向被申請(qǐng)人寄送了申請(qǐng)人提交的仲裁申請(qǐng)書及附件。
2005年11月3日，被申請(qǐng)人向仲裁委員會(huì)提交了《答辯意見》、《反請(qǐng)求書》及各自所附證據(jù)材料，隨后按照仲裁委員會(huì)秘書局的通知辦理了反請(qǐng)求的繳費(fèi)手續(xù)。
2005年11月24日，由于雙方未在規(guī)定期限內(nèi)共同選定或共同委托仲裁委員會(huì)主任指定首席仲裁員而由仲裁委員會(huì)主任根據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定指定的首席仲裁員A女士與申請(qǐng)人選定的仲裁員B先生和被申請(qǐng)人選定的仲裁員C先生組成仲裁庭，共同審理本案。仲裁委員會(huì)秘書局于同日向雙方當(dāng)事人寄送了組庭通知。首席仲裁員A女士后因故無法繼續(xù)擔(dān)任本案仲裁員，仲裁委員會(huì)主任根據(jù)《仲裁規(guī)則》第27條的規(guī)定，重新指定L先生擔(dān)任本案首席仲裁員。首席仲裁員L先生、申請(qǐng)人選定的仲裁員B先生和被申請(qǐng)人選定的仲裁員C先生組成的仲裁庭繼續(xù)審理本案。
2005年12月15日，申請(qǐng)人向仲裁委員會(huì)提交了對(duì)反請(qǐng)求的答辯意見及相關(guān)證據(jù)材料，并提交了一份證人出庭申請(qǐng)。
經(jīng)商仲裁委員會(huì)秘書局，仲裁庭決定于2006年2月22日上午在北京對(duì)本案進(jìn)行開庭審理，并通過仲裁委員會(huì)秘書局向雙方當(dāng)事人寄送了開庭通知。
2006年1月29日，申請(qǐng)人向仲裁委員會(huì)提交《更改開庭時(shí)間申請(qǐng)》，稱其代理人需于2006年2月22日上午在法院出庭，故請(qǐng)求仲裁庭更改開庭時(shí)間。仲裁庭經(jīng)研究，同意將開庭審理延至當(dāng)日下午舉行，并通過仲裁委員會(huì)秘書局書面通知了雙方當(dāng)事人。
2006年2月22日下午，仲裁庭如期在北京對(duì)本案進(jìn)行了開庭審理。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人均委派仲裁代理人出席了庭審。原作為證人的×經(jīng)申請(qǐng)人授權(quán)，作為其代理人參加了庭審。雙方當(dāng)庭均提交了補(bǔ)充證據(jù)。雙方在庭審中陳述了案情和各自的主張，進(jìn)行了辯論，對(duì)全部證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，并回答了仲裁庭提出的問題。申請(qǐng)人在庭審中曾口頭提出增加關(guān)于被申請(qǐng)人支付公證費(fèi)的仲裁請(qǐng)求，但在庭后既沒有就此項(xiàng)仲裁請(qǐng)求提交書面申請(qǐng)，也沒有提交相關(guān)證據(jù)，且未辦理相關(guān)預(yù)繳仲裁費(fèi)的手續(xù)。庭后，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人均提交了代理意見。
因案情復(fù)雜，經(jīng)仲裁庭申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)主任同意并決定將本案裁決作出的期限延長(zhǎng)1個(gè)月，即延至2006年4月24日。
有關(guān)本案的所有仲裁文件均由仲裁委員會(huì)秘書局按照《仲裁規(guī)則》的規(guī)定有效送達(dá)給雙方當(dāng)事人。
本案已審理終結(jié)。仲裁庭根據(jù)庭審查明的事實(shí)和現(xiàn)有全部書面材料，經(jīng)合議，作出本裁決。
現(xiàn)將本案案情、仲裁庭意見以及裁決結(jié)果分述如下:
一、案 情
2003年12月19日，申請(qǐng)人作為賣方，被申請(qǐng)人作為買方，雙方 簽署了合同號(hào)為CN257的《銷售合同》（以下簡(jiǎn)稱《銷售合同》或合同），約定由被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人訂購(gòu)IBM軟件產(chǎn)品，貨款總金額為人民幣450l000元，付款條件為買方在合同簽訂后3個(gè)工作日內(nèi)支付預(yù)付款人民幣10萬元，余款人民幣350l000元應(yīng)由買方在合同項(xiàng)下產(chǎn)品送至其指定地點(diǎn)后即以支票方式支付給賣方。
《銷售合同》的相關(guān)條款如下:
第二條 合同金額及付款方式
……
2.付款方式
預(yù)付款:買方應(yīng)在本合同簽訂后（3）個(gè)工作日內(nèi)以支票方式支 付賣方預(yù)付款，計(jì):
人民幣:（小寫）100l000.00
余款:買方在合同所列產(chǎn)品送至其指定地點(diǎn)后即以支票方式將合同余款支付給賣方，計(jì):
人民幣:（小寫）350l000.00
……
第三條 交貨方式和時(shí)間:
1.交貨地點(diǎn):
本合同所列之貨品的交貨地點(diǎn)為買方指定地點(diǎn):北京
2.交貨時(shí)間:
賣方須在合同簽訂且收到買方預(yù)付款后（15）個(gè)工作日內(nèi)按合同指定地點(diǎn)交付合同貨物。
3.買方須在接到賣方的發(fā)貨通知后3個(gè)工作日內(nèi)通知賣方交貨地點(diǎn)并接收貨物，如買方不能及時(shí)通知交貨地點(diǎn)并/或接受貨物，則視買方未履行合同，構(gòu)成違約行為，雙方將按照本合同第九款執(zhí)行。
第九條 索賠
9.1 如果賣方無法按時(shí)交貨（因IBM/IBM（中國(guó)）有限公司未及時(shí)向賣方交貨導(dǎo)致的賣方無法按時(shí)交貨的情況除外），每延遲一個(gè)法定工作日，賣方須向買方支付合同總金額的千分之一的違約金。違約金的支付不能免除賣方交貨的義務(wù)和責(zé)任，否則由此造成的損失由賣方承擔(dān)。
9.2 如果買方不能按照合同第三款規(guī)定接收貨物，每延遲一個(gè)法定工作日，買方須向賣方支付合同總金額的千分之一的違約金，違約金的支付不能免除買方付款的義務(wù)和責(zé)任，否則由此造成的損失由買方承擔(dān)。
如果買方不能夠按照合同約定的條款提貨，貨物停留時(shí)間超過30天后，賣方無需通知買方即享有自行處置貨物的權(quán)利，買方已預(yù)付的預(yù)付款作為買方違約的違約金歸賣方所有，不予返還。
9.3 如果買方不能按時(shí)付款，每延遲一個(gè)法定工作日，買方須向賣方支付合同總金額的千分之一的違約金，違約金的支付不能免除買方付款的義務(wù)和責(zé)任，否則由此造成的損失由買方承擔(dān)。
后雙方因合同履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)人在多次要求被申請(qǐng)人支付貨款未果的情況下，向仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，仲裁請(qǐng)求如下:
1.被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人支付欠款350l000元人民幣，并支付自提貨付款義務(wù)發(fā)生日至實(shí)際支付之日的違約金（截至仲裁申請(qǐng)?zhí)峤恢�，違約金總計(jì)310l500元人民幣）。
2.被申請(qǐng)人承擔(dān)本案全部仲裁費(fèi)。
申請(qǐng)人在仲裁申請(qǐng)書中訴稱:
申請(qǐng)人在收到被申請(qǐng)人10萬元人民幣預(yù)付款后，于2003年12月22日向IBM下訂單。2004年1月9日，申請(qǐng)人收到IBM的貨物，并通知被申請(qǐng)人于收到通知書后三個(gè)工作日內(nèi)安排收貨付款，被申請(qǐng)人置之不理，后多次與被申請(qǐng)人總經(jīng)理電話溝通并發(fā)函要求被申請(qǐng)人提貨付款，被申請(qǐng)人仍置之不理。
被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)支付貨物余款350l000元人民幣。另根據(jù)申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人2003年12月19日《銷售合同》第9條9.2款之規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)該支付自被申請(qǐng)人應(yīng)該履行提貨付款義務(wù)到期之日（2004年1月15日）至實(shí)際支付之日的違約金（截止申請(qǐng)書提交之日，約計(jì)為690個(gè)工作日，因此被申請(qǐng)人應(yīng)支付違約金310l500元人民幣）。
被申請(qǐng)人答辯及反請(qǐng)求如下:
2003年12月19日，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人簽訂《銷售合同》。合同約定，被申請(qǐng)人向申請(qǐng)人訂購(gòu)IBM軟件，總貨款計(jì)人民幣45萬元整，其中預(yù)付款人民幣10萬元。同時(shí)，該合同還對(duì)雙方的交貨方式時(shí)間、違約責(zé)任、索賠及糾紛解決等問題進(jìn)行了約定。
合同簽署后，被申請(qǐng)人如約支付了預(yù)付款人民幣10萬元。但直至2005年10月被申請(qǐng)人收到本案仲裁通知書，長(zhǎng)達(dá)兩年（690個(gè)工作日）的時(shí)間里，申請(qǐng)人一直沒有通知被申請(qǐng)人提貨。申請(qǐng)人這種不履行約定義務(wù)的行為嚴(yán)重違背了《銷售合同》的約定。
此外，經(jīng)被申請(qǐng)人詢問及審閱申請(qǐng)人提交的證據(jù)材料發(fā)現(xiàn)，申請(qǐng)人提供的貨物與涉案《銷售合同》的約定嚴(yán)重不符。涉案《銷售合同》沒有賦予申請(qǐng)人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請(qǐng)人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人××公司（英譯）。如此一批貨物，對(duì)于被申請(qǐng)人來說，既不能轉(zhuǎn)售他人，也不能自己使用。如果被申請(qǐng)人接收該批貨物，自身及他方合法權(quán)益勢(shì)必將受到侵害。申請(qǐng)人這種提供不符合合同約定的貨物的行為亦嚴(yán)重違背了《銷售合同》的約定。
綜上所述，被申請(qǐng)人不存在違約行為，而申請(qǐng)人的行為卻嚴(yán)重違背了涉案《銷售合同》的約定。被申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭駁回申請(qǐng)人的全部仲裁請(qǐng)求，并提出以下反請(qǐng)求:
1.解除《銷售合同》。
2.申請(qǐng)人返還被申請(qǐng)人預(yù)付款人民幣100l000元。
3.申請(qǐng)人支付被申請(qǐng)人違約金人民幣310l500元。
4.申請(qǐng)人承擔(dān)被申請(qǐng)人律師費(fèi)人民幣41l235元。
5.由申請(qǐng)人承擔(dān)兩訴之全部仲裁費(fèi)用。
申請(qǐng)人反駁稱:
（一）申請(qǐng)人提供的貨物與合同約定一致，貨物規(guī)格與合同約定一致，最終用戶信息是經(jīng)被申請(qǐng)人確認(rèn)和提供的。
1.申請(qǐng)人定購(gòu)的軟件與合同約定的規(guī)格一致（訂單的產(chǎn)品規(guī)格與合同所附產(chǎn)品清單一致）。
2.涉案業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)決定，該類業(yè)務(wù)是基于最終用戶的需求而形成最終合同鏈，不存在沒有最終用戶和申請(qǐng)人擅自確定最終用戶的可能性。
（1）被申請(qǐng)人關(guān)于購(gòu)買的軟件可以沒有最終用戶、可以自行決定最終用戶或自用說法是不成立的。涉案業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上是使用權(quán)的授權(quán)許可，體現(xiàn)為軟件版權(quán)持有人IBM對(duì)最終用戶的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，IBM作為軟件版權(quán)的所有權(quán) 人，其在售出軟件使用權(quán)的同時(shí)必須知道最終用戶即使用權(quán)人的詳細(xì)信息，使軟件使用實(shí)名制，以便保障和掌握其軟件市場(chǎng)，打擊盜版，并保護(hù)合法使用者的權(quán)益，因而IBM不可能售出空白的授權(quán)使用書。事實(shí)上，IBM通過PPA（PASSPORT ADVANTAGE，簡(jiǎn)稱“PPA”） 的銷售模式來保障和控制其軟件的銷售渠道和市場(chǎng)，該銷售模式規(guī)定在訂貨時(shí)必須有明確的最終用戶、經(jīng)銷商和集成商信息，因此事實(shí)上不可能購(gòu)買到?jīng)]有確定最終用戶的IBM軟件�！禝BM中國(guó)業(yè)務(wù)伙伴IPLA軟件訂單操作指南》可以證明上述模式。
（2）被申請(qǐng)人以軟件開發(fā)和服務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)，其在公司簡(jiǎn)介中也稱與IBM等軟件企業(yè)有長(zhǎng)期的合作關(guān)系，不可能不知道IBM的軟件銷售基本規(guī)則，不可能不知道必須有最終用戶，不可能不知道IBM軟件產(chǎn)品不能轉(zhuǎn)賣和不能自用的特性。
（3）被申請(qǐng)人在其各種宣傳上都提到H公司是其主要客戶，被申請(qǐng)人一直為H公司提供軟件集成方案和網(wǎng)絡(luò)維護(hù)，2003年6月20日，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人簽署了同樣以H公司為最終用戶的IBM軟件銷售協(xié)議，該協(xié)議已執(zhí)行完畢。在該協(xié)議中，被申請(qǐng)人提交了H公司的詳細(xì)信息包括公司英文名稱。被申請(qǐng)人在答辯中謊稱不知道H公司的存在，屬于故意抵賴。
（4）從合同本身來看，合同第二條規(guī)定的合同貨物描述由兩部分構(gòu)成，一是附件一規(guī)格，二是附件二最終用戶信息，缺一不可，本涉案合同中列明了詳細(xì)的貨物規(guī)格，但最終用戶信息中空白，此合同形式不完整的責(zé)任在于買方被申請(qǐng)人，因?yàn)橘I方應(yīng)該明確其所需要的 貨物的內(nèi)容，其有義務(wù)向賣方提供完整準(zhǔn)確的合同貨物信息，否則應(yīng)該承擔(dān)因此而產(chǎn)生的后果。
（5）不存在申請(qǐng)人擅自確定最終用戶的可能性。無論誰是最終 用戶，申請(qǐng)人所獲得的利潤(rùn)都不受影響，申請(qǐng)人在業(yè)務(wù)過程中實(shí)際是 代理商的角色，收益是以IBM返點(diǎn)的形式取得的微薄差價(jià)，如果申 請(qǐng)人擅自確定最終用戶，則貨物既不能自用也不能轉(zhuǎn)賣，必然要承擔(dān) 貨款損失甚至違約責(zé)任，申請(qǐng)人沒有冒此風(fēng)險(xiǎn)的理由。事實(shí)上，此業(yè) 務(wù)來源于H公司的需求，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人簽署此合同的原因和基礎(chǔ)是H公司的需求，而H公司是被申請(qǐng)人的客戶。
（6）被申請(qǐng)人關(guān)于購(gòu)買軟件后再視情況決定是自用或再找最終用戶的說法不具有操作性:首先，如上所述，IBM的PPA軟件銷售模式?jīng)Q定了IBM不可能售出沒有標(biāo)明最終用戶的軟件;其次，因軟件產(chǎn)品更新?lián)Q代快等市場(chǎng)特性，決定了沒有囤積以謀求暴利的市場(chǎng)空間。
（7）被申請(qǐng)人拒不付款提貨的真實(shí)原因是其實(shí)現(xiàn)不了對(duì)最終用戶的銷售，而企圖逃避對(duì)申請(qǐng)人的合同義務(wù):
（1）曾經(jīng)協(xié)調(diào)此事的IBM軟件部負(fù)責(zé)人Z確認(rèn)當(dāng)時(shí)被申請(qǐng)人的經(jīng)理Q一直以最終用戶H公司的相關(guān)人員在外出差需等他們回來 再說為由來拖延提貨付款;
（2）2005年11月初，申請(qǐng)人的兩位代理人曾分別收到自稱為被申請(qǐng)人總經(jīng)理W女士的電話，稱已向IBM投訴，希望由IBM協(xié)調(diào)解決;
（3）申請(qǐng)人代理人向IBM了解和確認(rèn)業(yè)務(wù)情況時(shí)，看到被申請(qǐng)人于2005年11月以電子郵件形式給IBM的信，稱最終用戶H公司不要貨，希望向IBM退貨。由此證明被申請(qǐng)人不提貨付款且以種種拙劣理由否認(rèn)最終用戶是H公司的真實(shí)原因，是其不能實(shí)現(xiàn)向最終 用戶的銷售，其行為是可以理解的，但根據(jù)合同的相對(duì)性和獨(dú)立性，被申請(qǐng)人不能因此而免除應(yīng)向申請(qǐng)人履行合同的義務(wù)，不能由于其與第三人的原因而使申請(qǐng)人蒙受不應(yīng)該承擔(dān)的損失。
（二）被申請(qǐng)人由于其最終用戶H公司的原因，一直借口拒收貨物，申請(qǐng)人多次要求其履行合同義務(wù)并同時(shí)要求IBM的該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人出面協(xié)調(diào)未果的情況下，不得不訴諸法律的手段解決。具體過程和事實(shí)如下:
1.申請(qǐng)人自2004年1月9日收到合同貨物后即立刻傳真通知被申請(qǐng)人安排收貨付款，并電話確認(rèn)，但被申請(qǐng)人以最終用戶H公司尚未付款為由拒絕收貨付款，期間申請(qǐng)人業(yè)務(wù)主管多次與被申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)的總經(jīng)理Q溝通，并要求軟件供應(yīng)商IBM協(xié)調(diào)解決，但被申請(qǐng)人一直以最終用戶為由拒收貨物，在此情況下，為保全證據(jù)，申請(qǐng)人先后以特快專遞、公證送達(dá)等多種方式通知被申請(qǐng)人收貨付款。
2.不存在申請(qǐng)人不通知被申請(qǐng)人提貨付款的可能性。如上所述，該合同貨物為軟件產(chǎn)品，實(shí)質(zhì)是使用權(quán)的買賣，形式上體現(xiàn)為軟件版權(quán)持有人IBM對(duì)最終用戶H公司的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，因此該軟件產(chǎn)品是依附于授權(quán)使用人H公司，不能轉(zhuǎn)賣和自用，即不能轉(zhuǎn)授權(quán)。申請(qǐng)人作為IBM的分銷商在已經(jīng)向IBM支付全部貨款的情況下，只有按照已確定的銷售合同鏈將該軟件產(chǎn)品銷售給集成商被申請(qǐng)人才能變現(xiàn)貨款，收回成本并實(shí)現(xiàn)收入。申請(qǐng)人不通知提貨的后果將不可避免的損失已支付的貨款更談不上利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)。因此不存在申請(qǐng)人保留貨物的理由。
3.退一步講，如果真如被申請(qǐng)人所述自合同簽訂之日至今，近兩年的時(shí)間里，未接到申請(qǐng)人的提貨通知，作為買方在已經(jīng)支付預(yù)付款的情況下，為何對(duì)貨物的情況不聞不問?這與常理不符，唯一合理的解釋是被申請(qǐng)人故意違約，拒絕提貨付款。且實(shí)際上作為買方的被申請(qǐng)人一直未按合同第三條約定通知賣方具體的送貨地點(diǎn)，履行安排提貨的合同義務(wù)。
4.事實(shí)是:被申請(qǐng)人在了解到H公司的軟件需求后，針對(duì)最終用戶H公司的需求而與IBM軟件代理商申請(qǐng)人簽訂購(gòu)銷協(xié)議，而由于被申請(qǐng)人與最終用戶H公司的合同履行問題，被申請(qǐng)人拒絕履行與申請(qǐng)人的合同，使申請(qǐng)人遭受合同本金和利息的損失。
被申請(qǐng)人進(jìn)一步補(bǔ)充:
（1）雙方在《銷售合同》及附件中的真實(shí)意思表示是沒有最終用戶的IBM軟件，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被申請(qǐng)人交付沒有最終用戶的 IBM軟件。
涉案《銷售合同》及附件沒有約定IBM軟件的最終用戶，雙方的真實(shí)意思表示是沒有最終用戶的IBM軟件。該約定沒有違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知被申請(qǐng)人提貨并交付沒有最終用戶的IBM軟件。
申請(qǐng)人辯稱雙方約定的最終用戶即H公司，但沒有向仲裁庭提供充分證據(jù)予以證明，該抗辯依法不能成立。
雙方于2003年6月20日簽訂的《銷售合同》的效力不能及于涉案《銷售合同》。從被申請(qǐng)人的客戶情況看，包括山東××電廠、R 銀行、G銀行等。因此，被申請(qǐng)人簽訂涉案合同購(gòu)買IBM軟件的最終用戶是不特定的。申請(qǐng)人不能依據(jù)雙方于2003年6月20日簽訂 的《銷售合同》，就確定涉案IBM軟件的最終用戶為H公司。
申請(qǐng)人提交的《IBM中國(guó)業(yè)務(wù)伙伴IPLA軟件訂單操作指南》，只能約束申請(qǐng)人和上海G機(jī)器工程技術(shù)有限公司，對(duì)被申請(qǐng)人沒有約束力。申請(qǐng)人不能據(jù)此確定涉案軟件的最終用戶為H公司。
（2）被申請(qǐng)人及時(shí)全面履行了涉案《銷售合同》項(xiàng)下的義務(wù)，但申請(qǐng)人卻沒有履行該合同約定的義務(wù)。
2003年12月19日，雙方簽訂合同后，被申請(qǐng)人及時(shí)向申請(qǐng)人支付了預(yù)付款人民幣10萬元，但直至2005年10月被申請(qǐng)人收到本案仲裁通知書，申請(qǐng)人一直沒有通知被申請(qǐng)人提貨，沒有依約履行合同義務(wù)。申請(qǐng)人提交的各種證據(jù)均不能證明其履行了合同約定的義務(wù)。 從申請(qǐng)人提交的各種函件看，均沒有被申請(qǐng)人的簽名或者蓋章，不能證明已實(shí)際送達(dá)被申請(qǐng)人，不能證明被申請(qǐng)人已實(shí)際收到上述 函件，不能證明申請(qǐng)人已實(shí)際履行了合同約定的通知義務(wù)。
從申請(qǐng)人提交的向IBM下的訂單看，該訂單上標(biāo)明的該批軟件的最終用戶為H International INC.（音譯:H公司），與涉案《銷售合同》的約定嚴(yán)重不符。涉案《銷售合同》沒有賦予申請(qǐng)人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請(qǐng)人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人H公司（英譯）。申請(qǐng)人這種提供不符合合同約定的貨物的行為亦是嚴(yán)重違背了《銷售合同》的約定。
（3）申請(qǐng)人的違約行為致使涉案《銷售合同》的目的無法實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)予解除。
依據(jù)涉案《銷售合同》約定，申請(qǐng)人對(duì)應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物在合同簽訂且收到買方預(yù)付款后15個(gè)工作日內(nèi)交付給被申請(qǐng)人，但被申請(qǐng)人在合同簽訂且支付預(yù)付款人民幣10萬元后，直至2005年10月收到本案仲裁通知書長(zhǎng)達(dá)690個(gè)工作日里，申請(qǐng)人一直沒有通知被申請(qǐng)人 提貨，申請(qǐng)人的這種履約行為嚴(yán)重違背了《銷售合同》的約定，該批貨物對(duì)買賣來講，已經(jīng)無任何實(shí)際意義。依據(jù)《合同法》第94條第4項(xiàng)“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”之規(guī)定，涉案合同應(yīng)予依法解除。
申請(qǐng)人提供的最終用戶即使用權(quán)人為H International INC.（音譯:H公司）的軟件不符合合同約定，被申請(qǐng)人無法自用，也不能轉(zhuǎn)售他人。如果被申請(qǐng)人接受該批貨物，自身及他方合法權(quán)益必將受到侵害。依據(jù)《合同法》第一百四十八條之規(guī)定，即“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo) 的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)”，涉案合同應(yīng)予解除。
（4）申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)返還預(yù)付款人民幣10萬元并支付違約金人民幣31.05萬元，被申請(qǐng)人因本案產(chǎn)生的律師費(fèi)人民幣41l235元以及兩訴的仲裁費(fèi)用應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)。
由于申請(qǐng)人嚴(yán)重違反了合同約定的義務(wù)，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)予解除涉案《銷售合同》。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)返還預(yù)付款人民幣10萬元，并依約承擔(dān)違約責(zé)任，依據(jù)《銷售合同》第九條“如果賣方無法按時(shí)交貨，每延遲一個(gè)法定工作日，賣方須向買方支付合同總金額的千分之一的違約金”之規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)支付自應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起至反請(qǐng)求申請(qǐng)之日止690個(gè)法定工作日期間共計(jì)人民幣31.05萬元的違約金。同時(shí)依據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被申請(qǐng)人因本案支付的律師費(fèi)及兩訴的仲裁費(fèi)。
二、仲裁庭意見
（一）關(guān)于本案適用法律問題
本案《銷售合同》沒有對(duì)適用法律作出約定，鑒于雙方當(dāng)事人均為中國(guó)法人，且爭(zhēng)議不具有任何涉外因素，因此，仲裁庭認(rèn)為，解決本案的爭(zhēng)議應(yīng)適用中國(guó)法律。
（二）關(guān)于本案合同
對(duì)于申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人2003年12月19日簽署的《銷售合同》的真實(shí)性和效力以及被申請(qǐng)人已經(jīng)如約向申請(qǐng)人支付了10萬元人民幣預(yù)付款這一事實(shí)，雙方當(dāng)事人均予以認(rèn)可。因此，仲裁庭認(rèn)為，本案合同合法有效，合同中關(guān)于預(yù)付款的約定已經(jīng)履行完畢。
（三）關(guān)于申請(qǐng)人是否履行了通知被申請(qǐng)人提貨的義務(wù)
申請(qǐng)人主張，申請(qǐng)人多次通知被申請(qǐng)人安排收貨付款，但是被申請(qǐng)人一直置之不理。申請(qǐng)人提供了其分別于2004年1月9日和2004年2月6日向被申請(qǐng)人傳真的《發(fā)貨通知書》、于2004年8月16日向被申請(qǐng)人傳真的催款函、于2005年7月13日向被申請(qǐng)人寄出的催款函及快遞詳情單、于2005年9月9日向被申請(qǐng)人寄出的催款函和北京市西城××公證處于當(dāng)日出具的《公證書》及EMS收據(jù)和快遞詳情單，以證明申請(qǐng)人已經(jīng)履行了通知義務(wù)。
被申請(qǐng)人否認(rèn)自己收到過申請(qǐng)人的通知，認(rèn)為申請(qǐng)人提交的上述證據(jù)上均無被申請(qǐng)人的蓋章或其負(fù)責(zé)人的簽字，因此不能證明通知已經(jīng)送達(dá)被申請(qǐng)人，也不能證明申請(qǐng)人已經(jīng)履行了合同項(xiàng)下的通知義務(wù)。而自從被申請(qǐng)人支付預(yù)付款直至收到仲裁通知書，在長(zhǎng)達(dá)兩年的時(shí)間里，申請(qǐng)人一直沒有通知被申請(qǐng)人提貨，嚴(yán)重違反了《銷售合同》的約定。被申請(qǐng)人據(jù)此還提出了反請(qǐng)求。
仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人提交的涉及上述爭(zhēng)議的證據(jù)進(jìn)行了仔細(xì)核查后，認(rèn)為:申請(qǐng)人于2005年9月9日向被申請(qǐng)人寄出的催款函和北京市西城××公證處于當(dāng)日出具的《公證書》及EMS收據(jù)和快遞詳情單，可以證明申請(qǐng)人2005年9月9日使用被申請(qǐng)人的正確地址以特快專遞方式向被申請(qǐng)人發(fā)出了催款函的事實(shí)成立。申請(qǐng)人于2005年7月13日向被申請(qǐng)人寄出的催款函及快遞詳情單，表明申請(qǐng)人于2005年7月13日向被申請(qǐng)人發(fā)出過催款函并且取得了有收件人簽收的特快專遞詳情單。由于該詳情單的收件人簽章模糊不清，且該詳情單系申請(qǐng)人要求特快專遞公司提供的復(fù)印件，仲裁庭無法將其單獨(dú)作為通知已送達(dá)的證明依據(jù)，但是該項(xiàng)證據(jù)具有一定參考價(jià)值。申請(qǐng)人提供的于2004年1月9日、2004年2月6日和2004年8月16日分別以傳真方式向被申請(qǐng)人發(fā)出的《發(fā)貨通知書》和催款函的復(fù)印件，表面看來是申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人發(fā)出的提貨付款 通知，但是由于被申請(qǐng)人否認(rèn)收到上述通知，而申請(qǐng)人又沒有提交傳真發(fā)送記錄或其他發(fā)送證明，仲裁庭不能確定它們是否已經(jīng)向被申請(qǐng)人發(fā)出，無法將其單獨(dú)作為申請(qǐng)人已履行通知義務(wù)的證明依據(jù)。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的主張和認(rèn)可，仲裁庭認(rèn)定，自被申請(qǐng)人支付預(yù)付款后至本仲裁案提起時(shí)的這段時(shí)間內(nèi)，被申請(qǐng)人未能證明其向申請(qǐng)人催促過交貨或就有關(guān)情況向申請(qǐng)人進(jìn)行過詢問。
仲裁庭認(rèn)為，由于此案的貿(mào)易方式是申請(qǐng)人自IBM購(gòu)買軟件，再將其銷售給被申請(qǐng)人，申請(qǐng)人只有積極要求被申請(qǐng)人提貨付款才能完成貿(mào)易行為，取得利益，所以申請(qǐng)人積極通知被申請(qǐng)人提貨付款似乎更符合常理，而被申請(qǐng)人支付較大數(shù)額的預(yù)付款之后對(duì)于合同的履行沒有表現(xiàn)出必要的關(guān)心，于情理不通。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，仲裁庭可以認(rèn)定申請(qǐng)人于2005年9月9日向被申請(qǐng)人發(fā)出付款提貨通知函這一事實(shí)成立，被申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)能夠收到此通知。結(jié)合申請(qǐng)人提供的其他證據(jù)材料和雙方在庭審時(shí)敘述的情節(jié)，根據(jù)合理推斷，仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)人很有可能在2005年9月9日之前已向被申請(qǐng)人發(fā)出過一次或數(shù)次付款提貨通知，但是嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，仲裁庭不能認(rèn)定申請(qǐng)人按照合同約定如期向被申請(qǐng)人發(fā)出了付款提貨通知。換言之，仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)人履行了向被申請(qǐng)人通知提貨的合同義務(wù)，但是不能認(rèn)定申請(qǐng)人履行該項(xiàng)義務(wù)的確切時(shí)間，只能將2005年9月9日視為申請(qǐng)人通知被申請(qǐng)人提貨的時(shí)間，因而具有較長(zhǎng)的時(shí)間延遲。
（四）關(guān)于申請(qǐng)人提供的貨物是否與《銷售合同》約定的貨物嚴(yán)重不符
被申請(qǐng)人主張，涉案《銷售合同》上沒有最終用戶信息，合同并沒有賦予申請(qǐng)人私自固定該批貨物最終用戶的權(quán)力或義務(wù);而申請(qǐng)人卻擅自將該批IBM軟件的最終用戶，即使用權(quán)人，固定為案外人×× 公司。因此申請(qǐng)人提供的貨物與《銷售合同》的約定嚴(yán)重不符，使被申請(qǐng)人無法自用貨物或進(jìn)行轉(zhuǎn)賣。被申請(qǐng)人據(jù)此還提出了反請(qǐng)求。
申請(qǐng)人主張，申請(qǐng)人提供的貨物與合同約定一致，申請(qǐng)人定購(gòu)的貨物規(guī)格與合同所附產(chǎn)品清單一致，根據(jù)涉案業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)，合同項(xiàng)下的貨物實(shí)際上是軟件版權(quán)持有人IBM對(duì)最終用戶的軟件授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）和軟件使用介質(zhì)，IBM作為軟件版權(quán)的所有權(quán)人，其在售出軟件使用權(quán)的同時(shí)必須知道最終用戶即使用權(quán)人的詳細(xì)信息，否則不可能出售。該類業(yè)務(wù)是基于最終用戶的需求而形成最終合同鏈，因此不存在沒有最終用戶和申請(qǐng)人擅自確定最終用戶的可能性。被申請(qǐng)人以軟件開發(fā)和服務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)，其與IBM等軟件企業(yè)有長(zhǎng)期的合作關(guān)系，對(duì)IBM的軟件銷售必須有最終用戶和IBM軟件產(chǎn)品不能轉(zhuǎn)賣、不能自用的特性不可能不知道�！朵N售合同》最終用戶信息空白，是因?yàn)殡p方曾在此前簽署并執(zhí)行過另一份以H公司為最終用戶的IBM軟件銷售協(xié)議，因本案合同的最終用戶仍是H公司，所以沒有再次填寫。申請(qǐng)人還提交了以H公司為授權(quán)使用人（Passport Advantage Customer）、被申請(qǐng)人作為Business Partner的授權(quán)使用書（Proof of Entitlement）。
仲裁庭查明:（1）本案《銷售合同》的貨物主要是IBM公司針對(duì)特定軟件對(duì)于特定用戶發(fā)出的授權(quán)使用書再加上存有該軟件的存儲(chǔ)介質(zhì)。對(duì)此，本案《銷售合同》附件一的產(chǎn)品清單和申請(qǐng)人提供的 Proof of Entitlement（軟件授權(quán)使用書）有清楚的表示，申請(qǐng)人和被申 請(qǐng)人在開庭過程中對(duì)此也沒有異議。（2）本案《銷售合同》附件二是標(biāo)明“請(qǐng)?zhí)峁┳罱K用戶信息”的一份表格，而該表格內(nèi)未填入任何信息。（3）根據(jù)被申請(qǐng)人的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其經(jīng)營(yíng)范圍是“計(jì)算機(jī)軟硬件、通信技術(shù)、自動(dòng)化控制技術(shù)、系統(tǒng)集成的技術(shù)開發(fā)、服務(wù)、轉(zhuǎn)讓、咨詢;網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù);銷售電子元件、計(jì)算機(jī)軟硬件及外設(shè)、機(jī)電設(shè)備、辦公用品”。
仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人作為一家在計(jì)算機(jī)軟件硬件領(lǐng)域開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司，在簽署合同時(shí)理應(yīng)知道合同所涉及內(nèi)容主要是軟件授權(quán)使用書，而軟件授權(quán)使用書中應(yīng)當(dāng)有最終用戶信息應(yīng)屬于在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司所知悉的常識(shí)。申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人均在附件二（最終用戶信息表）空白的本案《銷售合同》上簽字并且開 始產(chǎn)生支付和收取預(yù)付款的行為說明，要么是簽字雙方當(dāng)事人均疏 忽大意使《銷售合同》附件二中最終用戶信息空缺，要么是雙方當(dāng)事人基于相互信任，均認(rèn)為最終用戶已經(jīng)明確，附件二可以不必填寫。仲裁庭在綜合考慮了本案的現(xiàn)有證據(jù)和計(jì)算機(jī)軟件銷售的相關(guān)實(shí)踐，尤其考慮到雙方當(dāng)事人在本案合同簽署之前曾經(jīng)簽署并執(zhí)行完畢過同樣以H公司為最終用戶的另一IBM軟件銷售協(xié)議的事實(shí)，認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)屬于后一種情況，本案所涉的軟件授權(quán)使用書將H公司定為最終用戶并無不當(dāng)，沒有構(gòu)成被申請(qǐng)人所稱的貨物與《銷售合同》約定嚴(yán)重不符。
（五）關(guān)于申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求
申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付欠款人民幣350l000元。仲裁庭認(rèn)為雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行《銷售合同》的各項(xiàng)約定。申請(qǐng)人已經(jīng)履行了通知提貨的義務(wù)，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)安排收貨，并向申請(qǐng)人支付貨款余額。關(guān)于被申請(qǐng)人提出的貨物嚴(yán)重不符合《銷售合同》約定的抗辯主張，仲裁庭基于上述仲裁庭意見第（四）部分中論述的理由不予支持。
關(guān)于申請(qǐng)人提出的被申請(qǐng)人支付自提貨義務(wù)發(fā)生日至實(shí)際支付余款之日的違約金的仲裁請(qǐng)求，仲裁庭基于上述仲裁庭意見第（三）部分中論述的理由，認(rèn)為申請(qǐng)人不能證明自己按期履行了通知被申請(qǐng)人收貨的義務(wù)，有較長(zhǎng)時(shí)間的延遲，因此不能要求自2004年1月15日至2005年9月9日之間的違約金，但是仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人在收到申請(qǐng)人的提貨通知后沒有按照合同約定收貨付款，違反了合同第三條第3款和第二條第2款的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)合同第9.3條的規(guī)定，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人支付自2005年9月9日至實(shí)際支付貨物余款之日的違約金，違約金計(jì)算方法為每延遲一個(gè)法定工作日，支付合同總金額的千分之一。
（六）關(guān)于被申請(qǐng)人的反請(qǐng)求
1.被申請(qǐng)人提出解除《銷售合同》的反請(qǐng)求，其理由是申請(qǐng)人一直不通知被申請(qǐng)人提貨和貨物與合同規(guī)定嚴(yán)重不符。基于在上述仲裁庭意見第（三）和第（四）部分中的論述，仲裁庭不支持被申請(qǐng)人提出的解除合同的反請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行合同。
2.關(guān)于申請(qǐng)人提出的返還預(yù)付款的反請(qǐng)求，仲裁庭認(rèn)為由于合同不應(yīng)予以解除，雙方當(dāng)事人均應(yīng)履行合同各項(xiàng)義務(wù)，所以預(yù)付款不應(yīng)當(dāng)返還。
3.被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人在長(zhǎng)達(dá)690個(gè)工作日的時(shí)間里一直沒有通知被申請(qǐng)人提貨，要求申請(qǐng)人支付違約金人民幣310l500元。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)上述第（三）部分論述的理由，雖然申請(qǐng)人很可能于2005年9月9日之前就已經(jīng)通知了被申請(qǐng)人提貨，但是申請(qǐng)人提供的現(xiàn)有證據(jù)不能明確證明此前通知的確切日期。仲裁庭只能將2005年9月9日視為通知日。申請(qǐng)人延期通知被申請(qǐng)人提貨，違反了合同第三條的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。按照合同第9.1條的規(guī)定，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人支付自2004年1月15日至2005年 9月9日的違約金，違約金數(shù)額為每延遲一個(gè)法定工作日，支付合同總金額的千分之一。經(jīng)計(jì)算，該項(xiàng)違約金為人民幣183l150元（450l000元人民幣×0.1‰×407個(gè)法定工作日）。
（七）關(guān)于申請(qǐng)人提出的增加仲裁請(qǐng)求的請(qǐng)求
申請(qǐng)人于2006年2月22日在開庭審理過程中曾口頭提出增加關(guān)于被申請(qǐng)人支付公證費(fèi)的仲裁請(qǐng)求。仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)人就此項(xiàng)仲 裁請(qǐng)求既沒有提交書面申請(qǐng)，也沒有提交相關(guān)證據(jù)，且未辦理相關(guān)預(yù)繳仲裁費(fèi)的手續(xù)，因此不予受理。
（八）關(guān)于仲裁費(fèi)和律師費(fèi)
仲裁庭認(rèn)為，關(guān)于本請(qǐng)求的仲裁費(fèi)，應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)40%，由被申請(qǐng)人承擔(dān)60%;關(guān)于反請(qǐng)求的仲裁費(fèi)，應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)40%，由被申請(qǐng)人承擔(dān)60%;被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)其律師費(fèi)。
三、裁 決
仲裁庭裁決如下:
（1）被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付貨物余款人民幣350l000元。
（2）被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付自2005年9月9日起至實(shí)際支付余款人民幣350l000元之日止的違約金，違約金的計(jì)算方式為每一個(gè)法定工作日支付合同總金額45萬元人民幣的千分之一。
（3）申請(qǐng)人應(yīng)向被申請(qǐng)人支付自2004年1月15日至2005年9月9日的違約金共計(jì)人民幣183l150元。
（4）本案的本請(qǐng)求仲裁費(fèi)為28l563元人民幣，由申請(qǐng)人承擔(dān)40%，即人民幣11l425.2元;由被申請(qǐng)人承擔(dān)60%，即人民幣17l137.8元。上述費(fèi)用與申請(qǐng)人已向仲裁委員會(huì)繳納的等額仲裁預(yù)付金相沖抵后，被申請(qǐng)人應(yīng)向申請(qǐng)人支付17l137.8元人民幣，以補(bǔ)償申請(qǐng)人代其墊付的仲裁費(fèi)。
反請(qǐng)求仲裁費(fèi)為27l619元人民幣，由申請(qǐng)人承擔(dān)40%，即人民幣11l047.6元;由被申請(qǐng)人承擔(dān)60%，即人民幣16l571.4元。上述費(fèi)用與被申請(qǐng)人已向仲裁委員會(huì)繳納的等額仲裁預(yù)付金相沖抵后，申請(qǐng)人應(yīng)向被申請(qǐng)人支付11l047.6元人民幣，以補(bǔ)償被申請(qǐng)人代其墊付的反請(qǐng)求仲裁費(fèi)。
（5）駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求和被申請(qǐng)人的其他仲裁反請(qǐng)求。
上述第（1）、（2）、（3）、（4）項(xiàng)中的款項(xiàng)，雙方應(yīng)于本裁決作出之日起35日內(nèi)支付完畢。
本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。 | 
