改革開放30年，中國一直面臨著反傾銷的嚴(yán)峻考驗。一方面，國內(nèi)反傾銷立法不完善、企業(yè)面對外國反傾銷無所適從，法律意識淡薄、反傾銷人才奇缺；另一方面，外國對中國進行了大規(guī)模的歧視性反傾銷調(diào)查。內(nèi)憂外患，推動了中國的反傾銷法的發(fā)展和完善，但是，由于理論上的準(zhǔn)備不足，相關(guān)立法經(jīng)驗奇缺，盡管每個階段的反傾銷立法都有所進步，但我國的反傾銷法還是存在許多亟待解決的問題。

1.保護國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的要求

中國在改革開放之前，是計劃經(jīng)濟國家，商品經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中占的比重很低，基本上與國外沒有什么經(jīng)濟流通，自然也不會有國外產(chǎn)品在國內(nèi)傾銷。隨著經(jīng)濟體制改革的開展，中國引入了“市場”這只無形的手，同時也打開了國門，這對于中國已經(jīng)陷入一潭死水的經(jīng)濟而言，無疑相當(dāng)于引入了一泓清泉，中國進入快速發(fā)展的時期。但是，中國在法律制度上以及心理準(zhǔn)備嚴(yán)重不足，導(dǎo)致許多國外的大企業(yè)在進軍中國市場之后通過低價傾銷，幾乎壟斷相關(guān)行業(yè)，對中國的民族工業(yè)打擊極大。比如日本的富士膠卷，在上個世紀(jì)80年代曾經(jīng)占據(jù)了中國70%的膠片市場份額，富士“綠”也似乎成了膠卷業(yè)的標(biāo)志色，即便是剩下的不到3成的市場份額還有美國的柯達，德國的愛克發(fā)與中國的樂凱競爭，隨著柯達也開始大舉加入低價競爭的行列，樂凱膠卷的生存空間被進一步縮小。如果不是富士膠卷自身決策失誤，僅僅依靠中國當(dāng)時的法律制度，樂凱等中國感光器材企業(yè)根本就無法生存，就更別提發(fā)展了。

在其他行業(yè)，這種情況也是屢見不鮮，以新聞紙行業(yè)為例，由于加拿大、美國以及韓國企業(yè)的傾銷，導(dǎo)致我國的新聞紙行業(yè)產(chǎn)量急劇萎縮，減幅達到20%；銷售量和銷售收入下降26%；價格下降9.1%，新聞紙行業(yè)全面虧損，失業(yè)率劇增。如果不采取相應(yīng)措施中國的新聞紙行業(yè)毫無前途可言。

2.建立健全市場經(jīng)濟體制的需要

市場這只無形的手對于優(yōu)化配置資源，活躍經(jīng)濟有著不可或缺的重要作用，但是市場也有失靈的時候。市場的失靈包括競爭失靈，傾銷行為是導(dǎo)致市場失靈的原因之一。中國要發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，必須建立健全市場調(diào)控機制。在全球經(jīng)濟一體化進程不斷加快的今天，國內(nèi)市場與國外市場已經(jīng)緊密的聯(lián)系在一起了，要建立和健全市場經(jīng)濟體制就必須建立起完善的調(diào)節(jié)市場主體競爭關(guān)系的法律體系，這個體系應(yīng)該包括《反傾銷法》、《反壟斷法》或者《反不正當(dāng)競爭法》等。

我國的反傾銷立法活動是有比較復(fù)雜的法律背景的。

1.國際法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)

為了實現(xiàn)世界貿(mào)易的自由化，減少貿(mào)易壁壘，GATT和WTO將傾銷和反傾銷納入國際法制軌道，對傾銷及反傾銷作了比較詳實的規(guī)定。盡管中國反傾銷法出臺正處于中國為加入WTO做各種準(zhǔn)備之時，但是這并不影響中國為加入WTO努力作出的承諾的同時仍然可以享受各種權(quán)利；而且中國制定和實施反傾銷法也是為了維護世界貿(mào)易的秩序而履行自己的義務(wù)。因而，制定反傾銷法使中國政府應(yīng)該享有的國際法權(quán)利，同時也是其應(yīng)盡的國際法義務(wù)。

2.對抗國外對我國的歧視性反傾銷

在改革開放的前二十年里，中國不但是受反傾銷危害最大的國家，同時也是受歧視性反傾銷危害最大的國家。這是因為中國處于有計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期，再加上國家的一些政策常常被國外的“有心人”有意曲解，中國的出口產(chǎn)品經(jīng)常受到不公正的待遇，被進口國打上傾銷的烙印。而最主要的原因是中國沒有反傾銷立法，無法對抗其歧視性反傾銷。

根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)議》第9條第2款的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)歧視性反傾銷措施的時候，出口國是可以采取相應(yīng)的報復(fù)措施的。當(dāng)時中國既沒有加入WTO，也沒有相應(yīng)的國內(nèi)立法，采取報復(fù)措施于法無據(jù)。為了對抗國外的歧視性反傾銷，中國也必須啟動反傾銷的立法活動。

通過圖1-1我們可以看到，中國反傾銷立法的4個時間節(jié)點：1994年、1997年、2001年、2004年，每個點上對應(yīng)的國外對華反傾銷案件的立案數(shù)量都是呈銳減趨勢。這種趨勢絕對不是偶然的，一方面，這說明其他國家對華的反傾銷有相當(dāng)一部分是帶有歧視性的；另一方面，其他國家也在觀望中國的反傾銷立法狀況，它們也害怕中國進行相應(yīng)的報復(fù)。

圖1-1 1979-2008上半年國外對華反傾銷立案情況

資料來源：中國貿(mào)易救濟信息網(wǎng)

《中華人民共和國對外貿(mào)易法》（以下簡稱《對外貿(mào)易法》）中第30 條是中國第一次對反傾銷進行立法的嘗試，為了與國際接軌，更多吸收國外的先進經(jīng)驗，第30 條以關(guān)貿(mào)總協(xié)定第6條為藍本作出了如下規(guī)定：“產(chǎn)品以低于正常價值的方式進口，并由此對國內(nèi)已建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害的威脅，或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害或者損害的威脅或者阻礙�！倍�且根據(jù)該法第32條規(guī)定，在發(fā)生第30條情形時，國務(wù)院規(guī)定的部門或者機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對其進行調(diào)查，作出處理” ^[1]p32。

《對外貿(mào)易法》中對反傾銷的規(guī)定只有上述幾條，但是已經(jīng)初步顯示了國家對反傾銷問題的重視。中國第一次可以在法律上找到反傾銷的依據(jù)，在一定程度上也打擊了國外對華瘋狂提起反傾銷調(diào)查的囂張氣焰，而根據(jù)上述的圖1-1的數(shù)據(jù)顯示，對外貿(mào)易法出臺后國外對華提起的反傾銷調(diào)查案件數(shù)量呈銳減的趨勢。這也從一個側(cè)面展示了《對外貿(mào)易法》出臺對中國的積極意義，它對中國的反傾銷立法而言更像是豎起了一面旗幟——中國在反傾銷領(lǐng)域的反擊大旗。

《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》（下稱《反傾銷和反補貼條例》）一共六章42條：第一章總則，第二章傾銷與損害，第三章反傾銷調(diào)查，第四張反傾銷措施，第五章反補貼的特別規(guī)定，第六章附則。關(guān)于反傾銷的規(guī)定一共涉及到5章35條，我們可以看出，雖然該條例并沒有將反傾銷與反補貼分開，但是，整體上是以“反傾銷為主，反補貼為輔”。

《反傾銷和反補貼條例》將《對外貿(mào)易法》中的兩條原則性的規(guī)定具體化了：在實體法方面，確定了傾銷與反傾銷的定義，正常價值和出口價格的確定方法，損害的標(biāo)準(zhǔn)以及傾銷幅度的規(guī)定；在程序方面，規(guī)定了反傾銷調(diào)查的申請人資格、申請書內(nèi)容、受理申請及進行反傾銷調(diào)查的機構(gòu)（所涉機構(gòu)包括：對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會和海關(guān)總署）及權(quán)限等內(nèi)容，臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及反傾銷復(fù)審、反規(guī)避措施的內(nèi)容。

《中華人民共和國反傾銷條例》對1997年《反傾銷反補貼條例》做了以下主要修改：

（1）將《反傾銷條例》單列出來，使法律規(guī)定具有針對性，使立法專門化、科學(xué)化；

（2）有關(guān)實體法方面的修改。

①在傾銷的認定方面，作了大量的修改：第一，在傾銷的定義中增加了“在正常貿(mào)易過程中”的限定。第二，針對不同的情形確定產(chǎn)品的正常價值，特別增加了當(dāng)進口產(chǎn)品不直接來自原產(chǎn)國的情況下其正常價值的確定方法。第三，嚴(yán)格界定只有在“該進口產(chǎn)品未轉(zhuǎn)售給獨立購買人或者未按進口時的狀態(tài)轉(zhuǎn)售”的情況下才可以以外經(jīng)貿(mào)部根據(jù)合理基礎(chǔ)推定的價格為出口價格。第四，明確了傾銷幅度的具體確定方法。

②在損害的確定方面，作了三項修改：第一，對“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”、“同類產(chǎn)品”的概念和范圍進行了界定。明確了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的范圍包括“特殊條件下的區(qū)域市場”。第二，在確定損害的審查事項中增加了一項“兜底條款”。 第三，明確規(guī)定了進行累積評估的條件。

（2）有關(guān)程序法方面的修改。

①進一步明確了負責(zé)反傾銷調(diào)查和實施反傾銷措施的機關(guān)及其具體權(quán)限。

②明確了反傾銷調(diào)查的申請人為“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或者有關(guān)組織”，并對支持者所代表的產(chǎn)量進行了量化規(guī)定。

③進一步明確反傾銷案件中的期限。

④強化了外經(jīng)貿(mào)部的通知與公告義務(wù)。

⑤條例對反傾銷措施作了較細的規(guī)定，如價格承諾中對接受價格承諾的條件、對履行情況的監(jiān)督以及違反價格承諾的后果作了規(guī)定；在征收反傾銷稅時應(yīng)分別確定傾銷幅度。

⑥)在對復(fù)審的規(guī)定中，明確了價格承諾也包括在復(fù)審的范圍內(nèi)，復(fù)審期間不妨礙反傾銷措施的實施，經(jīng)復(fù)審確定，反傾銷稅的期限可以超過5年并適當(dāng)延長。

⑦新條例明確規(guī)定了司法復(fù)審制度。

（四）2004《中華人民共和國反傾銷條例》的修改

2004《中華人民共和國反傾銷條例》（以下簡稱《反傾銷條例》）修改的主要內(nèi)容有：

（1）商務(wù)部取代原外經(jīng)貿(mào)部與國家經(jīng)貿(mào)委成為主管機關(guān)

2001年《反傾銷條例》中由外經(jīng)貿(mào)部與國家經(jīng)貿(mào)委共同行使反傾銷的調(diào)查權(quán)力的規(guī)定，實際上是存在不少弊端的，這在上文中已經(jīng)論述，經(jīng)過2003年3月國務(wù)院的機構(gòu)改革之后，上述兩個部門合并成立商務(wù)部，反傾銷調(diào)查的主管機構(gòu)順理成章的變成了新成立的商務(wù)部，當(dāng)時機構(gòu)改革是否有出于反傾銷調(diào)查以及決策便利的考慮我不得而知，但是最后卻取得了很好的效果，徹底改變了反傾銷調(diào)查多頭管理的混亂局面。

（2）增加了“公共利益條款”

2004年修改后的《反傾銷條例》（下稱“新反傾銷條例”）第33條規(guī)定：“商務(wù)部認為出口經(jīng)營者作出的價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或者終止反傾銷調(diào)查，不采取臨時措施或者征收反傾銷稅。中止或者終止反傾銷調(diào)查的決定由商務(wù)部予以公告�！钡�37條規(guī)定：“終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以征收反傾銷稅。征收反傾銷稅應(yīng)當(dāng)符合公共利益�！痹摋l款的引入，避免了片面保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)而損害本國公共利益問題的發(fā)生，保護了社會的整體福利水平以及與被控傾銷出口產(chǎn)品所在國之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，具有經(jīng)濟上的合理性和法律上的先進性。這也是我國的反傾銷立法逐步走向成熟的一個象征。

（3）對許多條款進行了個別的文字修改。

雖然，經(jīng)過從1994年到2004年十年的立法歷程我國的反傾銷立法已經(jīng)取得了一定的成就。但是，我國對外開放的時間到今年也才滿30年，研究對外貿(mào)易以及國際經(jīng)濟法的人才也是近些年才逐漸多起來，對反傾銷立法的理論準(zhǔn)備十分不足，使得我國現(xiàn)行反傾銷立法還是存在大量的缺陷，亟待修改。

三、現(xiàn)行《反傾銷條例》存在的不足

（一）實體法的不足

1、傾銷的認定

根據(jù)現(xiàn)行《反傾銷條例》第3條的規(guī)定：“傾銷，是指在正常貿(mào)易過程中進口產(chǎn)品以低于其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。對傾銷的調(diào)查和確定，由商務(wù)部負責(zé)。”由此可以得知確定傾銷是否存在至少要確定兩個價格即：“正常價值”以及“出口價格”。但是，要認定可以采取反傾銷措施的傾銷并不是確定了二者就可以了，還需要確定傾銷幅度。因而，要認定可以采取反傾銷措施的傾銷是否存在還得弄清楚傾銷幅度。我國在這三個方面都有規(guī)定，但是，每個方面的規(guī)定也都有缺陷。

（1）正常價值

依據(jù)我國現(xiàn)行《反傾銷條例》第4條的規(guī)定：“進口產(chǎn)品的正常價值，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，按照下列方法確定：進口產(chǎn)品的同類產(chǎn)品，在出口國（地區(qū)）國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中有可比價格的，以該可比價格為正常價值；進口產(chǎn)品的同類產(chǎn)品，在出口國（地區(qū)）國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中沒有銷售的，或者該同類產(chǎn)品的價格、數(shù)量不能據(jù)以進行公平比較的，以該同類產(chǎn)品出口到一個適當(dāng)?shù)谌龂�（地區(qū)）的可比價格或者以該同類產(chǎn)品在原產(chǎn)國（地區(qū)）的生產(chǎn)成本加合理費用、利潤，為正常價值。進口產(chǎn)品不直接來自原產(chǎn)國（地區(qū)）的，按照前款第一項規(guī)定確定正常價值；但是，在產(chǎn)品僅通過出口國（地區(qū)）轉(zhuǎn)運、產(chǎn)品在出口國（地區(qū)）無生產(chǎn)或者在出口國（地區(qū)）中不存在可比價格等情形下，可以以該同類產(chǎn)品在原產(chǎn)國（地區(qū)）的價格為正常價值。”

大致看來，我國的規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》以及美國，歐盟的相關(guān)規(guī)定大體一致，但是，從具體內(nèi)容上看，我國對“正常價值”的規(guī)定還是與上述法律法規(guī)的規(guī)定有一定的距離：

①對“正常貿(mào)易過程”未作明確的界定，不利于商務(wù)部來進行反傾銷調(diào)查。根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)議》第2.2.1條以及歐美反傾銷法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，“正常貿(mào)易過程”排除低價銷售，除此之外，歐美反傾銷法律法規(guī)還排除關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易。對此，我國的《反傾銷條例》沒有任何規(guī)定，為商務(wù)部的反傾銷調(diào)查帶來了很大的麻煩。

②沒有規(guī)定具體有哪些情況是“同類產(chǎn)品的價格、數(shù)量不能據(jù)以進行公平比較”，也對反傾銷調(diào)查的實際操作帶來了不小的麻煩。

③沒有對不能適用“出口國價格”的情形中涉及的具體概念予以明確規(guī)定�！斗磧A銷條例》第4條第2款對不適用出口國國內(nèi)價格的情形及其可比價格的確定規(guī)定，但是全文中都沒有關(guān)于相關(guān)概念的規(guī)定，比如，什么是“適當(dāng)?shù)谌龂�（地區(qū)）”？不對其進行一定的確定，如果任意采取第三國價格將導(dǎo)致反傾銷調(diào)查結(jié)果的不公，不符合公平合理的要求。

（2）出口價格

依據(jù)我國現(xiàn)行《反傾銷條例》第5條的規(guī)定：“進口產(chǎn)品的出口價格，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，按照下列方法確定：進口產(chǎn)品有實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的價格的，以該價格為出口價格；進口產(chǎn)品沒有出口價格或者其價格不可靠的，以根據(jù)該進口產(chǎn)品首次轉(zhuǎn)售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格；但是，該進口產(chǎn)品未轉(zhuǎn)售給獨立購買人或者未按進口時的狀態(tài)轉(zhuǎn)售的，可以以商務(wù)部根據(jù)合理基礎(chǔ)推定的價格為出口價格�！笨傮w來說，該規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定大體一致，但是，關(guān)于“出口價格”的具體規(guī)定，《反傾銷條例》還存在許多不足的地方：

①沒有定義相關(guān)術(shù)語。在第五條中一共出現(xiàn)了5個沒有定義的術(shù)語：“實際支付”、“應(yīng)當(dāng)支付”、“價格不可靠”、“獨立購買人”以及“未按進口時的狀態(tài)轉(zhuǎn)售”。比較WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐盟和美國的反傾銷法，在“出口價格”的規(guī)定中出現(xiàn)的術(shù)語都有對應(yīng)的定義，這就減輕了反傾銷調(diào)查機構(gòu)的調(diào)查難度，調(diào)查效率以及調(diào)查結(jié)果的公正性都能隨之提高。

②沒有規(guī)定什么情況構(gòu)成價格不可靠，而不能采用第一種方法確定出口價格。同時，該條款不能明確規(guī)定什么才是決定推定出口價格的“合理基礎(chǔ)”。

③沒有對影響出口價格的相關(guān)因素進行調(diào)整的法律規(guī)定�！斗磧A銷協(xié)議》以及歐、美反傾銷法都對此進行了規(guī)定，使得出口價格的確定更加真實合理，我國缺乏這樣的規(guī)定。

（3）傾銷幅度的認定

我國《反傾銷條例》第6條規(guī)定：“進口產(chǎn)品的出口價格低于其正常價值的幅度，為傾銷幅度。對進口產(chǎn)品的出口價格和正常價值，應(yīng)當(dāng)考慮影響價格的各種可比性因素，按照公平、合理的方式進行比較。傾銷幅度的確定，應(yīng)當(dāng)將加權(quán)平均正常價值與全部可比出口交易的加權(quán)平均價格進行比較，或者將正常價值與出口價格在逐筆交易的基礎(chǔ)上進行比較。出口價格在不同的購買人、地區(qū)、時期之間存在很大差異，按照前款規(guī)定的方法難以比較的，可以將加權(quán)平均正常價值與單一出口交易的價格進行比較�！� 該條款借鑒了歐、美反傾銷法的相關(guān)規(guī)定，但是還是過于原則，比如，究竟什么是“公平、合理的方式”？銷售條件的差異，稅收的差異，貿(mào)易水平的差異，銷售數(shù)量的差異等因素都可能造成傾銷幅度的變化，但是，我國現(xiàn)行的《反傾銷條例》并沒有對這些因素進行調(diào)整，傾銷幅度的認定并不一定真的合理，準(zhǔn)確。

2、損害的認定

我國《反傾銷條例》第7條規(guī)定：“損害，是指傾銷對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害威脅，或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙。對損害的調(diào)查和確定，由商務(wù)部負責(zé)；其中，涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查，由商務(wù)部會同農(nóng)業(yè)部進行�！� 《反傾銷條例》第8條在此基礎(chǔ)上作了比較詳細的規(guī)定：“在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，應(yīng)當(dāng)審查下列事項：（1）傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量，包括傾銷進口產(chǎn)品的絕對數(shù)量或者相對于國內(nèi)同類產(chǎn)品生產(chǎn)或者消費的數(shù)量是否大量增加，或者傾銷進口產(chǎn)品大量增加的可能性；（2）傾銷進口產(chǎn)品的價格，包括傾銷進口產(chǎn)品的價格削減或者對國內(nèi)同類產(chǎn)品的價格產(chǎn)生大幅度抑制、壓低等影響；（3）傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)經(jīng)濟因素和指標(biāo)的影響；（4）傾銷進口產(chǎn)品的出口國（地區(qū)）、原產(chǎn)國（地區(qū)）的生產(chǎn)能力、出口能力，被調(diào)查產(chǎn)品的庫存情況；（5）造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。對實質(zhì)損害威脅的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實，不得僅依據(jù)指控、推測或者極小的可能性。在確定傾銷對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)肯定性證據(jù)，不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷。”但是，并不是通過這幾條的規(guī)定就能認定是否存在損害，我們還需要確定什么是“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”和“同類產(chǎn)品”，除此之外，還需要確定的損害評估制度，這樣才能知道達到什么程度的損害是可以依法采取反傾銷措施的。我國現(xiàn)行《反傾銷條例》對上述問題都有規(guī)定，并且與《反傾銷協(xié)議》以及歐、美反傾銷法的規(guī)定很接近，可是也有些規(guī)定還存在一定的問題：

（1）實質(zhì)損害、實質(zhì)損害威脅以及阻礙新產(chǎn)業(yè)的建立的認定

對實質(zhì)損害、實質(zhì)損害威脅以及阻礙新產(chǎn)業(yè)的建立的認定，《反傾銷條例》第8條規(guī)定了5類參考因素。但是，條例并沒有規(guī)定究竟這5類參考因素是適用于全部上述3種損害，還是分別適用其中的一種或者兩種，這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不利于商務(wù)部的反傾銷調(diào)查。

反觀WTO《反傾銷協(xié)議》以及美國、歐盟的立法，他們是非常注重這3種損害認定標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別的。

如，在認定實質(zhì)性損害的參考因素方面，美國反傾銷法第771（7）條規(guī)定：“實質(zhì)性損害——（A）原則。——實質(zhì)性損害是指并非無關(guān)緊要的、非實質(zhì)性的損害。（B）數(shù)量和結(jié)果影響�！�—國際貿(mào)易委員會……在每一個案件中，（i）應(yīng)考慮：（Ⅰ）受調(diào)查的產(chǎn)品的進口量；（Ⅱ）該產(chǎn)品的進口對美國同類產(chǎn)品價格的影響；和（Ⅲ）該產(chǎn)品的進口對同類產(chǎn)品國內(nèi)生產(chǎn)上的影響。（ii）可能考慮與有關(guān)是否存在由進口引起的損害的決定的經(jīng)濟因素�！倍�在實質(zhì)損害威脅以及阻礙新產(chǎn)業(yè)建立的認定因素上又有其他的規(guī)定。歐盟的反傾銷立法與美國的規(guī)定類似，也是針對3種損害分別制定認定標(biāo)準(zhǔn)和參考因素的。這點我國的反傾銷立法還需要向歐美更多的學(xué)習(xí)。

（2）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的認定

我國《反傾銷條例》第11條規(guī)定：“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，是指中華人民共和國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者；但是，國內(nèi)生產(chǎn)者與出口經(jīng)營者或者進口經(jīng)營者有關(guān)聯(lián)的，或者其本身為傾銷進口產(chǎn)品的進口經(jīng)營者的，可以排除在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外。在特殊情形下，國內(nèi)一個區(qū)域市場中的生產(chǎn)者，在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產(chǎn)品，并且該市場中同類產(chǎn)品的需求主要不是由國內(nèi)其他地方的生產(chǎn)者供給的，可以視為一個單獨產(chǎn)業(yè)。”這與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美反傾銷法的規(guī)定大致相當(dāng)，但是，還是稍顯概括，不是很具體，有些規(guī)定還存在一些缺陷。

首先，“主要部分”究竟是指的占多大比例的一部分沒有直接規(guī)定，現(xiàn)在認定主要部分一般參照《反傾銷條例》第17條關(guān)于申請人主體資格的有關(guān)規(guī)定：“在表示支持申請或者反對申請的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)中，支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者的總產(chǎn)量的50％以上的，應(yīng)當(dāng)認定申請是由國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出，可以啟動反傾銷調(diào)查；但是，表示支持申請的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量不足國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的25％的，不得啟動反傾銷調(diào)查�！盵2]p28但是，從歐美反傾銷法的規(guī)定來看，“50%以上”并沒有作為他們認定主要部分的依據(jù)，中國也沒有必要用如此嚴(yán)格的要求來規(guī)定自己，并且，第17條本來就只是對申請人資格的規(guī)定而不是對“主要部分”的認定，“如果申請得到了占國內(nèi)總產(chǎn)量25%的生產(chǎn)者的支持，那么這只是意味著申請是由代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)者提出。因此，總產(chǎn)量達到全部國內(nèi)產(chǎn)量25%的生產(chǎn)者只是代表了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，但并不必然構(gòu)成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)�！盵3]

其次，沒有具體規(guī)定什么是“國內(nèi)生產(chǎn)者”�！皣鴥�(nèi)生產(chǎn)者”是否包含合資企業(yè)，合作企業(yè)以及外商獨資企業(yè)，從法條中我們無從得知。實際中，我們在發(fā)起對外反傾銷調(diào)查時，是不會考慮被調(diào)查企業(yè)是不是屬于上述三種企業(yè)的。但是，上述企業(yè)是否也是“國內(nèi)生產(chǎn)者”條例沒有做明確規(guī)定。

最后，沒有規(guī)定關(guān)聯(lián)交易排除的具體標(biāo)準(zhǔn)�！斗磧A銷條例》第11條規(guī)定：“國內(nèi)生產(chǎn)者與出口經(jīng)營者或者進口經(jīng)營者有關(guān)聯(lián)的，或者其本身為傾銷進口產(chǎn)品的進口經(jīng)營者的，可以排除在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外�！比绾卫斫狻翱梢耘懦�在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外”，什么情況下可以排除，什么情況下可以不排除，都應(yīng)該有一個標(biāo)準(zhǔn)可供參考，如果不區(qū)分國內(nèi)生產(chǎn)者究竟多大程度上依賴進口被調(diào)查產(chǎn)品，與被調(diào)查產(chǎn)品的利益關(guān)系究竟有多深，簡單的一刀切會造成事實上的不公。

3、因果關(guān)系的認定

我國《反傾銷條例》第8條第2款規(guī)定：“對實質(zhì)損害威脅的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實，不得僅依據(jù)指控、推測或者極小的可能性�！边@是我國現(xiàn)行的法律法規(guī)體系中唯一的對傾銷與損害之間因果關(guān)系的規(guī)定。由此可知，我國現(xiàn)行的反傾銷法對因果關(guān)系的規(guī)定十分籠統(tǒng)，并沒有作出明確的規(guī)定，只是在反傾銷調(diào)查程序中要求申請人提供證據(jù)證明傾銷與損害之間存在因果關(guān)系。

WTO《反傾銷協(xié)議》對因果關(guān)系的規(guī)定也只有3.5條：“必須表明，因傾銷的結(jié)果，正如本條第2款和第4款所規(guī)定的，傾銷的進口產(chǎn)品正在造成本協(xié)議所指的損害。表明傾銷的進口產(chǎn)品和對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害之間的因素關(guān)系，應(yīng)以當(dāng)局對 其所擁有的全部相關(guān)證據(jù)的審查為基礎(chǔ)。當(dāng)局也應(yīng)審查除傾銷的進口產(chǎn)品之外的其他已知的因素，這些因素同時正在造成對產(chǎn)業(yè)的損害，由其了因素造成對產(chǎn)業(yè)的損害不得歸咎于傾銷的進口產(chǎn)品。這方面特別可能包括有關(guān)的因素是：以非傾銷價格出售的進口產(chǎn)品數(shù)量和價格，需求的減少或者消費模式的變化，外國與國內(nèi)生產(chǎn)商之間的競爭，以及貿(mào)易限制措施，技術(shù)的發(fā)展以及出口實績和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)能力�！钡�是，這一規(guī)定也沒有規(guī)定明確的確定因果關(guān)系的方法，這導(dǎo)致了調(diào)查機構(gòu)在其他因素而非傾銷產(chǎn)品造成損害的主要原因時，仍然采取反傾銷措施，這實際上會導(dǎo)致新的貿(mào)易保護主義。

由于沒有明確的法律條文規(guī)定，而且《反傾銷協(xié)議》的規(guī)定也不甚明了，國內(nèi)實際操作時大部分情況下采取主要因果關(guān)系。但是，即使是這樣，由于立法中沒有明文規(guī)定采取主要因果關(guān)系，仍然使得外界懷疑我國會出現(xiàn)新的貿(mào)易保護主義。

（二）程序法的不足

1、反傾銷調(diào)查程序存在的不足

（1）立案方面，《反傾銷條例》第18條規(guī)定：“在特殊情形下，商務(wù)部沒有收到反傾銷調(diào)查的書面申請，但有充分證據(jù)認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關(guān)系的，可以決定立案調(diào)查�！本烤故裁辞樾问侵浮疤厥馇樾巍�，《反傾銷條例》并沒有說明。

（2）沒有明確相關(guān)期限。在《反傾銷條例》中只就反傾銷調(diào)查的期限作了規(guī)定，但是，初裁、終裁以及退稅應(yīng)該在多長時間內(nèi)作出，并沒有規(guī)定，把有關(guān)期限當(dāng)作自由裁量權(quán)交給行政部門客觀上會造成不效率。

（3）公共利益條款的規(guī)定過于概括。《反傾銷條例》第37 條規(guī)定：“征收反傾銷稅應(yīng)當(dāng)符合公共利益”。除此之外，在條例中再無對“公共利益”的具體規(guī)定。缺乏對公共利益的明確界定，也沒有國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的評估與保護機制、更沒有利益主體依此規(guī)定尋求利益保護的程序規(guī)定。

2、反規(guī)避措施存在的不足

《反傾銷條例》第55條規(guī)定：“商務(wù)部可以采取適當(dāng)措施，防止規(guī)避反傾銷措施的行為�！边@一條款包含了兩方面的內(nèi)容，即，一方面，中國允許采取反規(guī)避措施；另一方面，反規(guī)避措施的執(zhí)行機構(gòu)為商務(wù)部。但是，僅僅這一條并不能構(gòu)成我國的反規(guī)避制度，反規(guī)避措施還存在許多不足：

（1）沒有明確反規(guī)避措施的主體。在歐美反傾銷法的規(guī)定中，制裁的當(dāng)事人范圍包括與傾銷產(chǎn)品的進口商、出口商、生產(chǎn)商有股權(quán)、經(jīng)營、合同及其他聯(lián)系的自然人、法人和其他組織。

（2）沒有明確規(guī)避行為的做法。歐美反傾銷法對規(guī)避行為均有詳細的規(guī)定，比如，在美國的反傾銷法中就規(guī)定如下行為是規(guī)避行為：在美國組裝規(guī)避；第三國組裝規(guī)避；輕微改變產(chǎn)品規(guī)避；后期開發(fā)產(chǎn)品規(guī)避。

（3）沒有規(guī)定反規(guī)避措施的實施時間。反規(guī)避措施的實施必須針對法定期間內(nèi)實施的規(guī)避行為，歐盟的反傾銷法就規(guī)定，規(guī)避行為始于反傾銷調(diào)查程序前后。

（4）沒有規(guī)定反規(guī)避措施的程序。反規(guī)避調(diào)查應(yīng)該有一套合理的程序，在歐盟，要發(fā)動反規(guī)避調(diào)查應(yīng)與咨詢委員會商議后進行，委員會有權(quán)要求海關(guān)對進口貨物予以登記或要求其提供擔(dān)保，調(diào)查9個月內(nèi)結(jié)束。

3、反傾銷措施存在的不足

（1）臨時反傾銷措施的不足

《反傾銷條例》第28條規(guī)定：“初裁決定確定傾銷成立，并由此對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的，可以采取下列臨時反傾銷措施：征收臨時反傾銷稅；要求提供保證金、保函或者其他形式的擔(dān)保。臨時反傾銷稅稅額或者提供的保證金、保函或者其他形式擔(dān)保的金額，應(yīng)當(dāng)不超過初裁決定確定的傾銷幅度�！�

但是，條例并沒有規(guī)定調(diào)查當(dāng)局判斷采取臨時措施對防止調(diào)查期間的損害是必要的，如果沒有必要，就應(yīng)當(dāng)考慮其他措施。

第30條規(guī)定：“臨時反傾銷措施實施的期限，自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起，不超過４個月；在特殊情形下，可以延長至９個月�！�

但是，條例沒有特別指明只有當(dāng)調(diào)查當(dāng)局審查是否某一低于傾銷幅度的稅將足以防止損害時，才可以延長臨時措施至9個月。而且，如果不對“特殊情形”予以規(guī)定，就會產(chǎn)生隨意性。^[4]p177

（2）價格承諾的不足

我國《反傾銷條例》第32條規(guī)定：“出口經(jīng)營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的，不妨礙對反傾銷案件的調(diào)查和確定。出口經(jīng)營者繼續(xù)傾銷進口產(chǎn)品的，商務(wù)部有權(quán)確定損害威脅更有可能出現(xiàn)�！�

WTO《反傾銷協(xié)議》第8.5條規(guī)定：“價格承諾可由進口成員的主管機關(guān)提出建議，但不得強迫出口商作出此類承諾。出口商不提出此類承諾或不接受這樣做的邀請的事實，決不能有損于對該案的審查。但是，如傾銷進口產(chǎn)品繼續(xù)發(fā)生，則主管機關(guān)有權(quán)確定損害威脅更有可能出現(xiàn)�！�

二者的表述看上去沒有什么不同，但是，要是仔細研究我們可以看到我國《反傾銷條例》第32條規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)議》第8.5條的規(guī)定是有出入的，依照《反傾銷條例》第32條的規(guī)定，如果不提出或者接受價格承諾，商務(wù)部有權(quán)確定損害威脅更有可能出現(xiàn)。但是，如果依照《反傾銷協(xié)議》第8.5條的規(guī)定，出口商不提出或者接受價格承諾的事實，不能有損于對該案的審查。簡而言之，如果按照字面意思來解釋，如果出口商不提出或者接受價格承諾，按照我國的規(guī)定，有可能因此導(dǎo)致商務(wù)部確定損害威脅更有可能出現(xiàn)，而按照《反傾銷協(xié)議》的規(guī)定卻不會出現(xiàn)這樣的結(jié)果。

4、司法審查存在的不足

（1）配套規(guī)定的銜接問題

由于《反傾銷條例》中關(guān)于司法審查的規(guī)定只是一筆帶過，實際的操作還必須依賴其他的配套規(guī)定。最高人民法院于2002年9月11日通過了《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“反傾銷規(guī)定”) , 以司法解釋的形式正式確立了反傾銷司法審查程序。但是該規(guī)定與最高人民法院于2002年6月4日通過的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》之間的關(guān)系并不明了，根據(jù)《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》被訴行政機關(guān)因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由, 不能在十日期限內(nèi)提供證據(jù)的, 應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起七日內(nèi)向人民法院提出延期舉證的書面申請。否則, 被訴行政行為視同沒有相應(yīng)證據(jù)�？墒牵�在“反傾銷規(guī)定”中沒有任何相關(guān)期限的規(guī)定，只是規(guī)定被訴行政機關(guān)有提供證據(jù)的義務(wù)。可是如果依照我國立法法的規(guī)定，“反傾銷規(guī)定”作為新法應(yīng)該優(yōu)先適用，這就違背了后者第一條的規(guī)定。配套規(guī)定的銜接明顯有問題。^[5]

（2）審查范圍存在的問題

我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定：“對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提出訴訟�！边@就說明了我國的司法審查受案范圍只有行政機關(guān)的作為，并且是終局性作為，而行政機關(guān)作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等則不在審查的范圍之內(nèi)，這對行政相對人的利益保護是不夠全面的，也不符合行政訴訟法的一般原則。

（3）審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

我國在司法解釋中規(guī)定，人民法院對被訴反傾銷行政行為的事實問題和法律問題，進行合法性審查。但是對法院可以在多大程度上對反傾銷調(diào)查的事實和法律問題進行審查卻未有詳細規(guī)定因為，對法院而言法律問題的適用是否合法法官是權(quán)威，做合法性審查沒有什么難度，能夠很有效率的得出正確的結(jié)論。但是，將專業(yè)性很強的反傾銷事實問題的合法性交由法官審查，這是對絕大部分法官的一大挑戰(zhàn)，結(jié)合中國目前的國情來看，中國的反傾銷人才奇缺，而精通反傾銷問題的法官更少。這樣的立法可操作性不強，需要進一步完善。^[6]

（三）立法層次不高

我國《反傾銷條例》是由國務(wù)院頒布的行政法規(guī),效力層次較低,難以做到調(diào)動社會各方面資源充分有效地進行反傾銷調(diào)查和采取反傾銷措施。同時,其缺乏與國外高層次反傾銷法律的對等性。由于層級較低，《反傾銷條例》與其他高層次法律發(fā)生沖突時，效力低于其他法律，很有可能會被有心人用以規(guī)避《反傾銷條例》。^[7]《反傾銷條例》立法層級低，與之相配套的法規(guī)層級就會更低，遇到的諸如銜接問題，沖突問題會更多，這在實際上大大的影響了《反傾銷條例》的適用。

除此之外，反傾銷、反壟斷、反補貼以及保障措施，應(yīng)該是出于同一個立法層級上的，我國于2007年8月30日頒布了由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的《反壟斷法》，這樣就使得《反壟斷法》在立法層級上凌駕于《反傾銷條例》之上，這顯然也是不合理的。

正如前文所述，我國的反傾銷法經(jīng)過十年的發(fā)展與完善，已經(jīng)取得了長足的進步。可是，囿于實際，反傾銷法還是有不少的缺陷存在，對中國的經(jīng)濟發(fā)展帶來了一定的消極影響，反傾銷法亟待完善。

（一）完善反傾銷實體法的建議

1.完善傾銷的認定

（1）對“正常價值”中涉及到的一些具體問題應(yīng)該明確規(guī)定

“正常價值”的認定涉及“正常貿(mào)易過程”的確定，這點是我國《反傾銷條例》沒有予以確定的。我們可以借鑒WTO以及歐美的做法，對“低于成本銷售”的參考因素，以及符合“關(guān)聯(lián)交易”的情況進行詳細的規(guī)定。但是，具體的標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)我國的實際情況制定，不能生搬硬套歐美的標(biāo)準(zhǔn)。比如，歐美的反傾銷法規(guī)中規(guī)定，5%的股份互持都可以界定為關(guān)聯(lián)方。這一界定標(biāo)準(zhǔn)無疑會使關(guān)聯(lián)方的數(shù)目大增，同時也增加了人為制造傾銷幅度的可能性。

此外，還應(yīng)該通過列舉加“兜底條款”的方式，明確規(guī)定什么情況下 “同類產(chǎn)品的價格、數(shù)量不能據(jù)以進行公平比較”而采用“適當(dāng)?shù)谌龂�”的價格，并且還應(yīng)該對“適當(dāng)?shù)谌龂�”的判定�?biāo)準(zhǔn)予以確定。盡可能的減少判斷的隨意性，將行政主管部門的自由裁量限制在一個可控的范圍內(nèi)。

（2）完善“出口價格”的確定制度

第一，可以借鑒歐美的立法經(jīng)驗，明確《反傾銷條例》第5條中沒有規(guī)定的專業(yè)術(shù)語。如，對“價格不可靠”可以參照美國反傾銷法的規(guī)定，詳細列明在哪些情況下會導(dǎo)致“價格不可靠”。其他沒有規(guī)定的專業(yè)術(shù)語均可以參照國外的先進立法，結(jié)合我國的實際進行必要的界定。

第二，可以參照歐盟的反傾銷立法，明確出口價格的構(gòu)成因素。比如，在確定出口價格時，應(yīng)當(dāng)調(diào)整的價格因素包括：正常的運輸、保險、處置、裝卸及附加費用，關(guān)稅、反傾銷稅和因產(chǎn)品進口或者銷售在進口國所交的其他稅款，以及一個合理幅度內(nèi)的銷售費用、一般費用、管理費用和利潤。

（3）完善傾銷幅度的規(guī)定

我國的《反傾銷條例》對傾銷幅度的規(guī)定過于簡單。筆者認為，應(yīng)該對影響傾銷幅度的不同因素進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，包括稅收、銷售條件的不同以及貿(mào)易水平、銷售數(shù)量等。在比較正常價值與出口價格時，應(yīng)該調(diào)整至出口國出廠價的基礎(chǔ)上進行比較，以免造成不公。此外，還有學(xué)者提到在需要進行貨幣兌換時，僅以“銷售日”的匯率為準(zhǔn)，而不考慮匯率的變動情況。^[1]p120

2.完善對損害的認定

（1）實質(zhì)損害、實質(zhì)損害威脅以及阻礙新產(chǎn)業(yè)的建立的認定

建議對《反傾銷條例》第8條進行修改，對不同的損害規(guī)定不同的參考因素。

對實質(zhì)性損害規(guī)定以下參考因素：①受調(diào)查產(chǎn)品的進口量；②該產(chǎn)品對③中國同類產(chǎn)品在價格上的影響；④該產(chǎn)品的進口對中國同類產(chǎn)品生產(chǎn)地影響。

對實質(zhì)損害威脅的認定可以規(guī)定以下參考因素：①出口國現(xiàn)存的，未動用的生產(chǎn)力以及其他因素可能導(dǎo)致未來不久出口國生產(chǎn)力將大幅上升，中國有可能遭受傾銷；②進口產(chǎn)品在中國庫存實質(zhì)性增加；③進口產(chǎn)品的大幅度增長率顯示進口產(chǎn)品有大幅度進口的可能性；④進口產(chǎn)品是否正在阻止價格上漲或者刻意壓低價格。

對阻礙新產(chǎn)業(yè)的建立的認定，2003年修訂的《反傾銷損害調(diào)查規(guī)定》第9條作了比較合理的規(guī)定：“確定對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)阻礙，除了第8條的因素外，還應(yīng)審查但不限于以下因素；國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的建立或者籌建情況；國內(nèi)需求的增長情況及其影響；傾銷進口產(chǎn)品對國內(nèi)市場狀況的影響；傾銷進口產(chǎn)品耳朵后續(xù)生產(chǎn)能力和國內(nèi)市場的發(fā)展趨勢。”但是，該規(guī)定還是沒有解決“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)建立或者籌建”的具體參考標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為可以借鑒美國國際貿(mào)易委員會認定國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否已經(jīng)建立的參考因素：①國內(nèi)產(chǎn)業(yè)何時進行生產(chǎn)；②生產(chǎn)是持續(xù)的還是時斷時續(xù)；③同國內(nèi)市場總規(guī)模相比，國內(nèi)生產(chǎn)規(guī)模的大小；④國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否已經(jīng)達到收支平衡點；⑤生產(chǎn)行為出自一個新的行業(yè)還是僅是莫伊建立的企業(yè)在新的生產(chǎn)線上進行的。^[8]

（2）完善對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)認定的規(guī)定

建議對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的“主要部分”進行明確規(guī)定.這方面可以借鑒歐盟反傾銷法規(guī)第384/96號規(guī)則第5條第4款的規(guī)定，將“主要部分”定義為：“那些生產(chǎn)與傾銷產(chǎn)品屬同類產(chǎn)品，且其集體產(chǎn)量占該同類產(chǎn)品的50%生產(chǎn)份額的國內(nèi)生產(chǎn)上，并且明確支持反傾銷申訴的生產(chǎn)商的總產(chǎn)量不低于該行業(yè)總產(chǎn)量的25%�！庇械膶W(xué)者也建議采取美國式的做法，即，不規(guī)定一個最低標(biāo)準(zhǔn)，個案分析。但是，這是不大符合中國的國情的，中國是成文法國家，不可能像美國做得那么靈活。再者，美國的做法確實有貿(mào)易保護之嫌。

應(yīng)該明確規(guī)定中外合資企業(yè)，中外合作企業(yè)以及外商獨資企業(yè)也屬于“國內(nèi)生產(chǎn)者”，保護它們的合法權(quán)益。

對“關(guān)聯(lián)交易的情形”也應(yīng)該制定更明確的標(biāo)準(zhǔn)。比如，對本身是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的大生產(chǎn)商，但是，由于各種原因進口了很少量被調(diào)查產(chǎn)品，這樣的企業(yè)是不是也應(yīng)該歸入關(guān)聯(lián)交易企業(yè)？針對這種情形，筆者建議增加考量是否屬于關(guān)聯(lián)交易的標(biāo)準(zhǔn)，如，企業(yè)近期生產(chǎn)產(chǎn)品與進口產(chǎn)品之間的比例；主要利潤來源；受被調(diào)查產(chǎn)品損害程度（開工率，庫存，利潤率等）。

應(yīng)該改變現(xiàn)有的“區(qū)域市場”的劃分，我國現(xiàn)有的劃分狀況是全國分為華北、華中、華南、華東，大西北幾個區(qū)域市場。一個區(qū)域就相當(dāng)于幾個歐洲國家的大小了實際上一個區(qū)域中市場情況有很大差別，不利于“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”的認定。建議以省為單位劃分“區(qū)域市場”，既方便統(tǒng)計，也更切合我國的實際。

3.完善因果關(guān)系的認定

我國有必要在立法中明確規(guī)定因果關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)，但是，沒有必要直接在立法中規(guī)定我國采用的因果關(guān)系的類型，可以借鑒《反傾銷協(xié)議》第3.5條的做法，規(guī)定在確定因果關(guān)系時應(yīng)該考察的相關(guān)因素和無關(guān)因素。這樣做的好處是，足夠靈活，而自由裁量又被控制在一個理想的范圍內(nèi)。

（二）完善反傾銷程序法的建議

1.完善反傾銷調(diào)查程序

（1）應(yīng)該明確規(guī)定在哪些“特殊情形下”，反傾銷機構(gòu)可以自行立案調(diào)查。在立法技術(shù)上，可以借鑒美國的做法，采取列舉加兜底條款的方式，這樣可以限制反傾銷機構(gòu)的自由裁量權(quán)。

（2）盡量確定相關(guān)期限。這方面可以借鑒美國反傾銷法規(guī)定：美國國際貿(mào)易委員會在受到申訴書45天內(nèi)應(yīng)該作出是否存在損害的初裁。根據(jù)美國法院的判決，這一期限是強制性的，而不是自由裁量。如果國際貿(mào)易委員會的初裁是肯定的，則商務(wù)部必須在申訴之日起160天內(nèi)作出是否存在傾銷的初裁，這一期限可以推遲50天。如果國際貿(mào)易委員會作出的初裁是否定的，則反傾銷程序終止，整個反傾銷案件到此結(jié)束。在國際貿(mào)易委員會作出肯定性初裁后，商務(wù)部收到申訴書235天之內(nèi)或在其作出初裁75天內(nèi)發(fā)布終裁結(jié)果，特殊情況下可以延期60天。

雖然，我國的國情與美國不同，在具體的期限上不可能直接采取美國的做法，但是，我們可以參照美國的做法，將整個反傾銷調(diào)查程序的每個部分都規(guī)定一個相對嚴(yán)格的期限有助于促進反傾銷機構(gòu)提高辦事效率，也能更好的保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

（3）完善“公共利益”條款的規(guī)定。

①明確界定“公共利益”，可以借鑒歐美反傾銷法的規(guī)定，將“公共利益”界定為包括國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、國內(nèi)用戶與消費者的利益。

②建立“公共利益”評估機制，可以參照歐盟反傾銷法的規(guī)定，設(shè)置具體的評估標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為，在評估“公共利益”時可以參考以下考量標(biāo)準(zhǔn)：相關(guān)產(chǎn)品的市場特性和競爭結(jié)構(gòu)分析；反傾銷措施對中國申訴工業(yè)造成的影響考量；其他利害關(guān)系方的利益考量；反傾銷措施對外部經(jīng)濟政策的考慮；無關(guān)的利益或者無需進行考量的利益等。

③建立一整套合理的程序，使消費者、下游產(chǎn)業(yè)等利益主體可以尋求救濟。從歐盟反傾銷條例來看，目前正在實施的第384 號條例，在程序上保障了各利益主體向歐盟委員會表達各自利益的權(quán)利。在訴訟程序中，不僅僅是申訴方，傾銷產(chǎn)品的進口商、使用者、消費者團體以及各自的貿(mào)易協(xié)會都有資格在委員會規(guī)定的期限內(nèi)表達他們各自的利益，他們也可以就歐盟利益問題向委員會提出舉行聽審。他們還可以要求獲得其他當(dāng)事方提交的非保密信息。這樣的規(guī)定對防止反傾銷調(diào)查機構(gòu)濫用職權(quán)，保障利益主體的合法權(quán)益是很有幫助的，我國的反傾銷法可以借鑒。

2.完善反規(guī)避措施

（1）明確規(guī)定反規(guī)避措施的主體。可以借鑒歐美反傾銷法的規(guī)定將反規(guī)避措施制裁的當(dāng)事人范圍規(guī)定為：包括與傾銷產(chǎn)品的進口商、出口商、生產(chǎn)商有股權(quán)、經(jīng)營、合同及其他聯(lián)系的自然人、法人和其他組織。

（2）明確規(guī)定反規(guī)避措施的相關(guān)程序以及時間表。反規(guī)避的調(diào)查程序,可分為五個階段：申訴與立案；初步調(diào)查；臨時措施；最終措施；司法復(fù)審。申訴可以借鑒反傾銷調(diào)查立案的程序，由符合標(biāo)準(zhǔn)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的代表提出申訴，在特殊情況下也可以由商務(wù)部依職權(quán)調(diào)查；經(jīng)初步調(diào)查證明滿足了除矯正效果的損害之外的其他條件后，可對進口的相關(guān)成品采取臨時反傾銷措施;在征詢相關(guān)部門關(guān)于矯正效果的損害的意見后，決定最終采取的反規(guī)避措施；當(dāng)事人不服裁決的,可以提起司法復(fù)審。

除此之外，還應(yīng)該規(guī)定合理的時間表，提高效率。

（3）可以將原產(chǎn)地規(guī)則應(yīng)用到反規(guī)避制度中，作為認定規(guī)避行為標(biāo)準(zhǔn)之一。產(chǎn)品的改變就是改成另外一個國家的產(chǎn)品，或者另外一種產(chǎn)品。原產(chǎn)地規(guī)則可以作為判別的標(biāo)準(zhǔn)，認可或者不認可這種改變。采用原產(chǎn)地規(guī)則還比較嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、統(tǒng)一，便于執(zhí)法裁定，減少行政人員的自由裁量權(quán)。

3.完善反傾銷措施

（1）完善臨時反傾銷措施的規(guī)定

WTO《反傾銷協(xié)議》第7.1條規(guī)定：“臨時措施只有在下列情況下方可實施：(i)已依照第5條的規(guī)定發(fā)起調(diào)查，已為此發(fā)出公告，且已給予利害關(guān)系方提交信息和提出意見的充分機會；(ii)已作出關(guān)于傾銷和由此產(chǎn)生的對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害的初步肯定裁定；以及(iii)有關(guān)主管機關(guān)判斷此類措施對防止在調(diào)查期間造成損害是必要的�！�

我國的《反傾銷條例》第28條應(yīng)該增加“必要”二字，即，只有在必要的情況下才能采取臨時反傾銷措施。在第30條中也有必要規(guī)定：“只有當(dāng)商務(wù)部審查是否某一低于傾銷幅度的稅將足以防止損害時，才可以延長臨時措施至9個月�！辈⑶�，要規(guī)定延長臨時措施至9個月的“特殊情況”是哪些情況，不然容易產(chǎn)生隨意性。

（2）完善價格承諾的規(guī)定

建議將我國《反傾銷條例》第32條修改成：“商務(wù)部可以建議出口經(jīng)營者作出價格承諾，出口經(jīng)營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的，不應(yīng)影響對反傾銷案件的調(diào)查和確定。出口經(jīng)營者繼續(xù)傾銷進口產(chǎn)品的，商務(wù)部有權(quán)確定損害威脅更有可能出現(xiàn)。”

4.完善司法審查制度

（1）妥善解決配套規(guī)定的銜接問題

我國現(xiàn)行的反傾銷司法審查制度是由《反傾銷條例》的相關(guān)規(guī)定以及其他配套規(guī)定組成的。但是，這些配套規(guī)定是由不同的部門制定頒布的，制定頒布的目的也不一致，導(dǎo)致這些規(guī)定之間的銜接出現(xiàn)不少問題，有必要對這些配套規(guī)定重新梳理，妥善解決配套規(guī)定之間的沖突。

（2）拓寬司法審查的范圍

建議將行政機關(guān)作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等納入審查的范圍之內(nèi)。避免因為行政機關(guān)的消極怠慢作出的不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定損害行政相對人的合法權(quán)益，這也更加符合我國行政訴訟法的要求。

（3）改變現(xiàn)有的審查標(biāo)準(zhǔn)

建議將事實問題的合法性審查從司法審查的范圍中除去。反傾銷的事實問題專業(yè)性太強，在我國現(xiàn)行的司法體系下，由于并不存在專門的對外貿(mào)易法院，一般的行政庭法官根本沒有足夠的專業(yè)素養(yǎng)來審查反傾銷事實是否合法。事實問題是否合法，建議將舉證責(zé)任交由作出具體行政行為的行政機關(guān)，法院只審查法律問題的合法性，既提高了效率，又更能達到司法審查制度應(yīng)有的效果。

（三）提高反傾銷立法層級

     由于《反傾銷條例》是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)，在實踐中出現(xiàn)了不少問題，建議由人大制定反傾銷法，提高立法層級。提高反傾銷法的立法層級的好處在于：

    首先，能集中社會上各種資源，各種力量開展反傾銷調(diào)查和采取反傾銷措施。由于反傾銷調(diào)查涉及的問題很多，面很廣，要獲得準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，需要社會的通力協(xié)助，提高立法層級可以使得反傾銷法更加具有權(quán)威性。

其次，能避免因為效率低下，在與其他法律發(fā)生沖突時條例部分或者全部失效的問題。

再次，可以藉此梳理配套規(guī)定，解決配套規(guī)定之間的沖突問題。

最后，可以獲得和國外對等的反傾銷法立法層級，與《反壟斷法》也可以在一個立法層級上，這也是我國法制統(tǒng)一的題中之義。

經(jīng)過十幾年的反傾銷立法實踐，我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)定已經(jīng)與WTO《反傾銷協(xié)議》以及歐美的反傾銷法十分接近了，在短短的十幾年里能取得這樣的成績十分不易。但是，我國研究反傾銷的時間尚短，人才積蓄不夠，經(jīng)驗奇缺，這也使得我國現(xiàn)行的反傾銷法與上述比較成功的反傾銷法之間還存在差距。隨著我國對外開放的程度逐步加深，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受關(guān)稅保護的力度越來越小，許多新興行業(yè)受到外國產(chǎn)品的強烈沖擊。在這種情況下，反傾銷法亟待完善。

（信息來源：貿(mào)易救濟與產(chǎn)業(yè)安全論叢）