一、本案事實(shí)

　�。ㄒ唬┟绹�貿(mào)易法“301條款”[1]

　　本案爭(zhēng)議的問題是美國貿(mào)易法“301條款”是否違反WTO的有關(guān)規(guī)則。
　　美國貿(mào)易法“301條款”是指1974年《美國貿(mào)易法》第3編第1章（第301－310節(jié)）的內(nèi)容，標(biāo)題為“實(shí)施美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利和回應(yīng)外國政府的某些貿(mào)易做法”。

　　1、 基本內(nèi)容

　　第301節(jié)（a）適用的情況是，“美國貿(mào)易代表（USTR）根據(jù)第304節(jié)（a）（1）[2]確定，（A）美國依據(jù)任何貿(mào)易協(xié)定的權(quán)利正在受到否定”或“（B）外國政府的法律、政策或做法－（i）違反了任何貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，或者否定了美國依該協(xié)定所享有的利益，或者（b）是不正當(dāng)?shù)�，并且給美國商業(yè)造成了負(fù)擔(dān)或限制�！比绻�存在這些情況，USTR就應(yīng)根據(jù)總統(tǒng)的具體指令，采取該法授權(quán)的行動(dòng)，以實(shí)施美國的權(quán)利，或消除外國政府的法律、政策或做法。所采取的行動(dòng)是為了影響該外國的貨物或服務(wù)，并在價(jià)值上相當(dāng)于美國商業(yè)所受限制的水平。
　　但在以下四種情況下，不要求USTR采取行動(dòng)：
　�。�1）DSB通過了報(bào)告，認(rèn)為美國依據(jù)WTO協(xié)定的權(quán)利沒有受到否定，或者有關(guān)法律、政策或做法“（I）沒有侵犯美國的權(quán)利或與該權(quán)利不一致，或者（II）沒有否定、抵銷或減損美國依據(jù)任何貿(mào)易協(xié)定的利益�！保ǖ�301節(jié)（a）（2）（A））。
　�。�2）USTR認(rèn)為外國正在采取令人滿意的措施給予美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利（第301節(jié)（a）（2）（B）（i））。例如，WTO成員承諾在DSU第21條規(guī)定的合理期限內(nèi)實(shí)施有利于美國的DSB建議，就曾被USTR認(rèn)為是“令人滿意的措施”，可以終止調(diào)查，不采取行動(dòng)。[3]
　�。�3）該外國同意取消或逐步取消有關(guān)做法，或者同意立即解決對(duì)美國商業(yè)的負(fù)擔(dān)或限制，或者向美國提供令USTR滿意的貿(mào)易利益補(bǔ)償。（第301節(jié)（a）（2）（B）（ii）、（iii））。
　�。�4）對(duì)美國經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響大大超過采取行動(dòng)所得到的利益，或者嚴(yán)重?fù)p害美國的國家安全（第301節(jié)（a）（2）（B）（iv）、（v））。
　　第301節(jié)（b）適用的情況是，外國的做法雖然沒有否定美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利或利益，但這些措施是“不合理的、歧視性的，給美國商業(yè)造成了負(fù)擔(dān)或限制�！辈缓侠淼淖龇ò�括：否定設(shè)立企業(yè)的機(jī)會(huì)，沒有保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，出口鼓勵(lì)，容忍私營企業(yè)的反競(jìng)爭(zhēng)行為，否定工人權(quán)利。歧視性的做法包括：否定了美國貨物、服務(wù)或投資的國民待遇或最惠國待遇的做法。如果存在這些情況，USTR按照總統(tǒng)的具體指令，應(yīng)采取報(bào)復(fù)行動(dòng)。

　　2、授權(quán)采取行動(dòng)的范圍

　　第301節(jié)（c）授權(quán)USTR“中止、撤回或阻止適用貿(mào)易協(xié)定減讓的利益”，或者“在USTR認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)，對(duì)該外國的貨物征收關(guān)稅或?qū)嵤┢渌�進(jìn)口限制，以及對(duì)其服務(wù)征收費(fèi)用或?qū)嵤┫拗啤�。如果該外國的做法不符合普惠制等法定免稅�?biāo)準(zhǔn)，則USTR也有權(quán)撤回、限制或中止該待遇。此外，美國可以與有關(guān)國家簽訂有約束力的協(xié)定。

　　3、程序

　　“301條款”為美國公民提供了一種途徑，可以請(qǐng)求美國政府對(duì)潛在的違反國際貿(mào)易協(xié)定的行為進(jìn)行調(diào)查和采取行動(dòng)。這些條款還授權(quán)USTR主動(dòng)發(fā)起這種調(diào)查。USTR是內(nèi)閣級(jí)別的官員，服從總統(tǒng)的命令，在總統(tǒng)的指導(dǎo)下工作，并協(xié)助總統(tǒng)工作。
　　根據(jù)第302節(jié)的規(guī)定，調(diào)查既可由公民提起，也可由USTR主動(dòng)發(fā)起。如果有人提出請(qǐng)求，則USTR必須在45天內(nèi)決定是否發(fā)起調(diào)查。第303節(jié)規(guī)定，如果發(fā)起調(diào)查，則USTR必須在發(fā)起調(diào)查之日，但最遲不得晚于此后90天，要求與有關(guān)國家磋商。
　　第303節(jié)（a）（2）規(guī)定，如果調(diào)查涉及貿(mào)易協(xié)定，而在該協(xié)定規(guī)定的磋商期限內(nèi)或自要求磋商之日起第150天（以較早者為準(zhǔn)）未達(dá)成雙方接受的解決方案，USTR就必須要求開始貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定的正式爭(zhēng)端解決程序。
　　第304節(jié)（a）規(guī)定，爭(zhēng)端解決程序結(jié)束后30天或調(diào)查發(fā)起后18個(gè)月（以較早者為準(zhǔn)），根據(jù)調(diào)查和磋商的結(jié)果，USTR應(yīng)確定美國的權(quán)利是否正在受到否定。如果答案是肯定的，則USTR應(yīng)同時(shí)決定采取什么行動(dòng)。
　　第306節(jié)（a）要求USTR監(jiān)督外國政府實(shí)施承諾的措施或所簽訂的協(xié)定，以解決爭(zhēng)端，實(shí)現(xiàn)美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利。第306節(jié)（b）規(guī)定，根據(jù)監(jiān)督的結(jié)果，如果USTR認(rèn)為外國沒有令人滿意地實(shí)施該措施或協(xié)定，則應(yīng)確定應(yīng)當(dāng)采取什么樣的進(jìn)一步行動(dòng)；如果該措施或協(xié)定涉及實(shí)施WTO爭(zhēng)端解決程序所作出的建議，則USTR應(yīng)在不遲于DSU第21條所規(guī)定的合理期限屆滿后30日，確定采取什么行動(dòng)。
　　第305節(jié)（a）（1）規(guī)定，按照總統(tǒng)的具體指令，USTR應(yīng)在作出決定后30日內(nèi)實(shí)施有關(guān)行動(dòng)。但第305節(jié)（a）（2）（A）規(guī)定，如果請(qǐng)求采取行動(dòng)者或該行動(dòng)的受益產(chǎn)業(yè)提出請(qǐng)求，或者USTR認(rèn)為正在發(fā)生實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，或有必要推遲采取行動(dòng)以獲得美國的權(quán)利或令人滿意地解決爭(zhēng)議，則可以最多推遲180天采取行動(dòng)。

　�。ǘ�）當(dāng)事方的主張

　　1、歐共體的主張

　　歐共體請(qǐng)求專家組確認(rèn)：
　�。�1）“301條款”與DSU第23條第2款（a）不一致：第304節(jié)（a）（2）（A）要求USTR確定另一成員是否否定了美國依WTO協(xié)定所享有的權(quán)利或利益，而不管DSB是否通過了專家組或上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)該事項(xiàng)的裁決；第306節(jié)（b）要求USTR確定DSB的建議是否得到實(shí)施，而不管DSB第21條第5款有關(guān)該事項(xiàng)的程序是否結(jié)束。
　　（2）“301條款”與DSU第23條第2款（c）不一致：第306節(jié)（b）要求USTR，在DSB的建議未得到實(shí)施的情況下，確定應(yīng)采取的進(jìn)一步的行動(dòng)；第305節(jié)（a）要求USTR實(shí)施這一行動(dòng)。這些要求都沒有考慮到DSU第21條第5款和第22條的程序是否已經(jīng)完成。
　�。�3）第306節(jié)（b）與GATT 1994第1條、第2條、第3條、第8條和第11條不一致，因?yàn)樗�要求在涉及貨物貿(mào)易爭(zhēng)端時(shí)，USTR應(yīng)征收關(guān)稅、費(fèi)用或?qū)嵤┫拗�，而這違反了GATT 1994的一項(xiàng)或多項(xiàng)規(guī)定。
　　總之，歐共體認(rèn)為，在烏拉圭回合協(xié)定生效后，美國仍然保留和適用“301條款”，違反了美國與烏拉圭回合其他參與者之間的所達(dá)成的協(xié)議。歐共體認(rèn)為，這個(gè)協(xié)議就是以DSB報(bào)告和中止減讓授權(quán)的實(shí)際上必定通過，換取美國完全放棄長(zhǎng)期實(shí)行的單邊行動(dòng)政策。但“301條款”仍然要求采取單邊行動(dòng)。此外，歐共體認(rèn)為，即使“301條款”可以解釋為允許USTR避免采取與WTO不一致的決定和行動(dòng)，但也不能視為美國實(shí)施其WTO義務(wù)的明確的法律基礎(chǔ)，而缺乏“明確的法律基礎(chǔ)”將對(duì)WTO其他成員及其經(jīng)濟(jì)作者構(gòu)成一種威脅和法律上的不確定性，進(jìn)而根本性地?fù)p害多邊貿(mào)易體制的“安全性和可預(yù)見性”。
　　為此，歐共體請(qǐng)求專家組作出裁決，認(rèn)定美國沒有使其1974年《貿(mào)易法》與DSU第23條及GATT 1994第1條、第2條、第3條、第8條和第11條相一致，其行為違反了這些規(guī)定及《WTO協(xié)定》第16條第4款所規(guī)定的義務(wù)，因此抵銷或減損了歐共體依DSU、GATT 1994及《WTO協(xié)定》的義務(wù)。因此，歐共體建議DSB要求美國使其1974年《貿(mào)易法》與DSU、GATT 1994及《WTO協(xié)定》相一致。

　　2、美國的主張

　　美國要求專家組駁回歐共體的全部主張。美國認(rèn)為：
　�。�1）第304節(jié)（a）（2）（A）并非與DSU第23條不一致，因?yàn)闅W共體沒有證明，該條款要求USTR在沒有DSB裁決的情況下確定美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利受到了否定。
　�。�2）第306節(jié)（b）并非與DSU第23條不一致，因?yàn)闅W共體沒有證明，該條款要求USTR確定美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利受到了否定。
　　（3）第306節(jié)（b）和第305節(jié)（a）（1）并非與DSU第23條不一致，因?yàn)闅W共體沒有證明，這些規(guī)定要求USTR未經(jīng)DSB授權(quán)就中止減讓。
　　（4）第306節(jié)（b）并非與GATT 1994第1條、第2條、第3條、第8條和第11條不一致，因?yàn)闅W共體沒有證明，這一規(guī)定要求以與DSB授權(quán)不一致的方式中止減讓。
　�。�5）“301條款”并非與第16條第4款不一致，因?yàn)樗鼈儧]有要求采取違反DSU或GATT 1994任何規(guī)定的行為，也沒有排除與這些義務(wù)一致的行為。
　　總之，美國認(rèn)為，歐共體是借法律分名義提起了一起政治案件。歐共體的請(qǐng)求是建立在一系列假設(shè)基礎(chǔ)上的。美國貿(mào)易法“301條款”是完全符合DSU的規(guī)則和程序的：第304節(jié)允許USTR依據(jù)通過的專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁決作出決定；第305節(jié)和第306節(jié)允許USTR根據(jù)DSU第22條請(qǐng)求和接受對(duì)中止減讓的授權(quán)。

二、專家組裁決

　　專家組認(rèn)為，本案的政治敏感性是顯而易見的。美國自己就聲稱，“301條款”不是一個(gè)普通的法律。在16個(gè)第三方成員中，12個(gè)對(duì)該法提出批評(píng)。
　　專家組稱，他們的職責(zé)是司法上的。根據(jù)DSU第11條，專家組“應(yīng)對(duì)審議的事項(xiàng)作出客觀評(píng)估，包括對(duì)該案件事實(shí)及有關(guān)適用協(xié)議的適用性和一致性的客觀評(píng)估，并做出可協(xié)助DSB提出建議或提出適用協(xié)議所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結(jié)果�！币虼�，專家組的職責(zé)限于歐共體的具體請(qǐng)求。專家組沒有被要求對(duì)“301條款”與WTO協(xié)定的一致情況作出一個(gè)總體評(píng)價(jià)；專家組沒有被要求審查適用“301條款”的個(gè)案中美國的行為與WTO的一致性；專家組也沒有被要求審查USTR所采取的決定和行動(dòng)未涉及美國依WTO協(xié)定所享有的權(quán)利時(shí)，這些規(guī)定是否與WTO一致，包括授權(quán)USTR確定某一事項(xiàng)是否超出了WTO協(xié)定范圍的規(guī)定。

　�。ㄒ唬┑�304節(jié)是否與DSU第23.2條（a）不一致

　　1、雙方的主張

　　歐共體主張，第304節(jié)授權(quán)USTR“單方面”確定另一WTO成員是否侵犯了美國依WTO所享有的權(quán)利。歐共體稱，USTR的決定必須在依第302節(jié)發(fā)起調(diào)查之日起18個(gè)月內(nèi)作出。這一日期一般與依據(jù)DSU提起的磋商請(qǐng)求一致，但DSU程序可以持續(xù)19個(gè)半月。因此，即使DSU未就此事項(xiàng)作出裁決，依據(jù)第304節(jié)也必須作出決定，因而違背了DSU第23.2條（a）。
　　美國稱，第304節(jié)并沒有強(qiáng)迫USTR在WTO專家組或上訴機(jī)構(gòu)未作出裁決的情況下，就美國的權(quán)利受損害作出決定；不僅如此，第304節(jié)（a）（1）的決定必須以WTO爭(zhēng)端解決程序?yàn)榛�礎(chǔ)，這就預(yù)先排除了在DSB作出裁決之前確定美國權(quán)利受損害的情況。美國稱，第304節(jié)只是要求USTR確定美國權(quán)利“是否”（而非“是”）受到了損害。根據(jù)美國的觀點(diǎn)，USTR有權(quán)確定不存在違反的情況，DSB未確定違反的情況，違反的情況將于DSB通過專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁決時(shí)予以確定，以及正在進(jìn)行的調(diào)查必須終止。美國還辯稱，完成爭(zhēng)端解決程序的有關(guān)期限，即從請(qǐng)求磋商到DSB通過報(bào)告，不是歐共體所說的19個(gè)半月，而是16個(gè)月零20天。

　　2、對(duì)第304節(jié)用語的初步裁決

　　專家組認(rèn)為，從第304節(jié)用語本身，提交的證據(jù)和觀點(diǎn)，以及WTO相關(guān)規(guī)定的解釋等各個(gè)方面看，對(duì)第304節(jié)的用語可以得出如下結(jié)論：第一，根據(jù)第304節(jié)（a）（2）的用語，USTR必須在提出磋商請(qǐng)求后18個(gè)月內(nèi)就美國的權(quán)利是否正在受到損害作出裁決。這是一個(gè)強(qiáng)制性的規(guī)定，立法部門未給行政部門留有自由裁量權(quán)。第二，DSU中多數(shù)的時(shí)限，要么是最低時(shí)限，上不封頂；[4]要么是最高期限，但僅僅是指導(dǎo)性的。[5]DSU程序，從請(qǐng)求磋商到DSB通過裁決，可能超過18個(gè)月，實(shí)踐中也常常超過18個(gè)月。[6]因此，在某些情況下，USTR是可能會(huì)在DSU多邊程序結(jié)束前就美國權(quán)利是否受損害單方面作出決定的。事實(shí)上，USTR也是這樣做的。第三，雖然USTR必須在18個(gè)月內(nèi)作出決定，但根據(jù)第304節(jié)的寬泛授權(quán)，并不存在強(qiáng)迫他在DSU程序結(jié)束前確定美國依WTO所享有的權(quán)利已經(jīng)受到損害的情況（即“不一致的決定”）。第304節(jié)（a）要求USTR在8個(gè)月內(nèi)確定美國權(quán)利“是否”正在受到損害，并沒有要求在18個(gè)月結(jié)束時(shí)確定美國的權(quán)利“是”受到了損害。這就給USTR很大的自由裁量權(quán)以確定該決定的內(nèi)容。第四，根據(jù)第304節(jié)的用語，并不排除作出這種“不一致的決定”�？傊�，第304節(jié)授權(quán)USTR在某些情況下于DSB作出裁決前單方面決定美國權(quán)利是否受到損害，但第304節(jié)既沒有要求，也沒有排除USTR作出“不一致的決定”。第304節(jié)的用語將18個(gè)月后，甚至在DSU程序結(jié)束前，單方面作出“不一致的決定”的權(quán)力授予了USTR。

　　3、第304節(jié)的用語與成員根據(jù)DSU第23條的義務(wù)

　　如上所述，第304節(jié)并沒有強(qiáng)性要求USTR作出“不一致的決定”。因此，專家組要審查的問題，就是第304節(jié)本身，而不是在具體適用時(shí)，是否違反成員根據(jù)DSU第23條第2款（a）所規(guī)定的義務(wù)。專家組首先對(duì)DSU第23條進(jìn)行了解釋。

　�。�1）DSU第23條義務(wù)的雙重性質(zhì)

　　第23條的標(biāo)題是“多邊體制的加強(qiáng)”，其主要目的是為了防止成員在涉及WTO權(quán)利和義務(wù)時(shí)單方面解決其爭(zhēng)議，要求成員遵守DSU的多邊規(guī)則和程序。第23條的含義是：應(yīng)由WTO通過其DSU程序，而不是由個(gè)別WTO成員，確定存在與WTO不一致的情況；應(yīng)由WTO或爭(zhēng)端雙方通過第21條的程序，而不是由個(gè)別WTO成員，確定實(shí)施DSB建議和裁決的合理時(shí)限；應(yīng)由WTO通過第22條的程序，而不是個(gè)別WTO成員，在達(dá)不成協(xié)議的情況下確定中止減讓的水平或因?yàn)榕cWTO不一致而實(shí)施的其他義務(wù)，以及授權(quán)實(shí)際實(shí)施這些中止減讓。因此，第23條明確禁止WTO成員在任何爭(zhēng)議中采取單方面的具體行動(dòng)。這是第23條的第一類義務(wù)。
　　但專家組在本案中的任務(wù)，不是審查在某一特定爭(zhēng)議中依據(jù)第304節(jié)采取的具體行動(dòng)是否符合WTO，而是確定第304節(jié)本身是否違反DSU。這便涉及了第23條的第二類義務(wù)。
　　總的說來，GATT實(shí)踐、《WTO協(xié)定》第16條第4款以及近期的WTO專家組報(bào)告，都非常明確地表明，這樣的立法本身，即使不在具體情況下適用，也是可能違反GATT/WTO義務(wù)的。例如，在GATT實(shí)踐中，對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)行稅收歧視的法律，即使沒有具體適用于具體產(chǎn)品，即還沒有產(chǎn)品受到歧視，就是與GATT不一致的。[7]《WTO協(xié)定》第16條第4款更明確確認(rèn)，這類立法有可能違反WTO，因?yàn)樵摽钜?guī)定，每個(gè)成員都應(yīng)確保其法律、法規(guī)和行政程序與其在WTO各協(xié)議中的義務(wù)相一致�！胺�律、法規(guī)和行政程序”都是一般適用的措施，而不一定是適用于某種具體情況的措施。該款雖然沒有擴(kuò)大WTO各項(xiàng)協(xié)議的實(shí)質(zhì)性義務(wù)，但擴(kuò)大了服從這些義務(wù)的措施的類型。[8]近期的WTO專家組報(bào)告也確認(rèn)，這種立法即使沒有適用于具體情況，也可能與WTO規(guī)則不一致。[9]
　　立法可能如此違反WTO義務(wù)，也因此可能違反DSU第23條。專家組認(rèn)為，這不僅僅是因?yàn)橛猩鲜霭咐�法和�?6條第4款，還決定于第23條義務(wù)的性質(zhì)。
　　第23條第1款不僅僅是有關(guān)違反的具體情況的，它還規(guī)定了一個(gè)一般性的、具有雙重性質(zhì)的義務(wù)。首先，它要求WTO所有成員在尋求糾正WTO不一致行為時(shí)，必須援引DSU規(guī)定的多邊程序。WTO成員應(yīng)援引WTO爭(zhēng)端解決程序，而不是其他的制度，特別是那些單方面實(shí)施WTO權(quán)利和義務(wù)的制度。這一規(guī)定可以稱為“排他性爭(zhēng)端解決條款”，是成員在DSU中權(quán)利和義務(wù)的重要的、新的組成部分。其次，第23條第1款還要求，成員在援引DSU的爭(zhēng)端解決制度時(shí)，必須遵守DSU的規(guī)則和程序。這個(gè)義務(wù)是確認(rèn)性的：成員援引DSU程序，必須遵守DSU的所有規(guī)則和程序。
　　現(xiàn)在看一下第2款。該款從文字上看，就是處理具體爭(zhēng)議中的行為的。因此，該款明確是與第1款相聯(lián)系的，必須結(jié)合第1款理解，并且必須服從第1款。
　　第2款第2、3項(xiàng)是與DSU規(guī)則和程序明顯抵觸行為的例子，[10]而這些規(guī)則和程序的覆蓋范圍顯然超過了該款所特別提及的行為。[11]國家的很多行為都可能違反第1款的總義務(wù)而沒有在第2款中列明。[12]
　　因此，第23條不僅僅禁止具體爭(zhēng)議中的行為，還對(duì)成員尋求糾正WTO不一致行為時(shí)規(guī)定了紀(jì)律。所以，有兩種違反第23條規(guī)定的行為：在某個(gè)爭(zhēng)議中所采取的臨時(shí)、具體的行為；通過普遍適用的措施，例如立法或法規(guī)，提供一種不援用DSU爭(zhēng)端解決制度或不遵守DSU規(guī)則和程序的制度。

　　（2）違反DSU第23條的立法

　　舉個(gè)極端的例子，WTO專家組一作出裁定就必須作出“不一致的決定”的立法，顯然就是違反DSU第23條的立法。第304節(jié)的用語要求，在某些情況下應(yīng)在DSU程序用盡之前就作出“不一致的決定”，但何時(shí)履行這一義務(wù)，單方面作出“不一致的決定”，則交由USTR決定。專家組認(rèn)為，如果USTR在具體的爭(zhēng)議中行使這一權(quán)利，則美國就符合違反第23條第2款（a）的若干要素。[13]然而，第304節(jié)并沒有要求USTR 在每個(gè)具體爭(zhēng)議中作出違反第23條的“不一致的決定”，而僅僅是從法律用語看，USTR有權(quán)這么做。因此，此處的問題是，這是否違反了第23條的第二種義務(wù)，即由于一般性法律這樣的普遍適用的措施而違反第23條。
　　當(dāng)事方的爭(zhēng)論集中在什么樣的法律是與WTO義務(wù)不一致的。美國堅(jiān)決認(rèn)為，只有授權(quán)與WTO不一致或者排除與WTO一致的法律才是違反WTO規(guī)定的。這是美國抗辯的核心。美國因此認(rèn)為，第304節(jié)從未要求在用盡DSU程序之前作出某一“不一致的決定”，或者排除美國在所有的情況下采取與WTO義務(wù)一致的行為，所以該法律不違反第23條。而歐共體同樣堅(jiān)決地主張，某些法律沒有授權(quán)，但允許采取與WTO不一致的行為，也可能違反WTO義務(wù)，而第304節(jié)就屬于這種性質(zhì)的法律。
　　專家組認(rèn)為，盡管這個(gè)問題是雙方爭(zhēng)論的核心，但抽象地解決關(guān)于什么樣的法律能夠違反WTO義務(wù)的爭(zhēng)議，與解決本案的爭(zhēng)議沒有太大的關(guān)系。在這種案件中，正確的方法是仔細(xì)考察有關(guān)WTO義務(wù)的性質(zhì)，然后根據(jù)考察的結(jié)果審查有關(guān)措施。因此，問題是，在正確解釋具體WTO義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅僅強(qiáng)制性的還是也包括任意性的國內(nèi)法是禁止的。并沒有一條簡(jiǎn)單的規(guī)則可以適用于所有的國內(nèi)法。第304節(jié)是否違反第23條，首先決定于該條所規(guī)定的準(zhǔn)確義務(wù)。具體地說，即使我們同意美國所說的只有授權(quán)與WTO不一致或者排除與WTO一致的法律才是違反WTO規(guī)定的，并且確認(rèn)USTR完全有權(quán)確定決定的內(nèi)容，我們也不能同意美國的說法，即這就一定使第304節(jié)符合第23條，因?yàn)榈?3條可能禁止含有某些任意性因素的法律，因而在法律中含有這樣的任意性也可能與WTO不一致。美國認(rèn)為，WTO規(guī)定從未禁止任意性的法律。專家組否定這一點(diǎn)，并不等于推翻了過去實(shí)踐中采用的檢驗(yàn)方法，即只有授權(quán)與WTO不一致或者排除與WTO一致的法律才是違反WTO規(guī)定的。相反，這恰恰是專家組所要使用的檢驗(yàn)方法。只是這種檢驗(yàn)方法得不出含有任意性規(guī)定的法律決不違反WTO這樣的結(jié)論。例如，如果能夠發(fā)現(xiàn)第23條中的具體義務(wù)禁止某種法律上的任意性，則第304節(jié)用語中的任意性就是與WTO不一致的。
　　前面已經(jīng)得出過結(jié)論，根據(jù)第304節(jié)的用語，USTR履行法定職責(zé)時(shí)，有權(quán)在DSU程序結(jié)束前就作出“不一致的決定”。從第23條的通常含義看，第304節(jié)初步構(gòu)成了對(duì)DSU規(guī)則和程序的違反。維也納公約第31條的一般解釋規(guī)則，以及DSU第23條的條款（不僅僅是抽象地看，而且從其上下文和DSU以及WTO的目標(biāo)看），都說明了這一點(diǎn)。

　　4、根據(jù)維也納公約的條約解釋規(guī)則解釋DSU第23條第2款（a）

　�。�1）“條約應(yīng)根據(jù)條約條款的通常含義解釋...”

　　第23條第1款是非常簡(jiǎn)單的，成員應(yīng)援引并遵守DSU的規(guī)則和程序。這些規(guī)則和程序在第2款（a）就具體體現(xiàn)為在用盡DSU程序之前，禁止單方面確定不一致的行為。因此，成員授權(quán)在用盡DSU程序之前作出“不一致的決定”的法律違反了成員在第23條中義務(wù)的通常含義。換句話說，第23條是WTO成員間的一種相互承諾，以國際法律義務(wù)的形式相互擔(dān)保某種具體行為不會(huì)出現(xiàn)，其中第1款尤其表明，如果成員在立法中明確允許去做其承諾不做的事情，那么承諾就違背了，擔(dān)保就喪失了。
　　按照這樣的理解，第304節(jié)所授予的任意權(quán)就導(dǎo)致了推定的違反。該節(jié)的用語看上去影響了美國遵守其WTO義務(wù)。一旦在DSU程序尚未用盡的情況下作出決定，則受影響的成員就受制于USTR的決定，而這種危險(xiǎn)正是第23條所要消除的。應(yīng)當(dāng)說，這種危險(xiǎn)不是能夠完全消除的。那些沒有有關(guān)國內(nèi)貿(mào)易立法的成員，也可以在任何時(shí)候決定違反WTO義務(wù)，包括第23條的義務(wù)。
　　如果成員沒有具體法律規(guī)定實(shí)施WTO權(quán)利的程序，一般只能出現(xiàn)第一種違反的情況，即違反不在DSB對(duì)具體爭(zhēng)議通過裁決前作出“不一致的決定”的承諾。然而，有些成員，包括美國和歐共體，都通過了立法以尋求糾正違反WTO的行為。制定這種立法的成員可以解釋說，這是基于透明度、民主和法治的理念。但成員制定任何法律時(shí)，都必須當(dāng)心不要違反了WTO義務(wù)。授權(quán)成員去做它在第23條第2款（a）中承諾不做的貿(mào)易法律，是違反該項(xiàng)的通常含義的。

　�。�2）“條約必須以善意解釋...”

　　在以第三方的方式解決爭(zhēng)端時(shí)，理解維也納公約中的這一要求是非常困難的，而這不僅僅是因?yàn)楫?dāng)事一方可能是懷有惡意的。因此，專家組決定考察一下什么樣的解釋是“較為善意的”，并且只簡(jiǎn)單地對(duì)待這個(gè)解釋要素。將善意解釋的要求適用于第23條，可能不會(huì)帶來結(jié)論性的結(jié)果，但會(huì)使專家組沿著上述通常含義的方向向前走。
　　想象一下，有兩個(gè)農(nóng)夫，土地相鄰，長(zhǎng)期爭(zhēng)議不斷。過去，是用武力和威脅使用武力的自助方式來解決問題的。自然地，使用邊界的土地是痛苦的，因?yàn)檫@是危險(xiǎn)地帶。他們于是簽了一個(gè)協(xié)議，說從此以后一旦有爭(zhēng)議，就不采取自助的方式，而完全交由警察和法院處理。他們特別承諾，決不使用武力。協(xié)議簽訂后，一個(gè)農(nóng)夫在邊界上豎了一塊牌子：“不得進(jìn)入！進(jìn)入者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，可被射殺！”
　　這個(gè)農(nóng)夫當(dāng)然可以爭(zhēng)辯說，牌子上沒有說進(jìn)入者一定會(huì)被射殺，因此他沒有違背承諾。但這是對(duì)承諾“較為善意的解釋”嗎？
　　同樣，將第23條的義務(wù)解釋為允許成員在對(duì)其WTO伙伴承諾援用和遵守DSU的規(guī)則和程序，特別是承諾不在用盡DSU程序前做出決定之后，制定立法允許其行政部門做出這樣的決定，這能是善意的解釋嗎？專家組認(rèn)為不是。維也納公約的善意解釋要求表明，承諾援用和遵守DSU規(guī)則和程序，是承諾不通過制定國內(nèi)法律采取禁止的行為。不敢說在審閱DSU和WTO的目標(biāo)之前，如此理解第23條和善意解釋規(guī)則就是絕對(duì)正確的，但這至少看上去是有道理的。因此，專家組否定了美國的觀點(diǎn)，即第23條第2款（a）僅指實(shí)際的“不一致的決定”或要求做出這種決定的立法。從文本本身看，這種理解也是沒有道理的。

　�。�3）“依據(jù)條約目的的通常含義...”

　　專家組認(rèn)為，與解釋第23條有關(guān)的DSU和WTO的目的，是在國內(nèi)和全球創(chuàng)造有助于個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的市場(chǎng)條件和提供一個(gè)安全、可預(yù)見的多邊貿(mào)易體制。
　　按照“直接效果理論”，對(duì)國家施加的義務(wù)，應(yīng)解釋為給個(gè)人也創(chuàng)設(shè)了法律上可執(zhí)行的權(quán)利和義務(wù)。歐共體的法律命令和某些自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定就是這樣的。GATT和WTO目前還沒有被其機(jī)構(gòu)解釋為產(chǎn)生直接效果的法律命令。[14]WTO也沒有做出什么新的法律命令，涵蓋成員及其國民。
　　但認(rèn)為個(gè)人立場(chǎng)與WTO法律制度無關(guān)則是錯(cuò)誤的。成員接受WTO各種紀(jì)律所帶來的利益，很多都決定于個(gè)人在國內(nèi)和全球市場(chǎng)的行為。許多紀(jì)律的目的，事實(shí)上也是WTO的一個(gè)主要目的，就是為了創(chuàng)設(shè)一個(gè)穩(wěn)定的市場(chǎng)條件，使這些個(gè)人活動(dòng)繁榮起來�！禬TO協(xié)定》開宗明義，聲明成員“在處理它們?cè)谫Q(mào)易和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的關(guān)系時(shí)，應(yīng)以提高生活水平、保證充分就業(yè)、保證實(shí)際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長(zhǎng)以及擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易為目的�！�
　　給多邊貿(mào)易體制提供安全和可預(yù)見性是該體制的另一個(gè)中心目標(biāo)，對(duì)首先上述廣泛的目標(biāo)是必要的。在WTO的所有紀(jì)律中，DSU是保護(hù)多邊貿(mào)易體制，并通過這一體制保護(hù)市場(chǎng)及其主體的安全和可預(yù)見性的最重要文件之一。因此，DSU的規(guī)定應(yīng)依據(jù)其目標(biāo)進(jìn)行解釋，并且解釋的方式應(yīng)當(dāng)是最有效地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。所以，不僅僅要看序言的文字，而且要看DSU本身的正面法律規(guī)定。
　　DSU第3條第2款規(guī)定：“WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制在為多邊貿(mào)易體制提供安全和可預(yù)見性方面是一個(gè)核心要素。各成員認(rèn)識(shí)到它是為了保護(hù)各成員在適用協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)...”
　　安全和可預(yù)見性針對(duì)的是“多邊貿(mào)易體制”，而組成這一體制的不僅僅是國家，而且還有個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者。貿(mào)易常常，并且越來越多地是由私營作者所從事的。正是通過為這些私營作者改善條件，成員才能從WTO紀(jì)律中獲益。違反紀(jì)律對(duì)成員利益的損害常常是間接的，并且來自對(duì)市場(chǎng)及在其中的個(gè)人活動(dòng)的影響�！�301條款”本身也承認(rèn)這種關(guān)系。美國采取行動(dòng)以維護(hù)依據(jù)適用協(xié)定所享有的權(quán)利，主要原因之一，就是所謂的違反協(xié)議對(duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者帶來了影響，而且他們提出了申請(qǐng)。這樣，可能就便于在WTO的法律命令中不僅談直接效果原則，而且可以談間接效果原則。專家組認(rèn)為，這并不是專家組的發(fā)明制造，而是根植于WTO本身的語言的。另外，這也代表了GATT和WTO多年來的一貫做法，包括專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，以及WTO成員的實(shí)際做法。
　　首先看一下成員有關(guān)其國內(nèi)立法的整體義務(wù)。根據(jù)傳統(tǒng)國際公法，一國不得以其國內(nèi)法作為不遵守義務(wù)的理由。但同樣根據(jù)傳統(tǒng)國際公法，最終可能甚至一定違反義務(wù)的立法，本身通常并不導(dǎo)致國家責(zé)任。例如，承諾未經(jīng)適當(dāng)補(bǔ)償不得沒收外國國民財(cái)產(chǎn)的國家，通常只有在外國財(cái)產(chǎn)被實(shí)際沒收的情況下，才承擔(dān)國家責(zé)任。然而，即使在GATT中，在《WTO協(xié)定》第16條第4款明確提到普遍性質(zhì)的措施之前，這類立法在沒有適用于具體情況時(shí)，也被認(rèn)為是違法的。相當(dāng)多的GATT專家組報(bào)告都確認(rèn)了這一點(diǎn)，本案雙方也表示同意。
　　這樣的立法違反GATT規(guī)則，主要原因之一當(dāng)然是對(duì)個(gè)人的間接影響。在僅涉及國家間關(guān)系的條約中，國家責(zé)任只有在實(shí)際違反發(fā)生時(shí)才產(chǎn)生。但對(duì)于其利益部分決定于個(gè)人作者行為的條約，立法本身就可以理解為一種違反，因?yàn)樗�可能�?huì)對(duì)個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生一種“不寒而栗的效果。”例如，GATT 1947第3條第2款就不僅僅是在表面上禁止未適用于具體產(chǎn)品的立法，而根據(jù)GATT的目標(biāo)，在GATT的實(shí)踐中被理解為締約方不僅承諾不實(shí)際采取歧視性的稅收，而且不制定有這種效果的法律。
　　對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)行歧視性稅收的有效國內(nèi)法，本身肯定是違反GATT第3條的，而無需證明在某種具體的情況下是否實(shí)際實(shí)施了歧視。不僅如此，使進(jìn)口產(chǎn)品未來可能受到歧視的國內(nèi)法，一些GATT專家組也認(rèn)為其違反了第3條，盡管該法尚未生效。[15]更有說服力的是，國內(nèi)法中稅收的歧視性即使不是確定的，而僅僅是有可能，也被GATT專家組認(rèn)為了第3條的義務(wù)。[16]在“阿根廷紡織品和服裝案（美國）”中，當(dāng)審查是否違反GATT 1994第2條時(shí)，專家組認(rèn)為，將從價(jià)稅改為具體稅，違反了阿根廷從價(jià)關(guān)稅約束的承諾，盡管根據(jù)進(jìn)口產(chǎn)品的價(jià)格，這種變化僅僅是有可能使關(guān)稅約束被超過。
　　這些案件背后的理論，都是這種國內(nèi)法對(duì)經(jīng)濟(jì)作者產(chǎn)生了負(fù)面影響。個(gè)人可能因此改變其貿(mào)易方式，購買國產(chǎn)貨而不是進(jìn)口貨，以避免立法所宣布的可能的稅收，或者僅僅是歧視性稅收的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)或威脅，一旦變成現(xiàn)實(shí)，就會(huì)影響進(jìn)口產(chǎn)品和國內(nèi)產(chǎn)品之間的相對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因?yàn)槠浔旧砭蜁?huì)使消費(fèi)從進(jìn)口產(chǎn)品轉(zhuǎn)向國內(nèi)產(chǎn)品。例如，這種轉(zhuǎn)變可以是進(jìn)口產(chǎn)品成本增加，對(duì)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和投資產(chǎn)生負(fù)面影響，從而有損于進(jìn)口產(chǎn)品。在“美國超級(jí)基金案”中，專家組就認(rèn)為，GATT第3條和第11條保護(hù)締約方對(duì)自己的產(chǎn)品和進(jìn)口產(chǎn)品之間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的期待；它們不僅僅保護(hù)當(dāng)前的交易，還對(duì)計(jì)劃未來的交易提供必須的可預(yù)見性。因此，第3條第2款不僅僅是不在具體情況下進(jìn)行歧視的一種承諾，還是對(duì)市場(chǎng)和作者的某種保證，即不實(shí)施歧視性稅收。[17]
　　同樣，DSU第23條也應(yīng)按照這些體現(xiàn)了WTO中心目標(biāo)的原則予以解釋。如果在嚴(yán)格的成員對(duì)成員的情況下，也許可以堅(jiān)持認(rèn)為第23條的義務(wù)不適用于威脅但沒有實(shí)際要求做出單方面決定的立法。但如果考慮該法對(duì)個(gè)人和市場(chǎng)的間接影響，而保護(hù)它們恰恰是WTO的一個(gè)主要目標(biāo)，那么就不宜做這種解釋了。
　　的確，在上述情況下，可能性是否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，決定于某些市場(chǎng)要素，例如對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品征稅所依據(jù)的，由國內(nèi)法所引起的浮動(dòng)引導(dǎo)價(jià)格。在這種情況下，是否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性就政府機(jī)關(guān)的決定。但從個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者的角度看，這并沒有什么區(qū)別。事實(shí)上，預(yù)測(cè)隨意性的政府行為比預(yù)測(cè)市場(chǎng)條件可能更為困難，從而加大了此處所討論的國內(nèi)法的負(fù)面經(jīng)濟(jì)效果。
　　當(dāng)成員在具體爭(zhēng)議中違反DSU第23條采取單方面措施時(shí)，對(duì)其他成員和市場(chǎng)就造成了嚴(yán)重?fù)p害。但如前所述，損害的產(chǎn)生不僅僅限于在具體情況下采取實(shí)際行動(dòng)。授權(quán)違反DSU規(guī)則和程序采取單方面措施的法律可能構(gòu)成一種持續(xù)的威脅，在很多方面產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害。首先，對(duì)另一成員直接造成了損害。面臨單方面行動(dòng)威脅的成員，特別是當(dāng)威脅來自經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)大的成員時(shí)，可能在DSU程序開始之前就對(duì)實(shí)施威脅成員的要求做出讓步了。在很多情況下，手持大棒與實(shí)際使用大棒能夠達(dá)到同樣的效果。這種威脅可以使有關(guān)成員對(duì)其他成員采取不適當(dāng)?shù)氖侄�，進(jìn)而擾亂多邊爭(zhēng)端解決機(jī)制旨在培養(yǎng)和建立的穩(wěn)定和平衡，即成員不論大小強(qiáng)弱，都適用同一套規(guī)則和程序，受到同等保護(hù)。其次，對(duì)市場(chǎng)本身也造成了損害。在貿(mào)易爭(zhēng)議中可以對(duì)其他成員采取單方面行動(dòng)，可能會(huì)促使經(jīng)濟(jì)作者改變商業(yè)行為，擾亂貿(mào)易。例如，經(jīng)濟(jì)作者可能不敢繼續(xù)從事受威脅產(chǎn)品的貿(mào)易，或不敢繼續(xù)投資受威脅的行業(yè)�，F(xiàn)有貿(mào)易也有可能受到影響，因?yàn)樽髡咭苍S需要為可能的違法行為采取特別的保險(xiǎn)措施，從而降低了其產(chǎn)品在市場(chǎng)上相對(duì)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。其他作者與該成員的貿(mào)易可能全面受到影響，從而擾亂了潛在的貿(mào)易。當(dāng)國內(nèi)法允許個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者啟動(dòng)單邊政府行為時(shí)，就象“301條款”所規(guī)定的那樣，對(duì)市場(chǎng)的損害可能就更大。這本身并不違法，但經(jīng)濟(jì)作者威脅其外國競(jìng)爭(zhēng)者要采取國家程序，可能采取單方面違法行動(dòng)，就另當(dāng)別論了。這可能會(huì)影響他們的競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，否定其外國競(jìng)爭(zhēng)者可能應(yīng)當(dāng)擁有的某些商業(yè)利益。因此，單邊行動(dòng)的威脅能夠象行動(dòng)本身一樣損害市場(chǎng)。
　　總之，在GATT的實(shí)踐中，歧視的可能性構(gòu)成了對(duì)GATT第3條的違反，原因是它對(duì)經(jīng)濟(jì)作者產(chǎn)生的“不寒而栗”的效果。從第304節(jié)的用語看，單方面做出“不一致的決定”的可能性，即使不能肯定這種決定是否做出，也對(duì)成員和市場(chǎng)具有同樣的效果。其他成員，特別是個(gè)人，都不能確定該決定是否會(huì)做出。作為國際法律制度一部分的國家可能會(huì)期待其他締約方善意履行其條約義務(wù)，而個(gè)人則做不到這一點(diǎn)。對(duì)DSU第23條也應(yīng)做這樣的解釋。

　�。�4）“聯(lián)系上下文...”

　　將某項(xiàng)WTO義務(wù)解釋為禁止“僅僅”有可能采取與WTO不一致行為的國內(nèi)法，這一點(diǎn)不應(yīng)輕率地做出。這取決于具體的WTO義務(wù)，有關(guān)措施，以及具體情況。專家組認(rèn)為，第23條不僅在字面上看有這種義務(wù)，而且其上下文和整個(gè)WTO制度下的DSU也說明了這一點(diǎn)。[18]
　　WTO的爭(zhēng)端解決制度更為有效、近乎自動(dòng)，常常被視為烏拉圭回合協(xié)議中根本性變化和主要成就之一。正因?yàn)槿绱�，�?3條義務(wù)對(duì)個(gè)人和市場(chǎng)的相關(guān)性就尤為重要，因?yàn)檫@涉及到WTO的所有實(shí)質(zhì)性義務(wù)。如果個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者不能確信WTO爭(zhēng)端解決的連續(xù)性，擔(dān)心在DSU所提供的擔(dān)保和紀(jì)律之外還有單邊措施，那么他們對(duì)于該體制的每一個(gè)實(shí)質(zhì)性義務(wù)的信心也會(huì)受到傷害。整體利益的損害也會(huì)隨之而來。專家組認(rèn)為，DSU的這種保證甚至比WTO實(shí)質(zhì)性規(guī)定更為重要。第23條對(duì)WTO所有實(shí)質(zhì)性權(quán)利和義務(wù)有溢出效應(yīng)，因此維護(hù)它所提供的擔(dān)保尤為重要。

　　5、審查第304節(jié)法律用語的初步結(jié)論

　　專家組認(rèn)為，看看維也納公約第31條的其他規(guī)定，[19]對(duì)第23條第2款（a）的解釋也是正確的。因此，成員在第23條中援用并遵守DSU規(guī)則和程序，并不單方面做出決定的義務(wù)，是為了給成員以及市場(chǎng)和在其中的作者提供一種擔(dān)保，不會(huì)在WTO權(quán)利和義務(wù)方面做出這種單方面的決定。
　　因此，第304節(jié)的用語，即授權(quán)在DSB裁決通過前做出決定，從法律上保留做出一個(gè)有關(guān)不一致的決定的權(quán)利，應(yīng)推定為與第23條第2款（a）不一致。授權(quán)USTR做出“不一致的決定”，對(duì)成員及個(gè)人經(jīng)濟(jì)作者產(chǎn)生了一種真實(shí)的危險(xiǎn)或威脅，即23條第2款（a）所禁止的決定將被實(shí)施。USTR作出這種決定的權(quán)利，消除了第23條旨在不僅僅為成員，而且也間接為個(gè)人和市場(chǎng)提供的擔(dān)保。從這個(gè)意義上講，USTR的權(quán)利沒有象美國所主張的那樣，確保第304節(jié)與WTO一致。相反，正是初步不一致的核心因素。
　　總之，專家組認(rèn)為，根據(jù)對(duì)23條第2款（a）的文本、上下文和目標(biāo)的審查，第304節(jié)是初步不符合23條第2款（a）的。這是由第23條義務(wù)的性質(zhì)決定的。根據(jù)第23條，美國承諾援用并遵守DSU的規(guī)則和程序，特別是不使用23條第2款（a）所指的單邊措施。而在第304節(jié)中，美國卻從法律上保留了這樣做的權(quán)利。因此，第304節(jié)的用語構(gòu)成了對(duì)23條第2款（a）的初步違反。

　　6、第304節(jié)的非法定要素

　�。�1）專家組分析概述

　　專家組從法律用語得出了初步違反的結(jié)論，但沒有說該違反就是確定的。這是正在審查的措施的性質(zhì)決定的。該措施包括法律用語，還包括機(jī)構(gòu)上和行政上的要素。為了審查整體上是否符合WTO，就必須對(duì)這些要素一起評(píng)價(jià)。
　　首先看一下法律用語構(gòu)成初步違反的性質(zhì)。初步違反的產(chǎn)生，是基于這種可能性，即USTR依該法作出“不一致的決定”，否定了美國的貿(mào)易伙伴和市場(chǎng)中的個(gè)人根據(jù)第23條有權(quán)期待的擔(dān)保。但可以用不同的方式消除這種初步違反的情況。例如，對(duì)用語本身進(jìn)行修改，使得USTR沒有義務(wù)在18個(gè)月期限內(nèi)作出決定，而是等到DSU程序完成，這樣第23條想提供的擔(dān)保就不受影響，初步違反就不存在了。同樣，通過改變法律用語，取消USTR在DSU程序用盡前作出決定，初步違反也就不存在了。
　　改變法律并非消除初步違反的唯一途徑。如果USTR在DSU程序用盡前作出決定的可能性能夠合法消除，也能達(dá)到同樣的法律效果。成員使其法律與WTO一致的義務(wù)，是這一制度的根本性特點(diǎn)。盡管這影響了一國的內(nèi)部法律制度，但必須予以嚴(yán)格實(shí)施。但實(shí)施這一義務(wù)，應(yīng)盡量減少對(duì)成員的干擾。有關(guān)成員應(yīng)具有最大限度的確保遵守的自主權(quán)，并且如果有不止一種合法方式實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，成員就有權(quán)選擇最適合自己的方式。
　　但關(guān)鍵的問題是，這種任意性的因素必須“合法地”取消，因?yàn)樵赪TO的實(shí)踐中，遵守WTO義務(wù)，不能通過行政承諾不遵守其自己有效的國內(nèi)義務(wù)，即行政上承諾采取非法的行為得以實(shí)現(xiàn)。
　　根據(jù)以下理由，專家組認(rèn)為，本案的初步違反實(shí)際上已經(jīng)合法取消，不復(fù)存在。
　　該貿(mào)易法整體上，特別是“301條款”，是美國立法的一部分，涵蓋廣泛的美國貿(mào)易關(guān)系，包括與那些非WTO成員以及非屬WTO義務(wù)的關(guān)系。第304節(jié)的法律用語授予了USTR處理貿(mào)易貿(mào)易關(guān)系的廣泛權(quán)力，其中只有一部分涉及WTO義務(wù)。USTR有權(quán)根據(jù)美國的利益和義務(wù)，決定適用該貿(mào)易法，而這些利益和義務(wù)是因國家不同而異的。也就是說，USTR有權(quán)根據(jù)是否涉及WTO義務(wù)，決定以不同的方式適用第304節(jié)。
　　第304節(jié)允許考慮多邊爭(zhēng)端解決程序，也允許USTR將其決定推遲到DSU程序結(jié)束之后作出。[20]這一用語當(dāng)然允許行政當(dāng)局限制USTR的任意權(quán)，使得在DSU程序用盡之前不作出“不一致的決定”。這種廣泛的授權(quán)應(yīng)當(dāng)理解為美國行政當(dāng)局有權(quán)通過一項(xiàng)行政命令，使USTR以符合美國國際義務(wù)的方式行事。[21]根據(jù)下述理由，專家組認(rèn)為，本案恰恰就是這種情況。簡(jiǎn)言之，美國當(dāng)局已經(jīng)在一般性適用貿(mào)易法時(shí)，考慮到了WTO的這種情況。它是用非常權(quán)威的方式作出的，包括一項(xiàng)由總統(tǒng)提交并經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)的行政行動(dòng)聲明。在該聲明中，國會(huì)表示，希望行政當(dāng)局遵守并適用該聲明中的承諾。聲明中的承諾之一，就是根據(jù)“301條款”作出的有關(guān)違反或否定美國權(quán)利的決定，必須依據(jù)DSB所通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)的裁決。[22]這種對(duì)任意權(quán)的限制就有效地排除了在DSU程序用盡前作出“不一致的決定”。[23]行使這種任意權(quán)有行政當(dāng)局決定，而這是行政當(dāng)局作出了這個(gè)承諾。的確，一個(gè)當(dāng)局作出的承諾可以由該當(dāng)局或另一個(gè)當(dāng)局廢除。但這與專家組正在審查的法律用語隨后被同一個(gè)或其他立法者修改沒什么差別。[24]關(guān)鍵問題是，對(duì)任意權(quán)的限制是否合法有效。而專家組認(rèn)為是合法有效的。

　　（2）國際方面：美國的行政行動(dòng)聲明

　　如上所述，對(duì)USTR權(quán)力的限制，規(guī)定在美國行政行動(dòng)聲明中。該聲明與美國實(shí)施烏拉圭回合結(jié)果的立法一起，由總統(tǒng)提交國會(huì)。聲明規(guī)定如下：在為美國的國際義務(wù)和國內(nèi)法的目的而解釋和適用烏拉圭回合協(xié)議方面，本聲明代表了行政當(dāng)局的權(quán)威觀點(diǎn)；不僅如此，行政當(dāng)局了解到，國會(huì)期望行政當(dāng)局能夠遵守和適用聲明中的解釋和承諾；更為重要的是，由于該聲明將在其實(shí)施烏拉圭回合協(xié)議時(shí)由國會(huì)批準(zhǔn)，對(duì)聲明中所包括的協(xié)議的解釋就具有了特別權(quán)威。因此，該聲明表達(dá)了行政當(dāng)局的觀點(diǎn)，其解釋和適用具有權(quán)威性，其承諾應(yīng)由行政當(dāng)局在國內(nèi)和國際方面實(shí)施。
　　在該聲明中，行政當(dāng)局提到了對(duì)“301條款”的解釋，以及準(zhǔn)備使用該條款的方式：盡管DSU會(huì)提高“301條款”的效力，但在涉及違反烏拉圭回合協(xié)議或損害美國在這種協(xié)議項(xiàng)下利益的調(diào)查時(shí)，它并不要求對(duì)該條款進(jìn)行重大改變；在這種情況下，USTR應(yīng)：按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，援引DSU爭(zhēng)端解決程序;關(guān)于美國在有關(guān)貿(mào)易協(xié)定中的權(quán)利被違反或受到否定的任何“301條款”的決定都應(yīng)依據(jù)DSB所通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告作出；在專家組或上訴機(jī)構(gòu)通過有利的報(bào)告后，應(yīng)允許被訴方有合理的時(shí)間實(shí)施報(bào)告所提出的建議；在該時(shí)間內(nèi)問題無法解決時(shí)，報(bào)復(fù)應(yīng)尋求DSB授權(quán)。
　　這個(gè)官方聲明，特別是第二點(diǎn)，已經(jīng)得到國會(huì)批準(zhǔn)，將得到美國政府的遵守。專家組認(rèn)為，由于這個(gè)主要因素，法律用語所導(dǎo)致的允許在DSU程序用盡前作出“不一致的決定”權(quán)力得到了有效的限制。從第304節(jié)的用語看，美國政府這樣做是合法的。[25]
　　歐盟提到了聲明中后面的段落，認(rèn)為它與上引聲明抵觸。[26]專家組認(rèn)為，這些段落結(jié)合上下文看，不與美國以與WTO義務(wù)相一致的方式適用“301條款”的決定相抵觸。某些用語上的歧義顯然并沒有涉及此處所討論的問題，即WTO全體成員與所謂的否定美國依WTO協(xié)定所享有權(quán)利的問題。那些段落只處理涉及WTO全體成員的問題，而沒有涉及美國在WTO協(xié)定中的權(quán)利問題，即WTO所沒有包括的事項(xiàng)。應(yīng)當(dāng)說，聲明中的有些用語看上去是矛盾的，但根據(jù)美國憲法，法律文件解釋中模糊不清的情況應(yīng)盡可能以符合美國國際義務(wù)的方式解決。專家組認(rèn)為，在本案中可以這樣做。

　　（3）美國對(duì)專家組的說明

　　聲明中國際因素雖然明確提到了，但這并不是聲明的核心。聲明是在國內(nèi)作出的，是為了實(shí)施烏拉圭回合談判的結(jié)果而向國會(huì)提交的。由于所謂的違反問題是國內(nèi)法，原則上講，在法律上與立法解釋相關(guān)的國內(nèi)因素是決定性的。
　　美國承諾的國際法律相關(guān)性也在本專家組程序中得到了確認(rèn)和肯定。在回答專家組一再提出的問題時(shí)，美國明確、正式、反復(fù)并無條件地確認(rèn)了聲明中的承諾，即USTR根據(jù)“301條款”作出美國依相關(guān)協(xié)定的權(quán)利被違反或否定的決定，將依據(jù)DSB所通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁決。專家組雖然否定了一種觀點(diǎn)，即第304節(jié)的法律用語本身就排除了不符的決定，但專家組完全同意美國行政當(dāng)局的權(quán)力，即確定按照符合WTO義務(wù)的方式行使權(quán)力是其職責(zé)，通過該聲明使這項(xiàng)職責(zé)成為未來政府的正式政策，并且使作為行政當(dāng)局組成部分的USTR把遵循這種政策視為其法律職責(zé)。
　　將國際法律意義賦予一國作出的單方面聲明，不是輕易作出的，需要符合嚴(yán)格的條件。專家組稱，與國際上其他類似的情況相比，盡管賦予該聲明的法律效力在性質(zhì)和范圍上已經(jīng)非常狹窄和有限，但仍然必須滿足最為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)今相互高度依存的世界上，主權(quán)國家在法律上一般不受在國際場(chǎng)所代表它講話的人所作出的隨便聲明的影響，[27]也不受在激烈的法律辯論中代表一國所發(fā)表的意見的影響。當(dāng)然，本案遠(yuǎn)不是這種情況。
　　鑒于專家組的職責(zé)是客觀評(píng)價(jià)案件事實(shí)，作出調(diào)查結(jié)果以協(xié)助DSB提出建議，因此在本案中，專家組認(rèn)為，美國在專家組所作的聲明，是美國官方政策的反應(yīng)，是為了表達(dá)美國對(duì)納入其國內(nèi)法的國際義務(wù)的理解。該聲明并不是新的美國政策或承諾，而只是將先已存在的在國內(nèi)作出的政策和承諾引入國際領(lǐng)域。美國代表在專家組的表述和聲明是嚴(yán)肅的、審慎的，反復(fù)以書面形式表達(dá)，并在專家組第二次聽證時(shí)得以確認(rèn)。這些聲明不是隨意作出的，也不是在激烈的辯論中作出的。有充裕的時(shí)間可以反悔，但美國不但沒有反悔，反而強(qiáng)調(diào)了在這方面的法律承諾。[28]專家組認(rèn)為，在專家組陳述的代表有全權(quán)作出這種法律表述，并且是在其權(quán)限范圍內(nèi)作出的。專家組程序是DSB爭(zhēng)端解決程序的組成部分。除非在極端情況下，專家組不能否決一成員的法律代表在專家組作出聲明權(quán)力，并且通過專家組向DSB表明的依據(jù)WTO義務(wù)其國內(nèi)法的立場(chǎng)。如果不能推定這種權(quán)力，專家組制度就無法運(yùn)轉(zhuǎn)。
　　專家組同時(shí)認(rèn)為，美國對(duì)專家組所作聲明是用作記錄的，美國完全知道和理解聲明會(huì)向其他官方文件一樣，可能成為專家組報(bào)告的組成部分；并且表示不僅專家組會(huì)使用該聲明，而且歐共體和第三方以及所有WTO成員都會(huì)使用。因此，專家組認(rèn)為，這些聲明表達(dá)了美國明確的官方觀點(diǎn)，其方式也是所有成員可信賴的，即美國承諾USTR的權(quán)力已經(jīng)受到限制，不會(huì)在DSU程序用盡前作出決定。盡管該表述并沒有為美國設(shè)定新的國際法律義務(wù)，（事實(shí)上美國在成為WTO成員時(shí)已經(jīng)受到DSU第23條的約束），但在美國國內(nèi)法，特別是美國履行DSU第23條第2款（a）的義務(wù)方面，它在國際層面明確并作出了一個(gè)承諾。美國聲明和說明的效果，是直接向其他成員和間接向市場(chǎng)提供了DSU第23條所意在提供的保證。通過這些聲明和說明可以清楚地看出，結(jié)合不同因素來考慮第304節(jié)，是不允許USTR違反DSU第23條第2款（a）作出決定的。從國際法看，美國承諾的效果是能夠預(yù)見或者說消除任何可能產(chǎn)生的國家責(zé)任，因?yàn)楸景杆鶎彶榈膰鴥?nèi)法僅僅是法律用語而已。如果美國以任何方式否認(rèn)或改變這些承諾，都會(huì)產(chǎn)生國家責(zé)任，因?yàn)槠浞�律可能與DSU第23條的義務(wù)不一致。

　�。�4）美國依第304節(jié)的實(shí)踐

　　為了更好地理解“301條款”的含義，專家組還審查了USTR在具體具體情況下的做法。
　　美國代表曾經(jīng)向?qū)＜医M說，USTR從未根據(jù)第304節(jié)（a）（1）作出美國在GATT或WTO中的權(quán)利遭到否定的決定而沒有依據(jù)GATT和WTO爭(zhēng)端解決程序的結(jié)果。鑒于歐共體和第三方對(duì)“301條款”的激烈批評(píng)，專家組請(qǐng)它們提供WTO生效后美國不一致行為的證據(jù)。它們雖然提交了日本汽車部件案、歐共體第三次香蕉案和阿根廷紡織品服裝案，但專家組認(rèn)為，這些證據(jù)不足以推翻美國認(rèn)為其符合DSU的觀點(diǎn)，也不足以推翻專家組對(duì)第304節(jié)本身的結(jié)論。[29]

　　7、專家組就歐共體對(duì)第304節(jié)指控所作的分析和裁決：小結(jié)

　　第304節(jié)的法律用語構(gòu)成了一種嚴(yán)重威脅，有可能會(huì)作出違背第23條第2款（a）的決定，在本案中結(jié)合第23條第1款看，是與第23條第2款（a）初步不符的。但行政行動(dòng)聲明和美國在專家組所作說明消除了這種威脅，也消除了這種初步不符，滿足了美國依第23條應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保證。如前文所述，“不得進(jìn)入！進(jìn)入者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，可被射殺！”的標(biāo)牌被解釋為違背了鄰里之間的相互承諾，即在出現(xiàn)進(jìn)入的情況時(shí)，永遠(yuǎn)并僅僅求助于警察和法院。接著這個(gè)例子，在本案中，農(nóng)夫在標(biāo)牌上又加上了一行字：“鄰居進(jìn)入則即求助警察和法院”。加上了這一點(diǎn)，協(xié)議就得到了尊重。
　　這個(gè)結(jié)論是把第304節(jié)作為含有法定、機(jī)構(gòu)和行政因素的多重法律的一部分理解而作出的。雖然出于謹(jǐn)慎的原因，曾假設(shè)僅僅考慮法定因素，但方法盡管略有不同，結(jié)論卻是完全相同的。首先，行政行動(dòng)聲明可以不被視為行政當(dāng)局確定實(shí)施第304節(jié)政策的方法，但應(yīng)看作理解第304節(jié)本身法律用語的重要解釋性因素。盡管法律用語本身并不排除不一致的決定，但行政行動(dòng)聲明具有這樣的效果。其次，假定專家組的結(jié)論是第304節(jié)的法律用語給予USTR廣泛的權(quán)力，因而該法違反了第23條，專家組接著就需要考慮適當(dāng)?shù)木葷?jì)方法，即考慮美國如何對(duì)其WTO伙伴恢復(fù)第23條的保證。美國行政當(dāng)局能夠限制這種任意因素的任何合法方式都足以達(dá)到這一目的。在本案中，行政行動(dòng)聲明和通過專家組向DSB所作的說明就有效地提供了這種救濟(jì)。因此，從法律用語中發(fā)現(xiàn)的違反，由于后面的情況而得到了救濟(jì)。
　　基于上述分析，專家組認(rèn)為第304節(jié)并非與美國在DSU第23條第2款（a）中的義務(wù)不一致。
　　行政行動(dòng)聲明和對(duì)專家組所作說明中所包含的承諾若被美國立法、司法或行政部門否認(rèn)或取消，專家組上述裁決則不能保證。

　�。ǘ�）第306節(jié)是否與DSU第23條第2款（a）不一致

　　1、雙方的主張

　　第306節(jié)涉及USTR在依據(jù)第304節(jié)作出美國的WTO權(quán)利被否定的決定后的后續(xù)決定。歐共體認(rèn)為，第306節(jié)預(yù)先假定專家組和上訴機(jī)構(gòu)程序以及裁決是有利于美國的。當(dāng)美國認(rèn)為另一成員沒有充分實(shí)施DSB的裁決時(shí)，就可以根據(jù)第306節(jié)所規(guī)定的程序，獲得DSB授權(quán)以中止減讓。
　　歐共體認(rèn)為，第306節(jié)（b）要求USTR“考慮”一WTO成員是否實(shí)施了DSB建議，并且在未實(shí)施的情況下，確定應(yīng)采取什么進(jìn)一步的行動(dòng)。這種“考慮”構(gòu)成了第23條所指的“確定”，即由USTR確定有關(guān)成員是否違反了美國在WTO協(xié)定中的權(quán)利。根據(jù)第23條，關(guān)于不一致的決定不得在DSB程序用盡前作出。但按照第306節(jié)，這種具體決定不得遲于給予敗訴方實(shí)施DSB建議的合理期限結(jié)束后30天作出。歐共體認(rèn)為，任何實(shí)施的問題都應(yīng)根據(jù)DSU第21條第5款解決，即在90天內(nèi)交原專家組裁決。由于提交原專家組可能會(huì)在合理時(shí)間結(jié)束時(shí)，甚至結(jié)束后進(jìn)行，因此第306節(jié)（b）要求對(duì)實(shí)施問題作出單方面決定，而沒有等待WTO第21條第5款的結(jié)果，這就違反了第23條第2款（a）。
　　美國辯稱，第306節(jié)不要求USTR違反第23條第2款（a）作出決定。為了使USTR維護(hù)美國在DSU第22條中的權(quán)利，USTR不僅被允許，而且明確地被要求作出決定，即“考慮”DSB建議是否得到了實(shí)施。想根據(jù)第22條中止減讓的成員應(yīng)在合理時(shí)間結(jié)束后30天內(nèi)，要求DSB的授權(quán)，否則它就由于反向一致而失去了獲得這種授權(quán)的權(quán)利。由于勝訴方必須在30天內(nèi)提出授權(quán)請(qǐng)求，即使隨后該事項(xiàng)被提交仲裁，授權(quán)只是在其后才作出，第22條本身也支持USTR在30天期限內(nèi)表示如何中止減讓。這30天期限已經(jīng)被轉(zhuǎn)入第306節(jié)（b），因此符合第23條第2款（a）。
　　至于30天期限與第21條第5款期限可能發(fā)生沖突的問題，美國認(rèn)為，第21條第5款的援用和結(jié)束并非在發(fā)生實(shí)施爭(zhēng)議時(shí)請(qǐng)求授權(quán)中止減讓的前提。

　　2、對(duì)第306節(jié)法律用語的初步結(jié)論

　　專家組在此處采用了與審查第304節(jié)相同的方法，首先按照美國在第23條中的義務(wù)審查第306節(jié)的法律用語。為便于理解，專家組將第306節(jié)分為兩個(gè)步驟。第一步處理USTR“考慮”外國沒有令人滿意地實(shí)施一項(xiàng)措施或協(xié)議的問題，或者說對(duì)外國沒有實(shí)施的“考慮”。第二步處理USTR應(yīng)采取什么進(jìn)一步行動(dòng)的“決定”。
　　第二步有一個(gè)強(qiáng)制性因素：采取何種行動(dòng)的決定必須不遲于實(shí)施DSB裁決的合理時(shí)間結(jié)束后30天作出。第二步必須在第一步的“考慮”作出后，即USTR認(rèn)為實(shí)施已經(jīng)失敗后才能采取。這就等于說，第一步也必須遵守30天的期限。專家組由此認(rèn)為，第306節(jié)事實(shí)上是要求USTR在合理時(shí)間結(jié)束后30天內(nèi)“考慮”有關(guān)WTO成員是否實(shí)施了DSB裁決。
　　專家組稱，歐共體認(rèn)為在某些情況下，USTR的這種“考慮”肯定會(huì)是在第21條第5款所規(guī)定的實(shí)施程序結(jié)束前，這是對(duì)的。該程序的正常結(jié)束期限是將該事項(xiàng)提交原專家組后90天。該款沒有進(jìn)一步說明應(yīng)何時(shí)及如何提交，也沒有規(guī)定當(dāng)事方援引該款的期限。因此，可以假定會(huì)出現(xiàn)這種情況，即在合理期限結(jié)束前晚60天才援引該款。結(jié)果，結(jié)束該程序中專家組工作的期限就晚于合理期限結(jié)束后30天。在這種情況下，“考慮”就在第21條第5款的程序結(jié)束前發(fā)生了。
　　專家組認(rèn)為，USTR第一步國內(nèi)監(jiān)督中的“考慮”和未實(shí)施就采取行動(dòng)，符合第23條第2款（a）的“決定”所必備的確定不變的特點(diǎn)。因此，“考慮”就是“決定”。專家組認(rèn)為，盡管USTR必須在30天內(nèi)作出決定，但決定的內(nèi)容卻有很大的自由度。尤其是，第306節(jié)的用語沒有強(qiáng)迫USTR在第21條第5款程序仍在進(jìn)行的情況下，必須確定實(shí)施已經(jīng)失敗，即作出“不一致的決定”。換句話說，在DSB程序尚未用盡的情況下，USTR有權(quán)確定實(shí)施仍未失敗。但就象第304節(jié)一樣，由于法律用語所產(chǎn)生的任意性，USTR也并未被排除作出這樣的決定。
　　但重要的是，此處的決定僅僅是根據(jù)第306節(jié)尋求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)的的第一步。決定的結(jié)果不是未經(jīng)DSB授權(quán)就中止減讓，而是請(qǐng)求DSB授權(quán)予以中止。

　　3、美國適用第306節(jié)時(shí)在DSU第23條第2款（a）項(xiàng)下的義務(wù)

　　專家組強(qiáng)調(diào)，其職責(zé)是審查第306節(jié)與第23條第2款（a）的一致性，而不是第306節(jié)在某一爭(zhēng)議中的具體適用問題。
　　專家組對(duì)第304節(jié)的結(jié)論是，在具體案件中，于專家組或上訴機(jī)構(gòu)程序結(jié)束并由DSB通過裁決前作出“不一致的決定”，是違反第23條第2款（a）的。正是在此基礎(chǔ)上，專家組認(rèn)為法律用語僅僅保留作出這種決定的權(quán)利也構(gòu)成了初步違反。
　　對(duì)于第306節(jié)，專家組也發(fā)現(xiàn)法律用語為USTR保留了這種權(quán)利，即考慮沒有實(shí)施的情況，在第21條第5款的程序結(jié)束前作出“不一致的決定”。然而，在裁定保留這種權(quán)利的法律用語構(gòu)成初步違反前，專家組需要確定在具體案件中的這種決定是否構(gòu)成違反。與第304節(jié)不同的是，第306節(jié)中的這個(gè)問題分歧很大、模糊不清。只有在USTR于具體案件中使用了之后，才能確定法律用語本身是否違反的問題。結(jié)合美國在第23條第2款（a）項(xiàng)下的義務(wù)來看第306節(jié)，就產(chǎn)生了第306節(jié)決定的作出是否“按照DSU的規(guī)則和程序援用了爭(zhēng)端解決”和“與DSB所通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告或仲裁裁決一致”的問題。第23條第2款（a）的這兩個(gè)因素在性質(zhì)上是累積性的，即只有援用DSU并且與裁決一致才能作出決定。
　　專家組認(rèn)為，這個(gè)問題涉及歐共體主張的核心。如前所述，美國是認(rèn)為，第22條規(guī)定，確定實(shí)施未進(jìn)行是在第21條第5款程序結(jié)束前請(qǐng)求授權(quán)中止減讓的前提。但歐共體不同意這個(gè)觀點(diǎn)。專家組的職責(zé)是審查第306節(jié)是否與第23條第2款（a）相符。專家組應(yīng)盡量不去解決第21條第5款和第22條的正確解釋及其關(guān)系的爭(zhēng)議（因?yàn)檫@屬于DSU審議談判所應(yīng)當(dāng)解決的問題）而履行其職責(zé)。因此，專家組決定，在審查第306節(jié)是否與第23條第2款（a）相符時(shí)，先假定美國對(duì)于第21條第5款和第22條的理解是正確的，然后再假定歐共體的理解是正確的。

　�。�1）假定美國的理解是正確的

　　美國的觀點(diǎn)是，中止減讓的建議應(yīng)在30天的時(shí)限內(nèi)提交DSB，并且隨之美國就有權(quán)在此時(shí)限內(nèi)確定沒有實(shí)施。
　　美國的上述觀點(diǎn)是基于對(duì)第22條的如下理解。第22條第6款說，DSB應(yīng)在合理時(shí)限期滿后30天內(nèi)授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，除非DSB全體一致否決該請(qǐng)求，或者有人反對(duì)該請(qǐng)求而提交仲裁。因此，第22條就至少通過反向一致而為DSB授權(quán)規(guī)定了明確的時(shí)限。第22條和第23條沒有明確提到第21條第5款。如此理解，為了從反向一致規(guī)則中獲益，美國就有權(quán)在第306節(jié)規(guī)定的時(shí)限內(nèi)確定實(shí)施是否發(fā)生。如果不是這樣，假如恢復(fù)正向一致，DSB授權(quán)就只有在所有成員，包括被告方同意的情況下才能獲得。按照美國的理解，在歐共體提及的所有情況下，依第306節(jié)作出的決定都是與第23條第2款（a）一致的，因?yàn)樗�是根�?jù)DSU規(guī)則和程序，特別是第22條，援用爭(zhēng)端解決作出的。這樣，該決定就不是尋求救濟(jì)的單邊行為，而是尋求DSU本身所規(guī)定的多邊授權(quán)所必須的行為。
　　按照這種理解，就產(chǎn)生了一個(gè)問題，即通過援用DSU作出的有關(guān)未實(shí)施的決定是否也是與DSB通過的報(bào)告或仲裁裁決相一致的決定。如果認(rèn)為這指向了原爭(zhēng)議中的裁決，那么這個(gè)要求也滿足了，USTR有關(guān)未實(shí)施的決定也就遵循了DSB的裁決。
　　第23條第2款（a）所指的裁決是否可以視為正在進(jìn)行的第21條第5款程序中審查實(shí)施問題的專家組的裁決，而不是原專家組的裁決呢？如果是，則可以得出一個(gè)結(jié)論，即由于第21條第5款仍在進(jìn)行，這樣的裁決尚未作出。那么決定就是違背第23條第2款（a）的。因此，專家組認(rèn)為，如果假定美國的理解是正確的，則這并不能構(gòu)成對(duì)第23條第2款（a）令人信服的解釋。
　　如前所述，反向一致規(guī)則適用的是第22條所指的決定。正因?yàn)榇�，它也�?yīng)是第23條第2款（c）所要求，至少是授權(quán)的行為，即成員必須遵循第22條的程序，以確定中止減讓或其他義務(wù)的水平，并且獲得DSB授權(quán)。因此第23條第2款（a）和第23條第2款（c）就可能有一個(gè)沖突。但將第23條第2款（a）所指的裁決理解為原專家組裁決，而不是第21條第5款專家組裁決，就可以避免這一沖突�；�于這些理由，并且假定美國的觀點(diǎn)是正確的，專家組第23條第2款（a）所指的裁決是第21條第5款專家組的裁決。
　　因此，如果美國對(duì)第22條的理解是正確的，則作為第21條第5款程序結(jié)束前請(qǐng)求授權(quán)中止減讓前提的關(guān)于實(shí)施未進(jìn)行的決定，并不與第23條第2款（a）不一致。因此，授權(quán)作出這種決定的立法也不違反。

　�。�2）假定歐共體的理解是正確的

　　歐共體認(rèn)為，只有在第21條第5款程序完成后，才能援用第22條。第21條第5款規(guī)定，如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用協(xié)定相一致的問題上存在分歧，則此爭(zhēng)端應(yīng)通過援用這些爭(zhēng)端解決程序加以決定。這就意味著，在對(duì)實(shí)施有分歧時(shí)，應(yīng)援用第21條第5款，而不是第22條。不僅如此，第22條第6款僅適用于有關(guān)成員沒有使不一致的措施與適用協(xié)定相符的情況。由于本案正在就這個(gè)問題進(jìn)行第21條第5款的程序，所以就不具備依據(jù)第22條第6款要求中止減讓的條件。
　　因此，按照歐共體的觀點(diǎn)，在具體案件中，在第21條第5款程序結(jié)束前依據(jù)第306節(jié)作出未實(shí)施的決定，是違反第23條第2款（a）的，因?yàn)樗�不是通過援用DSU的規(guī)則和程序，特別不是按照第21條第5款和第22條作出的。但專家組認(rèn)為，正如已經(jīng)指出的那樣，第306節(jié)的法律用語允許USTR在30天內(nèi)作出決定，即使第21條第5款程序尚未完成，并且允許USTR作出違背第23條第2款（a）的有關(guān)未實(shí)施的決定。因此，假定歐共體的理解是正確的，則第306節(jié)的法律用語在未適用于具體案件時(shí)，就是初步違反美國在第23條第2款（a）義務(wù)的。如前所述，這是美國在第23條中義務(wù)的性質(zhì)決定的。在第23條中，美國承諾不使用第23條第2款（a）所指的單方面措施。但假定歐共體對(duì)第21條第5款和第22條的理解是正確的，在第306節(jié)中，美國恰恰在法律上保留了這樣做的權(quán)利。
　　專家組認(rèn)為，即使存在這種初步違反，在考慮了第306節(jié)的其他因素后也會(huì)得到消除。美國的行政行動(dòng)聲明和通過專家組向DSB所作說明，有效、合法地阻止了存在于第306節(jié)中的可能初步違反第23條第2款（a）的權(quán)利。這些承諾的確能夠向其他WTO成員以及市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)作者滿足第23條所提供的擔(dān)保。
　　專家組還認(rèn)為，不管正在進(jìn)行中的其他專家組程序的結(jié)果如何，USTR在第三次香蕉案中的確在第21條第5款程序結(jié)束前作出了未實(shí)施的決定，即使最后被判定是非法的，在本專家組看來，美國的行為也不是惡意的。該行為是基于美國對(duì)第21條第5款和第22條的解釋，而其他成員也有這種解釋并正在進(jìn)行談判。美國在這方面的態(tài)度，很大程度上是由于第21條第5款和第22條規(guī)定的抵觸，是為了維護(hù)美國通過反向一致從DSB獲得中止減讓授權(quán)的權(quán)利。專家組沒有理由懷疑，根據(jù)這些談判和第三次香蕉案爭(zhēng)端解決程序，如果歐共體對(duì)第21條第5款和第22條的解釋是正確的，美國不會(huì)在第306節(jié)中信守其尊重DSU程序的承諾。事實(shí)上，一旦美國在該事項(xiàng)的義務(wù)變得清楚，歐共體的觀點(diǎn)得到確認(rèn)，美國所作的在第306節(jié)決定前遵循并等待DSU程序結(jié)束的承諾就會(huì)得到兌現(xiàn)。

　　4、專家組就歐共體對(duì)第306節(jié)主張的裁決

　　不管美國或歐共體對(duì)第21條第5款和第22條的理解是否正確，專家組對(duì)第306節(jié)符合第23條第2款（a）的結(jié)論是一樣的。由于專家組可以履行職責(zé)但不尋求解決第21條第5款和第22條解釋的分歧及其關(guān)系，專家組就不去進(jìn)一步審查第21條第5款和第22條矛盾的問題，否則就超越了專家組的權(quán)限。[30]
　　因此，就歐共體的主張而言，第306節(jié)并非與DSU第23條第2款（a）不一致。

　�。ㄈ�）第305節(jié)和第306節(jié)是否與第23條第2款（c）不一致

　　歐共體主張，第306節(jié)（b）與DSU第23條第2款（c）不一致，因?yàn)樗�要求USTR在合理時(shí)限結(jié)束后30天內(nèi)決定，在沒有履行DSB建議的情況下應(yīng)采取什么進(jìn)一步的行動(dòng)。歐共體還主張第305節(jié)（a）（2）與第23條第2款（c）不一致，因?yàn)樗�要求USTR在合理期限結(jié)束后60天內(nèi)實(shí)施根據(jù)第306節(jié)所確定的行動(dòng)。
　　第23條第2款（c）包括兩個(gè)累積的義務(wù)：美國必須遵循第22條所規(guī)定的程序以確定中止減讓或其他義務(wù)的水平；美國必須獲得DSB授權(quán)。為此，專家組的結(jié)論是：

　　1、關(guān)于第306節(jié)（b）的問題

　　歐共體的前一個(gè)主張涉及根據(jù)第306節(jié)“考慮”實(shí)施已經(jīng)失敗的問題，而此處的主張是關(guān)于作出這種未實(shí)施的決定后應(yīng)隨后采取的行動(dòng)。這屬于第306節(jié)的第二個(gè)階段。這個(gè)決定必須在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)作出，并且可以早于第21條第5款的實(shí)施程序結(jié)束。
　　專家組認(rèn)為，事實(shí)上，在第二階段采取什么行動(dòng)的決定只有在USTR于第一階段確定實(shí)施已經(jīng)失敗后才能作出。專家組決定，在審查第306節(jié)是否與第23條第2款（c）相符時(shí)，首先假定美國對(duì)第21條第5款和第22條的理解是正確的，然后假定歐共體的觀點(diǎn)是正確的。
　　前面已經(jīng)說過，如果接受美國關(guān)于第21條第5款和第22條關(guān)系的觀點(diǎn)，則美國根據(jù)第22條就有權(quán)在確定實(shí)施已失敗的情況下，在合理期限結(jié)束后30天內(nèi)確定采取什么進(jìn)一步的行動(dòng)。如果不這樣，美國就失去了按照反向一致獲得DSB授權(quán)的權(quán)利。在那種情況下，依據(jù)第306節(jié)作出的任何關(guān)于行動(dòng)的決定都將遵循第22條的程序，因此與第23條第2款（c）一致。
　　再看看歐共體關(guān)于第21條第5款和第22條關(guān)系的觀點(diǎn)。專家組在對(duì)第306節(jié)第一階段進(jìn)行審查時(shí)已得出結(jié)論，即在第21條第5款程序結(jié)束前作出未實(shí)施的決定的權(quán)利，是初步違反第23條第2款（a）的。如果保留這種權(quán)利，就會(huì)溢出到第二階段。但這種權(quán)利已經(jīng)被美國承諾有效地阻止了。由于美國作出了承諾，在第二階段采取行動(dòng)的決定就不再可能，并且任何潛在的違反第23條第2款（c）也就不存在了。事實(shí)上，按照歐共體對(duì)第22條的理解，關(guān)于行動(dòng)的決定和關(guān)于不一致的決定一樣，都必須在第21條第5款程序結(jié)束后才能作出。因此，關(guān)于行動(dòng)的決定是符合第23條第2款（c）的。
　　因此，第306節(jié)并非違反美國在第23條第2款（c）中的義務(wù)。

　　2、關(guān)于第305節(jié)的問題

　　對(duì)于歐共體在第305節(jié)方面的主張，也適用同樣的推理。USTR根據(jù)第306節(jié)采取的中止減讓或其他義務(wù)的決定，必須在根據(jù)第305節(jié)（a）（1）作出這種決定后30天內(nèi)實(shí)施。換句話說，如果USTR在第306節(jié)所指的合理期限結(jié)束后30天內(nèi)確定采取行動(dòng)，則必須在該合理期限結(jié)束后60天內(nèi)實(shí)施該行動(dòng)。專家組同意歐共體的觀點(diǎn)，即在此60天內(nèi)，第21條第5款，甚至第22條第6款關(guān)于中止水平的仲裁程序可能尚未結(jié)束。[31]因此，孤立地看第305節(jié)（a）（1），在某些情況下是允許在DSB授權(quán)前實(shí)施行動(dòng)的。
　　然而，根據(jù)第305節(jié)（a）（2），有權(quán)在合理期限結(jié)束后60天外，中止實(shí)施行動(dòng)180天。例如，USTR就有權(quán)為了維護(hù)美國的權(quán)利（例如獲得DSB中止減讓的授權(quán)）而決定推遲。此外，實(shí)施行動(dòng)還必須服從總統(tǒng)的具體指示。
　　在DSB授權(quán)尚未獲得的情況下，在60天內(nèi)實(shí)施行動(dòng)的要求可能會(huì)構(gòu)成初步違反美國在第23條第2款（c）下的義務(wù)。行動(dòng)可能會(huì)推遲，并不一定提供了第23條第2款（c）向所有WTO成員提供的擔(dān)保。但美國的承諾消除了這種初步違反。行政行動(dòng)聲明明確要求，如果爭(zhēng)議在合理期限內(nèi)不能解決，應(yīng)向DSB尋求報(bào)復(fù)的授權(quán)。
　　根據(jù)上述分析，專家組認(rèn)為，USTR不會(huì)在得到DSB授權(quán)前采取第305節(jié)的行動(dòng)。[32]第305節(jié)并非與第23條第2款（c）不一致。

　�。ㄋ模�歐共體關(guān)于GATT 1994的主張

　　最后，歐共體主張，在涉及貨物的爭(zhēng)端中，第306節(jié)要求USTR在未經(jīng)DSB授權(quán)而“單方面”確定未實(shí)施DSB建議后，“單方面”采取措施，必定違反了GATT 1994第1條、第2條、第3條、第8條或第11條。因此，歐共體認(rèn)為第306節(jié)本身違反了上述GATT的規(guī)定。
　　專家組認(rèn)為，這些有關(guān)GATT的主張取決于歐共體的主張是否在DSU中被接受。如果行動(dòng)在DSU中明確得到準(zhǔn)許，那么在更為廣泛的GATT規(guī)定中，就很難說是禁止的。由于專家組已經(jīng)確定第306節(jié)不違反DSU第23條，所以否決了對(duì)GATT的主張。不僅如此，就其主張的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而言，歐共體沒有進(jìn)一步論證其主張，甚至沒有提及所援引的GATT規(guī)定的條款。因此，專家組認(rèn)為，歐共體沒有證明第306節(jié)違反GATT 1994。

　　三、結(jié)論

　　基于“301條款”的法律和非法律成分，特別是美國在實(shí)施烏拉圭回合協(xié)定時(shí)國會(huì)所批準(zhǔn)的行政行動(dòng)聲明中的承諾，以及美國在本專家組所作的確認(rèn)和說明，專家組認(rèn)為，本案中提交專家組審查的美國貿(mào)易法“301條款”的各個(gè)方面并非與美國在WTO中的義務(wù)不一致。具體地說：
　　1、第304節(jié)（a）（2）（A）并非與DSU第23條第2款（a）不一致；
　　2、第306節(jié)（b）并非與DSU第23條第2款（a）或（c）不一致；
　　3、第305節(jié)（a）并非與DSU第23條第2款（c）不一致；
　　4、第306節(jié)（b）并非與GATT 1994第1條、第2條、第3條、第8條和第11條不一致。
　　但專家組強(qiáng)調(diào)，所有這些結(jié)論都是全部或部分建立在美國承諾的基礎(chǔ)上的。因此，如果這些承諾被美國行政部門或政府的其他部門摒棄，則專家組結(jié)論中的裁決就不能得到保證。

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[1] 關(guān)于美國貿(mào)易法“301條款”的歷史演變、內(nèi)容、美國國內(nèi)贊成和反對(duì)兩種觀點(diǎn)、美國貿(mào)易伙伴的評(píng)價(jià)、中美“301條款”談判等內(nèi)容，可參見楊國華：《美國貿(mào)易法“301條款”研究》，法律出版社，1998年5月第1版。
[2] 第304（a）（1）節(jié)規(guī)定，在調(diào)查和磋商的基礎(chǔ)上，USTR應(yīng)確定美國依貿(mào)易協(xié)定所享有的權(quán)利是否正在受到影響，或者外國政府的做法是否違反了貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，給美國商業(yè)造成了負(fù)擔(dān)或限制。
[3] 在歐盟香蕉案中，美國即以此為依據(jù)終止了調(diào)查。
[4] 例如，第4條第7款規(guī)定，磋商的期限最少為60天。
[5] 例如，第12條第8、9款規(guī)定，從組成專家組到向當(dāng)事方分發(fā)報(bào)告，“一般”為6個(gè)月，但不得超過9個(gè)月。第17條第5款規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)程序一般不得超過60天，最長(zhǎng)不得超過90天。但這個(gè)看上去強(qiáng)制性的時(shí)限也在3個(gè)案件中被超過了（美國限制棉和人工纖維案為91天，歐共體有關(guān)肉和肉類產(chǎn)品（荷爾蒙）措施案（“歐共體荷爾蒙案”）114天，美國蝦產(chǎn)品案為91天）。還有，第20條規(guī)定，專家組設(shè)立到DSB通過報(bào)告，“一般”為9個(gè)月，在上訴的情況下為12個(gè)月。
[6] 專家組指出，在到當(dāng)時(shí)為止的26個(gè)DSU提出建議的案件中，17個(gè)案件超過了18個(gè)月，而其中有11個(gè)是美國作為起訴方或共同起訴方的。
[7] 例如，在美國對(duì)汽油和某些進(jìn)口物質(zhì)稅收案中（“美國超級(jí)基金案”，專家組報(bào)告于987年6月17日通過），實(shí)行稅收歧視的立法只有在專家組審查該事項(xiàng)后的年底，才會(huì)由稅收當(dāng)局實(shí)施；在美國影響酒類和麥芽飲料措施案中（“美國麥芽飲料案”，專家組報(bào)告于1992年6月19日通過），當(dāng)局未予實(shí)施有歧視的立法。另外，以下案件也有類似情況：歐共體進(jìn)口零部件案（“歐共體零部件案”，專家組報(bào)告于1990年5月16日通過），泰國限制進(jìn)口香煙和征收國內(nèi)稅案（“泰國香煙案”，專家組報(bào)告于1990年11月7日通過），美國影響煙草進(jìn)口、國內(nèi)銷售和使用案（“美國煙草案”，專家組報(bào)告于1994年10月4日通過）。
[8] 專家組認(rèn)為，該款比維也納公約前進(jìn)了一步。公約第27條規(guī)定，締約方不得援引其國內(nèi)法的規(guī)定，作為不履行條約的理由。而該款不僅排除了引用抵觸的國內(nèi)法作為不遵守WTO的理由，還要求WTO成員實(shí)際確保其國內(nèi)法與WTO義務(wù)一致。
[9] 例如，阿根廷影響鞋類、紡織品、服裝及其他商品進(jìn)口案（1998年4月22日）、加拿大飛機(jī)案（1999年4月14日）、土耳其限制進(jìn)口紡織品和服裝產(chǎn)品案（1999年5月31日）。
[10] 第1項(xiàng)禁止成員作出某些確定，而在DSU的其他地方?jīng)]有提及。
[11] 例如，在依據(jù)第6條請(qǐng)求設(shè)立專家組之前，依據(jù)第4條請(qǐng)求磋商的要求。
[12] 例如，沒有遵守DSU第3條第6款的規(guī)定，將相互達(dá)成的解決辦法通報(bào)DSB，或者沒有遵守第4條和第6條關(guān)于請(qǐng)求磋商和設(shè)立專家組的要求，也是違反DSU規(guī)則和程序的行為，而第23條第2款就沒有提及。
[13] 專家組認(rèn)為，違反第23條第2款（a）必須具備4個(gè)要素：該行為必須是在具體情況下采取的，即成員采取行動(dòng)是“為了尋求糾正違反義務(wù)，或其他造成適用協(xié)定項(xiàng)下利益喪失或減損的情形，或妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”（第1款）；該行為構(gòu)成了一種“決定”；決定的內(nèi)容是出現(xiàn)了違反義務(wù)的情況，利益已經(jīng)喪失或減損，適用協(xié)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)受到了妨礙；該決定要么不是通過援引DSU規(guī)則和程序所規(guī)定的爭(zhēng)端解決作出的，要么與DSB所通過的專家組報(bào)告、上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，或者依據(jù)DSU作出的仲裁裁決不一致（這兩個(gè)要求必須同時(shí)滿足，即決定必須通過援引DSU，并且DSB通過的報(bào)告或根據(jù)DSU作出的仲裁裁決相一致）。
　　專家組注意到，當(dāng)事方同意，在依據(jù)第304節(jié)作出決定時(shí)，美國是在尋求糾正WTO不一致行為，即符合上述第一個(gè)要素。的確，在通過第302節(jié)的調(diào)查，WTO磋商和程序，根據(jù)第304節(jié)確定美國依WTO所享有的權(quán)利是否受到損害時(shí)，美國是在尋求糾正其認(rèn)為不符合WTO的行為。
　　當(dāng)事方也同意，依據(jù)第304節(jié)的決定符合第二個(gè)要素�！皼Q定”（determination）在字典中的含義包括：由法官或仲裁員的權(quán)威裁決解決訴訟或沖突；如此作出的裁決或決定，權(quán)威意見...作出裁決的行為；確定的意向。（The New Shorter Oxford English Dictionary）。專家組認(rèn)為，從通常含義看，“決定”含有一種高度的確定性或不變性，即成員對(duì)另一成員采取的措施是否符合WTO所作出的多少是最后的決定。由于第23條第2款（a）只處理成員尋求糾正WTO不一致行為時(shí)的“決定”，專家組認(rèn)為，“決定”只有在成員認(rèn)為存在WTO不一致行為，即在成員決定尋求糾正這種不一致行為之后才可能出現(xiàn)。在此階段之前僅僅表達(dá)的意見或觀點(diǎn)不屬于（a）項(xiàng)的范圍。然而，一旦成員依據(jù)DSU提起一個(gè)案件，特別是當(dāng)它請(qǐng)求設(shè)立專家組時(shí)，那么就可以推定該初級(jí)階段結(jié)束，“決定”的標(biāo)準(zhǔn)滿足了。USTR依據(jù)第304節(jié)作出的決定，是在自己調(diào)查、WTO磋商和程序之后作出的，并且在有不一致行為的情況下，必須依據(jù)“301條款”采取行動(dòng)。這種決定屬于第23條的“決定”。但事實(shí)上，具有決定性作用的不是某一行為是否構(gòu)成了“決定”，而是它是否與DSU規(guī)則和程序一致，即下述第四個(gè)要素。
　　第三個(gè)要素也是滿足的。這種決定可以是關(guān)于美國依WTO所享有的權(quán)利受到損害的，即屬于“有關(guān)違反義務(wù)，或其他造成適用協(xié)定項(xiàng)下利益喪失或減損的情形，或妨礙適用協(xié)定任何目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”的決定。
　　第四個(gè)要素應(yīng)當(dāng)也是具備的。此處審查的具體決定可以是DSB裁決通過之前作出的，而不是通過援引DSU規(guī)則和程序所通過的爭(zhēng)端解決，或者以與DSB通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告一致的方式作出的。事實(shí)上，這種在用盡DSU程序之前作出的決定，不僅不需要遵守DSU的步驟或程序，而且看上去還可能與按照DSU程序所產(chǎn)生的結(jié)果相抵觸。不僅如此，這種決定是不可能符合DSB裁決的，因?yàn)檫@種裁決不可能獲得通過。
　　綜上所述，如果USTR在具體爭(zhēng)議中履行其職責(zé)，在用盡DSU程序前作出關(guān)于不一致的決定，則美國的行為就符合違反第23條的所有四個(gè)要素。
[14] 專家組特別指出，這是事實(shí)，而不表明專家組做出了什么判斷。專家組認(rèn)為，WTO協(xié)定給成員施加的義務(wù)是否給個(gè)人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利，國內(nèi)法院是否可以援引以保護(hù)其權(quán)利，這是一個(gè)沒有定論的問題，而對(duì)于在具體爭(zhēng)議中應(yīng)用盡DSU程序的義務(wù)尤為如此。WTO機(jī)構(gòu)至今未將任何義務(wù)解釋為具有直接效果，并不排除在某一成員的法律制度中，按照國內(nèi)憲法原則，一些義務(wù)給個(gè)人創(chuàng)設(shè)了某種權(quán)利。專家組聲明，他們對(duì)這一事實(shí)的說明，不應(yīng)影響國內(nèi)法院就這個(gè)問題做出裁定。
[15] 例如，在前引“美國超級(jí)基金案”中，稅收法尚未生效，但被認(rèn)為違反了GATT義務(wù)。在““美國麥芽飲料案””中，當(dāng)局尚未實(shí)施歧視性稅收立法。
[16] 見“歐共體對(duì)油菜籽和有關(guān)動(dòng)物飼料蛋白加工商和生產(chǎn)商付款和補(bǔ)貼案”專家組報(bào)告（1990年1月25日通過）第141段。
[17] 專家組認(rèn)為，對(duì)于歧視的可能性是否違反WTO義務(wù)的問題，應(yīng)作如此理解�！皻W共體零部件案”的專家組報(bào)告認(rèn)為，GATT的規(guī)定沒有要求締約方不制定行政部門可能實(shí)施某種措施的立法；“泰國香煙案”專家組報(bào)告認(rèn)為，只讓行政部門有可能違反第3條第2款的法律，本身并不違反該規(guī)定。本案專家組認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不應(yīng)適用于所有WTO義務(wù)和所有情況。
[18] 專家組承認(rèn)，成員違反第23條第2款（a）義務(wù)的可能性是始終存在的。從這個(gè)意義上講，擔(dān)保永遠(yuǎn)不能完全實(shí)現(xiàn)。但違反義務(wù)的遠(yuǎn)期可能性，即所有貿(mào)易關(guān)系中都存在的正常風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)與下述情況區(qū)別開來：來自法律的風(fēng)險(xiǎn)或威脅，即一成員告知其所有的貿(mào)易伙伴，他們可能必須服從某項(xiàng)國內(nèi)程序，而依據(jù)該程序，該成員有權(quán)違反WTO義務(wù)。
[19] 專家組認(rèn)為，經(jīng)對(duì)照第31條的要素，沒有使第23條第2款（a）的含義出現(xiàn)第32條所指的“不明或難解”，其結(jié)果也不是“顯屬荒謬或不合理”，因此沒有必要使用第32條所說的解釋之補(bǔ)充資料。
[20] 美國在回答專家組問題時(shí)曾聲明，“301條款”并沒有禁止USTR在同一案件中作出兩個(gè)決定；USTR必須在規(guī)定時(shí)限內(nèi)作出決定，但這并不妨礙她在此后作出其他決定。
[21] 專家組稱，得出這一結(jié)論，不僅僅是因?yàn)橛忻绹鴳椃ㄉ辖忉寚鴥?nèi)法的原則，即盡可能以符合美國國際法義務(wù)的方式解釋國內(nèi)法。美國在本案中提出，在美國法中，法定解釋的一項(xiàng)基本原則是，不得將國會(huì)通過的立法解釋為違反國際法；當(dāng)國際義務(wù)不能優(yōu)于不一致的國內(nèi)法時(shí)，含糊的法律規(guī)定應(yīng)盡可能解釋得與美國國際義務(wù)一致。
[22] 專家組認(rèn)為，象貿(mào)易政策和法律領(lǐng)域的其他情況一樣，該聲明使用“301條款”，是指“301條款”的整體程序。因此，當(dāng)提及“301條款決定”時(shí)，應(yīng)指根據(jù)“301條款”作出的任何決定。
[23] 美國在回答專家組的提問時(shí)明確確認(rèn)了這種解釋。美國特別指出，根據(jù)法律，在任何司法程序中，該聲明都必須作為有關(guān)該法解釋的權(quán)威表述對(duì)待。
[24] 當(dāng)然，改變行政決定比改變法律容易。但專家組認(rèn)為，如果美國當(dāng)局廢除其有關(guān)美國國內(nèi)法的承諾，那么它就不僅僅要與聲明中國會(huì)所表示的明確期待相違背，而且美國自己也會(huì)被裁決為違背其WTO義務(wù)。
[25] 在這方面，歐共體提到了美國1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》第102節(jié)（a）；美國國會(huì)就是通過該法批準(zhǔn)WTO協(xié)定的。第102節(jié)（a）的內(nèi)容為：“抵觸時(shí)美國法優(yōu)先。烏拉圭回合協(xié)定中的任何規(guī)定，或者任何這種規(guī)定對(duì)任何人或任何情況的適用時(shí)，如果與美國任何法律相抵觸，則不得有效�！薄敖忉�。本法的任何規(guī)定都不得解釋為...限制美國任何法律，包括1974年貿(mào)易法第301節(jié)所賦予的任何權(quán)力，除非本法另有規(guī)定�！北M管有人可以主張WTO協(xié)定和《烏拉圭回合協(xié)定法》不能影響USTR在第304節(jié)中的權(quán)力，但專家組認(rèn)為，美國行政當(dāng)局本身可以這么做，并且在該聲明中也確實(shí)這么做了。行政當(dāng)局行使的是第304節(jié)所賦予的權(quán)力，因而是有效的。
[26] 歐盟所指段落的內(nèi)容是：
　　“沒有依據(jù)擔(dān)心烏拉圭回合協(xié)定整體上，特別是DSU，會(huì)使未來當(dāng)局更加不愿適用可能與美國貿(mào)易義務(wù)不一致的第301節(jié)的制裁，因?yàn)檫@種制裁會(huì)導(dǎo)致DSU授權(quán)的反報(bào)復(fù)。盡管在某些情況下，美國表示將為打擊不公平的外國做法而采取未經(jīng)GATT授權(quán)的第301節(jié)行動(dòng)，但美國并不經(jīng)常這么做。美國曾采取過這樣的行動(dòng)，但那是因?yàn)橥鈬�政府阻礙通過對(duì)它便利的專家組報(bào)告。
　　正象美國可以選擇采取未經(jīng)GATT授權(quán)的第301節(jié)行動(dòng)一樣，行動(dòng)所針對(duì)的政府也可選擇作出同樣的反應(yīng)。在烏拉圭回合協(xié)定中，這種情況也不會(huì)改變。根據(jù)GATT進(jìn)行反報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，并沒有妨礙美國在半導(dǎo)體、藥品、啤酒以及荷爾蒙牛肉等案中采取行動(dòng)。”
　　 專家組認(rèn)為，似乎可以將上述兩段理解為，事實(shí)上表明過去解釋濫用第301節(jié)，特別是阻礙專家組報(bào)告通過的情形，在WTO中不復(fù)存在了。即使將這兩段做最壞的解釋，即這兩段與美國的承諾有抵觸，這種抵觸也由于美國憲法中支持維護(hù)國際法律義務(wù)解釋的原則而得到了解決。另外，美國正式承諾，USTR不會(huì)以不符合WTO義務(wù)的方式適用“301條款”，這也解決了上述的抵觸。
[27] 在1974年的澳大利亞訴法國核試驗(yàn)案中，國際法院認(rèn)為，法國應(yīng)受代表法國政府公開作出的停止大氣核試驗(yàn)行為的承諾的法律約束。義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是：作出聲明的國家受其條款約束的意思；承諾是公開作出的。在1986年的東格林蘭法律地位案中，一項(xiàng)聲明也被認(rèn)為具有法律約束力，盡管該聲明不是公開作出的，而是來自與挪威外交部長(zhǎng)的談話。
　　專家組認(rèn)為，美國聲明的法律效力并不至于遠(yuǎn)至創(chuàng)設(shè)新的法律義務(wù)，但專家組仍然適用同樣甚至更為嚴(yán)格的條件。在核試驗(yàn)案后，有些人曾批評(píng)對(duì)并非直指一個(gè)或一些具體國家的聲明賦予法律效力，但在本案中，美國聲明有明確所指，并且是在具體的爭(zhēng)端解決程序中作出的。
[28] 美國在第一次提交的材料中，強(qiáng)烈堅(jiān)持第304節(jié)根本要求USTR在DSU程序用盡前作出“不一致的決定”。在第二次提交的材料中，美國進(jìn)而說明，對(duì)第304節(jié)的正確解釋是，USTR在法律上被禁止作出這種決定。
[29] 在日本汽車部件案中，美國不是尋求對(duì)與WTO不一致行為進(jìn)行補(bǔ)救，而是審查日本的立法或政策按照第301節(jié)（b）是否合理。專家組認(rèn)為，即使發(fā)生了與第23條第2款（a）不一致的行為，這種不一致也不屬于本專家組的職責(zé)范圍，因?yàn)樗�涉及歐共體沒有向本專家組提出的事項(xiàng)。
　　美國在第三次香蕉案中是否違反第23條，是另一個(gè)專家組正在審理的問題。本案專家組認(rèn)為，即使美國實(shí)施DSB裁決的行為不符合第23條，但美國的決定是依據(jù)第306節(jié)作出的，即是否已經(jīng)實(shí)施了DSB裁決，而不是本案審理的第304節(jié)決定，即不是在實(shí)施問題發(fā)生前美國權(quán)利是否遭到否定的問題。盡管也應(yīng)考慮第306節(jié)的決定，但這并不能改變專家組的結(jié)論。
　　在阿根廷紡織品服裝案中，USTR的決定是在第304節(jié)所指的18個(gè)月期限和DSB裁決之后作出的。該決定明確說明，它依據(jù)的是DSB裁決。該決定被追溯至18個(gè)月期限和DSB裁決前，在國際方面并不相關(guān)。在審查第23條時(shí)，決定的實(shí)際時(shí)間，尤其是決定的依據(jù)，是關(guān)鍵因素。就美國對(duì)其他WTO成員的義務(wù)而言，美國一直等到DSU程序結(jié)束才公開宣布其決定，并且USTR是有效地以DSU程序的結(jié)果為基礎(chǔ)的。DSU程序的結(jié)果限定了USTR決定的內(nèi)容。
[30] 專家組承認(rèn)，有一點(diǎn)仍然是不清楚的，即是象美國所主張的那樣，美國為了維護(hù)其在第22條中的權(quán)利，即使在第21條第5款程序正在進(jìn)行的情況下，也可以依據(jù)第306節(jié)作出“不一致的決定”，還是象歐共體所主張的那樣，根據(jù)第23條第2款（a），在第21條第5款程序結(jié)束前，禁止作出這種決定。專家組認(rèn)為，其職責(zé)是審查美國的法律是否相符，而不是審查其在具體案件中的適用，即是否在具體案件中，允許USTR作出這樣或那樣的決定。在兩種假定的情況下，都已發(fā)現(xiàn)第306節(jié)并非不符第23條第2款（a）。這一點(diǎn)已經(jīng)很清楚了。只是第306節(jié)在具體案件中適用的方式?jīng)]有得到審查，而這不屬于本專家組的職責(zé)范圍。
[31] 第21條第5款的程序可能開始于合理期限結(jié)束之日，并且一般需要90天，因此該程序可能不會(huì)在第305節(jié)所規(guī)定的60天期限內(nèi)結(jié)束。關(guān)于第22條第6款的程序，仲裁必須在合理期限結(jié)束后60天內(nèi)，即第305節(jié)的期限內(nèi)完成。但即使仲裁如期完成，DSB授權(quán)與仲裁報(bào)告一致的減讓也需要更多的時(shí)間。從第三次香蕉案的仲裁報(bào)告看，甚至這60天也不是確定的。該報(bào)告認(rèn)為，60天期限沒有限定仲裁員權(quán)限；它只是對(duì)仲裁員工作的一個(gè)程序性要求，而不是有關(guān)其效力的實(shí)質(zhì)性要求。該報(bào)告認(rèn)為，如果過期能夠?qū)е律显V機(jī)構(gòu)或仲裁員喪失權(quán)限，則DSU應(yīng)明確予以規(guī)定。例如，DSU第12條第12款就規(guī)定，如果專家組工作中止12個(gè)月，則設(shè)立專家組的授權(quán)消失。
[32] 專家組同意美國的意見，即最長(zhǎng)可推遲240天，足以使USTR等待第21條第5款和第22條第6款程序結(jié)束，以及DSB授權(quán)。

作者：楊國華