法律風(fēng)險是中國企業(yè)海外并購?fù)顿Y與經(jīng)營無法回避的重大風(fēng)險，輕則給投資者帶來巨額經(jīng)濟損失、重大商譽損失或其他嚴(yán)重?fù)p害，重則使整個并購項目失敗，無法實現(xiàn)中國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略目標(biāo)。

    在海外并購實務(wù)中，盡管法律風(fēng)險往往與國家風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險和文化沖突風(fēng)險交織在一起，很難將它們截然分開，但在理論上，為了認(rèn)識上的方便，我們還是可以將法律風(fēng)險簡單地歸結(jié)為因法律上的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任帶來的各種損害與損失可能性。這種法律風(fēng)險既可能源于東道國政府的準(zhǔn)入把關(guān)，也可能來自中國政府的審批要求；既可能屬于合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法和保險法等民商法范疇的風(fēng)險，也可能涉及競爭與反壟斷法、會計法、外資管理法、外匯管理法和稅法等經(jīng)濟法范疇的風(fēng)險，還可能與勞動、工會、社會保障、環(huán)境保護和安全衛(wèi)生等社會立法密切相關(guān)；既涉及東道國法（外囯法）和國際法，也涉及部分中國法�？梢哉f，所有商業(yè)項目中，海外并購的法律風(fēng)險最為復(fù)雜。它是一種跨境的多系統(tǒng)風(fēng)險，涉及多個系統(tǒng)的風(fēng)險因素。

    進行海外并購的中國企業(yè)可能會認(rèn)為，海外收購主要涉及境外的法律、法規(guī)，有關(guān)中國法的內(nèi)容并不多，通常會重視聘請東道國律師和國際律師參與其中，至于中國法問題，企業(yè)內(nèi)部法務(wù)就足夠了，并不需要中國執(zhí)業(yè)律師提供服務(wù)。這是一種很片面的認(rèn)識。筆者將從國際化法律風(fēng)險管理的角度，討論中國律師為什么應(yīng)參與、以及如何參與管理中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險。

中國律師的獨特作用

    此所謂中國律師，是指領(lǐng)取中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)證、面向社會提供專業(yè)法律服務(wù)的人員。中國企業(yè)在實施以海外并購?fù)顿Y為主要形式的“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略中，中國律師應(yīng)與企業(yè)內(nèi)部律師和外國律師、國際律師一起“攜手作戰(zhàn)”，從不同的角度服務(wù)于中國企業(yè)的海外發(fā)展戰(zhàn)略。

    社會執(zhí)業(yè)律師與公司內(nèi)部律師的重要區(qū)別之一，就是前者更有條件保持獨立和超脫，因為社會執(zhí)業(yè)律師從事的是一種獨立的職業(yè)，保持客觀并且盡職盡責(zé)是體現(xiàn)自身價值、獲得社會認(rèn)同的前提條件。社會執(zhí)業(yè)律師對于海外并購的重要性，類同于甚至更甚于獨立董事之于上市公司的重要性。

    相比之下，公司內(nèi)部律師就缺乏這種獨立性，其后果可能是（不得不）附合公司最高決策層某種未經(jīng)充分調(diào)研的傾向性意見，導(dǎo)致重大投資決策失誤。例如，國資委要求重大決策應(yīng)該事先經(jīng)法律審核，但是有的企業(yè)第二天要跟外方簽約了才通知公司內(nèi)部律師，這導(dǎo)致公司內(nèi)部律師根本來不及出具法律意見，不敢簽字但又不得不簽字。社會執(zhí)業(yè)律師遇到這種情形，就可以保持獨立性不簽字或者實事求是地簽字。在問責(zé)制的前提下，這對公司決策者和內(nèi)部律師實際上是一種保護。

    擬“走出去”發(fā)展的中國企業(yè)，應(yīng)從整體戰(zhàn)略的高度來認(rèn)識中國律師參與國際化法律風(fēng)險管理的重要性。

    東道國（外國）律師可提供關(guān)于本國目標(biāo)公司狀況準(zhǔn)確、詳盡的法律意見，但在與中國企業(yè)進行法律溝通與文化對接方面明顯存在問題。

    我國近年的海外并購，法律中介服務(wù)基本或絕大部分由英美國際律師所壟斷。一方面因收費高昂使我國企業(yè)承受巨大的成本負(fù)擔(dān)；另一方面，一些著名的國際律師事務(wù)所與我國在并購中的交易對手有著千絲萬縷的聯(lián)系，是否能公正處理我方業(yè)務(wù)也值得商榷。而且，國際律師或存在不熟悉國內(nèi)政治、經(jīng)濟和文化生態(tài)的問題，看不清中國企業(yè)海外并購存在的各種國際化法律風(fēng)險的癥結(jié)和本質(zhì)，與中國企業(yè)的法律溝通與文化對接也不如中國律師處理得那樣順手。

    盡管從事國際商務(wù)高端法律服務(wù)的中國律師還處于成長期，整體的實力有限，但近十年來出現(xiàn)了一批擁有中西兩種教育背景、法律上學(xué)貫中外、專業(yè)上橫跨文理的群體，能用外語（英語）工作，并頻繁在國際學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表有份量文章。這些人正是中國國際商務(wù)高端法律服務(wù)的主力軍（下文稱之為“國際化中國律師”）。政府相關(guān)部門應(yīng)從維護國家經(jīng)濟安全、保護國內(nèi)企業(yè)利益的角度出發(fā)，從政策、信息等角度，支持組建國內(nèi)以跨國法律服務(wù)為主營業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，支持他們?yōu)槲覈�企業(yè)成功實施海外并購做好法律服務(wù)和相關(guān)輔助服務(wù)。

    具體來說，對海外并購項目，國際化中國律師（所）可接受委托，通過下列方式，在事前咨詢、盡職調(diào)查、并購方案設(shè)計、并購融資、并購后企業(yè)整合等方面，提供法律服務(wù)與相關(guān)的技術(shù)、文化和社會活動支持，從而參與管理中國企業(yè)海外并購國際化法律風(fēng)險：

    （1）參與制訂企業(yè)海外并購法律風(fēng)險防控方案，包括風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險控制和風(fēng)險交流方案；

    （2）擔(dān)任項目法律顧問，側(cè)重于中外法律文化溝通與對接；

    （3）參與談判、翻譯，按跨國并購的國際商務(wù)流程，（參與）起草或?qū)彶橄嚓P(guān)協(xié)議文件，如保密協(xié)議、意向書、收購合同和收購合同的補充文件；

    （4）參與戰(zhàn)略性盡職調(diào)查，從事法律盡職調(diào)查，包括專項法律盡職調(diào)查，例如，目標(biāo)地國專利法律制度查明，并購項目環(huán)保責(zé)任狀況調(diào)查，參與簽署相關(guān)盡職調(diào)查文件；

    （5）協(xié)助處埋糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等善后性法律事務(wù)；

    （6）協(xié)助處理其他非訟律事務(wù)，如協(xié)調(diào)與關(guān)聯(lián)公司法律關(guān)系等。

    總之，應(yīng)注意發(fā)揮國際化中國律師的獨特作用。來自企業(yè)外部的本國執(zhí)業(yè)律師全程參與管理海外并購?fù)顿Y與經(jīng)營的國際化法律風(fēng)險非常重要。這是發(fā)達國家企業(yè)跨國并購史提示我們的一條基本經(jīng)驗。

全面參與國際化法律風(fēng)險管理

    關(guān)于風(fēng)險管理程序，目前尚無“標(biāo)準(zhǔn)答案”。有的著作將其定為風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險控制“三分法”，而有的著作則將其定為風(fēng)險感知、風(fēng)險識別、風(fēng)險分析、風(fēng)險評估、風(fēng)險監(jiān)測、風(fēng)險控制和風(fēng)險交流之“七分法”。“三分法”的缺點是過于簡單，而“七分法”則過于繁雜。本文采用“四分法”，即風(fēng)險識別、風(fēng)險評估、風(fēng)險控制和風(fēng)險交流四個階段或流程。

參與法律風(fēng)險識別

    風(fēng)險管理始于風(fēng)險識別。識別風(fēng)險發(fā)端于風(fēng)險感知，這就涉及到客觀風(fēng)險和主觀風(fēng)險的劃分。

    風(fēng)險是指風(fēng)險是客觀存在的，風(fēng)險的性質(zhì)、程度與客觀事物以及自身的抗風(fēng)險能力密切相關(guān)。與客觀風(fēng)險不同，主觀風(fēng)險強調(diào)的是認(rèn)識主體對風(fēng)險的感知及其程度。就風(fēng)險管理而言，主觀風(fēng)險比客觀風(fēng)險更具認(rèn)識論之價值。海外并購當(dāng)事人只有真正感知到客觀存在的風(fēng)險及其危害，才有可能釆取行之有效的風(fēng)險防控措施。我們對海外并購中一些客觀存在的法律風(fēng)險，如勞資沖突風(fēng)險、物權(quán)瑕疵風(fēng)險和環(huán)境責(zé)任風(fēng)險等等，之所以“視而不見”，任其發(fā)展演變，就是因為忽略了主觀風(fēng)險，沒有注意到企業(yè)決策者對法律風(fēng)險是否有真正的認(rèn)知。

    主觀風(fēng)險理論要求我們對于具有法律意義的信息或信號保持敏感。例如，礦業(yè)收購中發(fā)現(xiàn)重疊礦權(quán)，藥企收購中發(fā)現(xiàn)專利藥文獻中的技術(shù)創(chuàng)新要點和權(quán)利要求描述不一致或不清晰，上市公司收購中發(fā)現(xiàn)賣方就披露信息的陳述保證存在瑕疵……由于職業(yè)使然，執(zhí)業(yè)律師對于法律風(fēng)險的感知，對于各種事件或者與交易有關(guān)的法律風(fēng)險信息或信號的感知，顯然優(yōu)于其他專業(yè)人士。通過執(zhí)業(yè)律師的“外腦”作用，有利于并購決策者感知法律風(fēng)險。

    從理論上講，客觀風(fēng)險和主觀風(fēng)險的劃分，是風(fēng)險社會理論的立足點和基本方法，是哲學(xué)上客觀主義和主觀主義兩種立場和觀點的反映。這種劃分，對風(fēng)險產(chǎn)生的社會根源、風(fēng)險類型、風(fēng)險特性、風(fēng)險分配和規(guī)避風(fēng)險的路徑，都具有理性認(rèn)識的價值。因此，風(fēng)險感知能力可以通過有關(guān)理論和方法的訓(xùn)練獲得提高，即從零散的、直覺的風(fēng)險感知上升為系統(tǒng)的、理性的風(fēng)險識別。

    海外并購中，為了能系統(tǒng)地識別法律風(fēng)險，國際化的中國律師可能更擅長識別來自于客戶、債權(quán)人、雇員和第三方的法律風(fēng)險。這種分類識別法，有助于識別目標(biāo)企業(yè)的一切法律風(fēng)險。把這種分類識別與風(fēng)險例舉，清單和流程圖等識別工具，以及企業(yè)財務(wù)報表、資產(chǎn)負(fù)債表、會計準(zhǔn)則、財務(wù)制度和關(guān)聯(lián)公司的交易結(jié)合起來審查，可對目標(biāo)企業(yè)的法律風(fēng)險形成更準(zhǔn)確的認(rèn)識。

    具體到某一海外并購項目法律風(fēng)險因素的識別，國際化的中國律師可通過專門的識別工具，如筆者所總結(jié)的“七要素識別法”，即從國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務(wù)、采購和銷售行為發(fā)生地、企業(yè)管理行為等七個方面，獲得這類項目法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的整體性、專業(yè)性認(rèn)識，既包括操作性法律風(fēng)險，也包括投資環(huán)境法律風(fēng)險，而不僅僅局限于各種事件或者與交易有關(guān)的法律風(fēng)險。這款工具既涉及如何從交易或者個案的層面上來識別法律風(fēng)險，又有助于從整體上來把握項目法律風(fēng)險。

    以上說明，在海外并購的法律風(fēng)險管理方面，從個別感知到系統(tǒng)識別，國際化的中國律師都可以發(fā)揮其獨特作用。

參與法律風(fēng)險評估

    識別之后還須評估。風(fēng)險評估的目的，是通過定性和定量分析的方法，掌握各種風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的合理性、可控性和可防性，為制定風(fēng)險防控方案提供科學(xué)根據(jù)。

    因此，風(fēng)險評估的任務(wù)，主要是通過對識別的風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素，從不同角度進行定性和（或）定量分析，進而回答：

    （1）識別的風(fēng)險是何性質(zhì)？性狀如何？有何特征、標(biāo)志？各種風(fēng)險之間有何關(guān)系？

    （2）什么是某一特定風(fēng)險（特有）的風(fēng)險因素？這些風(fēng)險因素之間有何關(guān)系？比例關(guān)系如何？

    （3）這些風(fēng)險因素是合理的還是不合理的？多大程度上這些風(fēng)險因素是合理的或不合理的，為什么？

    （4）這些風(fēng)險因素是可避免的還是不可避免的？多大程度上這些風(fēng)險因素是可避免的或不可避免的，為什么？

    （5）這些風(fēng)險因素是可預(yù)防的還是不可預(yù)防的？多大程度上這些風(fēng)險因素是可預(yù)防的或不可預(yù)防的，為什么？

    （6）如果這些風(fēng)險因素可避免和可預(yù)防，應(yīng)采取什么措施？到多大的程度上值得采取這些措施？

    對海外并購法律風(fēng)險的評估，如能得到有關(guān)上述問題的清晰回答，就能制定出最佳的法律風(fēng)險控制方案，從而實現(xiàn)對外投資安全。為此，必須重視對法律風(fēng)險評估方法的研究，包括風(fēng)險管理中常用的風(fēng)險與風(fēng)險因素分析工具和方法，例如：危險分析和關(guān)鍵控制點(HACCP)；故障模型和效果分析(FMEA)；充分地調(diào)查和分析(FIA)；風(fēng)險指數(shù)(CRI)；根本原因分析(RCA)；原因分析(SCA)；事故樹形圖分析（FTA)。這些工具和方法應(yīng)如何應(yīng)用于海外并購法律風(fēng)險的評估，相關(guān)風(fēng)險與風(fēng)險因素定性和（或）定量分析，都需要國際化的中國律師參與。

    除了以上風(fēng)險管理專門工具和方法外，科學(xué)研究上定性分析和定量分析的一般方法也可用于法律風(fēng)險評估。

    法律風(fēng)險定性分析用于研究和檢討特定法律風(fēng)險與被觀察的風(fēng)險因素的關(guān)系，描述它們的含義、特征、標(biāo)志和性狀。這種分析方法可用于探討和理解法律關(guān)系當(dāng)事人之間有關(guān)法律風(fēng)險的信念、經(jīng)驗、態(tài)度和行為等，也可用于揭示特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的合理性和可控性，分析程序通常包含四個步驟：設(shè)計、樣本和環(huán)境、過程、（結(jié)果）的合成與分析。

    定性分析一般通過四種方式收集數(shù)據(jù)：系統(tǒng)的文獻回顧，直接觀察和對環(huán)境的參與，對重點人群個人的深度訪談，和對相關(guān)材料和文件進行定性分析時所采取的探討性和描述性設(shè)計。

    海外并購中，法律風(fēng)險的定性分析可廣泛用于法律盡職調(diào)查。這既包括戰(zhàn)略層面的評估，例如，對目標(biāo)公司市場開發(fā)、長期投資、合營合作等戰(zhàn)略措施的評估，評估目標(biāo)公司戰(zhàn)略的強弱和目標(biāo)公司與收購方戰(zhàn)略配合的情況；也包括特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的評估，評估預(yù)防性的法律事務(wù)，如反不正當(dāng)競爭監(jiān)督、環(huán)境保護監(jiān)督、合同簽訂與履行監(jiān)督、公司規(guī)章制度執(zhí)行監(jiān)督、知識產(chǎn)權(quán)管理監(jiān)督、勞動人事監(jiān)督、投資風(fēng)險監(jiān)督和授權(quán)委托制度監(jiān)督,等等。

    此外，目標(biāo)公司財產(chǎn)所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利的評估;目標(biāo)公司當(dāng)前和可能發(fā)生的債務(wù)的評估，例如欠稅或養(yǎng)老基金赤字，過多的支付款項，懸而未決的官司，以及環(huán)保法規(guī)或慣例所要求的義務(wù)，目標(biāo)公司法律風(fēng)險與相關(guān)保險措施的評估;例如，有形資產(chǎn)的保險和債務(wù)保險——如產(chǎn)品責(zé)任債務(wù)或董事/高級管理者信托責(zé)任所生之債務(wù)，也可運用定性分析評估。

    然而，要弄清特定法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的可控性和可防性，僅僅提供定性分析結(jié)論，在某些場合顯然不夠，這就涉及定量分析。法律風(fēng)險定量分析可用統(tǒng)計學(xué)中常用的橫斷性分析、前瞻性分析和回顧性分析等方法，進行法律風(fēng)險和相關(guān)風(fēng)險因素的單變量或多變量分析。

    英美侵權(quán)法中，當(dāng)考察、評估企業(yè)（風(fēng)險源、致害人）是否盡到合理注意、是否釆取合理措施防范某種法律風(fēng)險，法官會采用成本——效益分析法來判定致害人對某種損害是否負(fù)有法律責(zé)任：根據(jù)以往經(jīng)驗如歷史資料，如果某種風(fēng)險危害發(fā)生的機率很低，這種風(fēng)險一旦實際發(fā)生，產(chǎn)生的可預(yù)見的損害也不嚴(yán)重，而采取措施干預(yù)這種風(fēng)險（危害）發(fā)生卻耗資巨費，那么，法律上可能并不認(rèn)為企業(yè)對這種損害負(fù)有責(zé)任。當(dāng)然，前提是企業(yè)必須證明自己在損害發(fā)生前，已對有關(guān)的數(shù)據(jù)進行了分析，對法律風(fēng)險的合理性、可控性和可防性作了預(yù)測，也就是證明自己對損害的發(fā)生盡到了合理的注意。這種定量分析的評估方法，不僅可用于分析前述預(yù)防性的法律事務(wù)，對于善后性法律事務(wù)，如糾紛談判、調(diào)解、仲裁、訴訟等，同樣適用。

    通過法律風(fēng)險評估，對目標(biāo)企業(yè)中的“或有事項”，如未決訴訟、仲裁或索賠，行政處罰、擔(dān)保、合同之債，應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)，環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全和人身權(quán)方面的侵權(quán)之債，證券、股權(quán)、聯(lián)營等長期投資風(fēng)險等的條款，土地使用權(quán)條款，有無違反法律、法規(guī)的規(guī)定或國家利益及社會公共利益的情形，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的評估意見，為制定并購項目法律風(fēng)險控制策略提供客觀依據(jù)。（來源：國際商報  文章作者：黃清華