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國(guó)際貿(mào)易 |
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| 西方法哲學(xué)思潮與國(guó)際私法理論流變 |
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出處：法律顧問(wèn)網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時(shí)間：2011/11/8 22:10:36 |
| 西方法哲學(xué)思潮與國(guó)際私法理論流變 |
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| 作者：肖永平 譚岳奇 |
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【內(nèi)容提要】源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的自然法思想為14世紀(jì)意大利法則區(qū)別說(shuō)的誕生提供了理論資源，而當(dāng)19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)在西方大行其道時(shí)，德國(guó)的法律關(guān)系本座說(shuō)適時(shí)而生，它們促進(jìn)了國(guó)際私法成文立法的發(fā)展，而20世紀(jì)法社會(huì)學(xué)理論在西方的興起，給國(guó)際私法提供了嶄新的處理法律沖突的智慧和經(jīng)驗(yàn)。
【英文摘要】The long standing and well established natural lawthoughts provided theoretical resources for the birth of theItalian Statute Theory in the 14 th century. While AnalyticPositivist Jurisprudence prevailed in a grand scale in the19th century,the German Sitz of Legal Relationship Theorycame into being at the right moment. These promoted thedevelopment of the legislation of the statutes with respectto international private law.The upsurge of sociology of lawin the 20th century in the western countries provided intelligence and experience for international private law to handle conflicts of laws.
【關(guān) 鍵 詞】自然法/法則區(qū)別說(shuō)/分析實(shí)證主義法學(xué)/法社會(huì)學(xué)
Natural Law/Statute Theory/Analytic PositivistJurisprudence/Sociology of Law
國(guó)際私法作為一門(mén)主要是解決法律沖突的部門(mén)法，其最早的理論基因孕育于古羅馬人的萬(wàn)民法。在國(guó)際私法發(fā)展歷史上，其理論和學(xué)說(shuō)產(chǎn)生兩次質(zhì)變和飛躍，促使國(guó)際私法形成一個(gè)邏輯縝密、體系完整的部門(mén)法。公元14世紀(jì)發(fā)軔于意大利的法則區(qū)別說(shuō)確立了近代國(guó)際私法的基本雛形，公元19世紀(jì)創(chuàng)立于德國(guó)的法律關(guān)系本座說(shuō)奠定了現(xiàn)代國(guó)際私法的理論基石。意大利的法則區(qū)別說(shuō)和德國(guó)的法律關(guān)系本座說(shuō)是國(guó)際私法歷史上坐標(biāo)軸式的核心思想，不同時(shí)代的理論和學(xué)說(shuō)都通過(guò)與坐標(biāo)軸式的核心思想建立的關(guān)系來(lái)確定自己在歷史上所占據(jù)的位置。
歷史從來(lái)都不是一個(gè)任人打扮的小姑娘。而當(dāng)我們沿著歷史的脈絡(luò)對(duì)國(guó)際私法理論進(jìn)行細(xì)細(xì)梳理時(shí)，不禁發(fā)現(xiàn)國(guó)際私法的理論流變與西方法哲學(xué)思潮的遞嬗有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。筆者認(rèn)為，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的自然法思想為14世紀(jì)意大利法則區(qū)別說(shuō)的誕生提供了理論資源，而當(dāng)19世紀(jì)分析實(shí)證主義法學(xué)在西方大行其道時(shí)，德國(guó)的法律關(guān)系本座說(shuō)適時(shí)而生，促進(jìn)了國(guó)際私法成文立法的發(fā)展，而20世紀(jì)法社會(huì)學(xué)理論在西方的興起，亦提供給我們嶄新的處理法律沖突的智慧和經(jīng)驗(yàn)。
一、自然法理論與意大利法則區(qū)別說(shuō)的崛起
14世紀(jì)初，在意大利出現(xiàn)了文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的萌芽。恩格斯說(shuō)：“這是一個(gè)人類(lèi)前所未有的最偉大的進(jìn)步的革命�！薄�1〕(P.5)文藝復(fù)興時(shí)期表現(xiàn)在哲學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)、法學(xué)和自然科學(xué)等方面的思想內(nèi)容，通常稱(chēng)為“人文主義”。人文主義主張以人為中心，反對(duì)以神為中心；提倡理性，追求知識(shí)和技術(shù)；反對(duì)封建特權(quán)，否認(rèn)對(duì)教會(huì)的絕對(duì)服從，痛斥經(jīng)院哲學(xué)〔2〕(P.118)。
文藝復(fù)興的一個(gè)著名口號(hào)是“回到古代去”，其實(shí)質(zhì)是用古希臘、古羅馬的精神旗幟指引時(shí)代的進(jìn)步潮流。筆者認(rèn)為，貫穿西方精神文明的主線是淵源于古希臘的理性精神，正是這種理性精神在14世紀(jì)的復(fù)興引導(dǎo)著西方文明走上了一條與東方文明以及其他文明所迥然不同的發(fā)展道路。而理性精神一直是自然法理論的基本內(nèi)核。
人們對(duì)理性的最早認(rèn)識(shí)之一來(lái)自于古希臘斯多葛派哲學(xué)。其奠基人芝諾認(rèn)為整個(gè)宇宙是由一種實(shí)質(zhì)構(gòu)成，這種實(shí)質(zhì)就是理性。理性作為一種遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正義的基礎(chǔ)。因此，存在一種基于理性的普遍的自然法，它在整個(gè)宇宙中都是普遍有效的。人類(lèi)不應(yīng)當(dāng)因其正義體系不同而建立不同的城邦國(guó)家，他們創(chuàng)立了一種以人人平等的原則和自然法的普遍性為基礎(chǔ)的世界主義哲學(xué)〔3〕(P.13)。
斯多葛派的自然法理論構(gòu)成了古羅馬中萬(wàn)民法的理論基石。而萬(wàn)民法的創(chuàng)設(shè)是古羅馬人解決法律沖突的一種嘗試，從這個(gè)意義上來(lái)看，這里出現(xiàn)了國(guó)際私法的萌芽。遺憾的是，萬(wàn)民法作為一種統(tǒng)一實(shí)體法消除了法律沖突進(jìn)一步產(chǎn)生的可能性〔4〕(P.13)。 古羅馬法學(xué)家蓋尤斯指出，萬(wàn)民法是在涉及到非羅馬公民的爭(zhēng)議中加以適用的規(guī)則體系，它由一些慣例、規(guī)則和原則組成，它反映了那些與古羅馬有交往的異邦異國(guó)的法律制度中的共有成分。由于它是極為普遍的規(guī)則體系，蓋尤斯認(rèn)為它就是自然法〔5〕(P.91)。
14世紀(jì)初，在意大利興起的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)使得自然法理論被重新詮釋?zhuān)匀环ɡ碚撘虼硕@得了新的生機(jī)和活力。從14世紀(jì)到18世紀(jì)的自然法理論被稱(chēng)為古典自然法，它牢牢地占據(jù)了那個(gè)時(shí)代法學(xué)理論中的統(tǒng)治地位。意大利的巴托魯斯于14世紀(jì)創(chuàng)立的法則區(qū)別說(shuō)，深受早期古典自然法學(xué)說(shuō)的影響。早期古典自然法學(xué)說(shuō)脫胎于中世紀(jì)經(jīng)院主義的自然法，它是對(duì)后者的揚(yáng)棄。如中世紀(jì)經(jīng)院主義哲學(xué)的代表人物托馬斯•阿奎那認(rèn)為，自然法是上帝統(tǒng)治理性動(dòng)物即人類(lèi)、指引人類(lèi)達(dá)到至善的理性命令〔6〕(P.43)。 早期古典自然法學(xué)說(shuō)將自然法歸之于人的理性（而非神性），強(qiáng)調(diào)將人從封建專(zhuān)制和神學(xué)統(tǒng)治下解放出來(lái)，為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展開(kāi)辟道路，傾向于對(duì)從人的理性中推導(dǎo)出來(lái)的具體而詳細(xì)的規(guī)則體系作精微的闡釋?zhuān)瑘?jiān)持理性的力量普遍適用于所有的人、所有的國(guó)家和所有的時(shí)代，而且在對(duì)人類(lèi)社會(huì)進(jìn)行理性分析的基礎(chǔ)上能夠建構(gòu)起一個(gè)完整且令人滿意的法律體系〔3〕(P.39)。
筆者認(rèn)為，早期古典自然法學(xué)說(shuō)以理性精神為統(tǒng)攝，表現(xiàn)出重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征。它成為14世紀(jì)意大利的法則區(qū)別說(shuō)產(chǎn)生的思想沃土。
從公元5至10世紀(jì)， 當(dāng)事人主要受各自的民族法支配而表現(xiàn)出法律適用上的屬人性，但這種屬人性不包含對(duì)法律選擇的任何考慮，是一種絕對(duì)的屬人主義。10世紀(jì)時(shí)，封建制度在歐洲得到鞏固和發(fā)展，在法律適用上強(qiáng)調(diào)法律嚴(yán)格的屬地性。中世紀(jì)后期的意大利出現(xiàn)了資本主義工商業(yè)的萌芽，由于各個(gè)不同的城邦都制定了自己的法則，受不同城邦法則支配的商人在從事交易時(shí)，就產(chǎn)生了一個(gè)服從哪一個(gè)城邦法則的問(wèn)題。這就是法律沖突。在12至13世紀(jì)，意大利和法國(guó)的法學(xué)家已提出一些早期的法則區(qū)別理論。他們將法則區(qū)別為程序法、實(shí)體法，實(shí)體法中又分出物法、人法。在處理法律沖突問(wèn)題時(shí)，他們區(qū)分法院國(guó)的法則中，哪些是程序規(guī)則，哪些是可作為判決根據(jù)的實(shí)體規(guī)則，前者必須適用于法院國(guó)，后者卻并不一定：他們區(qū)分法院國(guó)的物法性質(zhì)的特別法必須在境內(nèi)適用，但不能適用于境外。在境外的人和物則應(yīng)該受共同法支配，而不受任一城邦的特別法管轄。在巴托魯斯以前，法學(xué)家把法律的適用建立在立法權(quán)能劃分的基礎(chǔ)上，城邦法則作為特別法，其適用始終受到人身和領(lǐng)土的限制。因而他們采取的終究是一種單邊主義的研究立場(chǎng)，只解決法院地法的適用問(wèn)題。
巴托魯斯和那些先行者不同，不再?gòu)姆ㄔ旱胤ㄊ翘貏e法因而存在人身和領(lǐng)土的限制的角度去區(qū)分人法、物法，他提出了新的標(biāo)準(zhǔn)，他考慮的是具有人法或物法性質(zhì)的外國(guó)特別法是否可以在法院國(guó)適用，顯然他是從一種雙邊的意義上來(lái)探討人法、物法的適用原則〔7〕(P.74)。 他將意大利各城邦的法則進(jìn)行分類(lèi)，認(rèn)為城邦人法決定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)。他還提出了一系列重要的沖突規(guī)則。
巴托魯斯的法則區(qū)別說(shuō)是一種建立在自然法基礎(chǔ)上的國(guó)際主義——普遍主義學(xué)說(shuō)〔7〕(P.75)〔8〕(P.52)，他在歷史上第一次站在城邦法則的普遍適用性的立場(chǎng)上，平等探討各城邦法則的域內(nèi)域外效力，他打碎了封建主義主張的法律適用上的絕對(duì)屬地主義的堅(jiān)冰，開(kāi)辟了一條屬人主義的新路線，在受經(jīng)院哲學(xué)方法統(tǒng)治的沉悶的注釋法學(xué)中吹入了第一縷文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)所鼓吹的人文主義的春風(fēng)。
從14世紀(jì)到18世紀(jì)的法則區(qū)別說(shuō)學(xué)者師法巴托魯斯，在法國(guó)、荷蘭，學(xué)者們?cè)噲D把許多省和地方的習(xí)慣法加以分類(lèi)。在德意志，學(xué)者們?cè)噲D把1800個(gè)以上的“在位”的國(guó)王和獨(dú)立的城市所頒布的法律和命令進(jìn)行分類(lèi)〔8〕(P.46)。1804年《法國(guó)民法典》第3條之規(guī)定概括了巴托魯斯以來(lái)法則區(qū)別說(shuō)的研究成果〔9〕(P.60)。 這一時(shí)期的國(guó)際私法被稱(chēng)為“法理學(xué)和科學(xué)的國(guó)際私法”，其理論帶有很強(qiáng)的理性主義色彩。
二、分析實(shí)證主義法學(xué)與近現(xiàn)代國(guó)際私法立法
古典自然主義法學(xué)在法國(guó)1789年大革命時(shí)期達(dá)到了巔峰。當(dāng)法國(guó)大革命未能達(dá)到其全部既定目標(biāo)時(shí)，整個(gè)歐洲開(kāi)始出現(xiàn)一種反對(duì)大革命所確定的理性主義前提的傾向。特別是德國(guó)和英國(guó)力圖阻撓法國(guó)大革命思想的傳播。立基于歷史和傳統(tǒng)的保守思想，開(kāi)始為人們所強(qiáng)調(diào)。在法哲學(xué)中，法律的歷史和傳統(tǒng)受到重視，在德國(guó)，人們對(duì)法國(guó)大革命的理性主義原則和世界主義思想產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反響，并掀起了一場(chǎng)浪漫的、非理性的、民族主義性質(zhì)的運(yùn)動(dòng)。歷史法學(xué)派的薩維尼是法學(xué)領(lǐng)域的代表人物〔3〕(P.87)。
薩維尼對(duì)建立在自然法基礎(chǔ)上的法則區(qū)別說(shuō)進(jìn)行了批評(píng)，他指出法則區(qū)別說(shuō)對(duì)法則所作的人法、物法、混合法的劃分“是不完全的和模糊的，通常對(duì)于構(gòu)成我們這一部分的研究基礎(chǔ)是毫無(wú)作用的。”他還說(shuō)：“許多學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)則（指法則區(qū)別說(shuō)）已經(jīng)被接受為一個(gè)習(xí)慣法規(guī)則。這是毫無(wú)根據(jù)的，也是根本不可能的……幾乎所有的學(xué)者們?cè)谧罱臅r(shí)期都利用人法、物法、混合法這些術(shù)語(yǔ)來(lái)進(jìn)行這一課題的研究。但是，因?yàn)樗麄冊(cè)诶眠@些術(shù)語(yǔ)時(shí)，賦予了它們完全不同的涵義和規(guī)則，因而這種論斷所剩下的真實(shí)性的內(nèi)容也就被認(rèn)為是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)
筆者認(rèn)為法則區(qū)別說(shuō)主要缺陷在于：首先，借助于詞語(yǔ)分析方法建構(gòu)的關(guān)于人法、物法、混合法的區(qū)分，從根本上來(lái)說(shuō)是一種虛擬的區(qū)分，缺乏客觀真實(shí)性，貝特朗•達(dá)讓特雷甚至認(rèn)為：“這樣思想和這樣教導(dǎo)兒童們，真的，兒童們也會(huì)覺(jué)得可恥的�！薄�8〕(P.48)其次， 對(duì)于復(fù)雜多樣的法則僅作人法、物法、混合法的區(qū)分，無(wú)疑是一種相當(dāng)初略的理論歸納，在許多法則的歸屬問(wèn)題上分歧很大，使國(guó)際私法難以建立起嚴(yán)謹(jǐn)周密的邏輯體系，這反映了一門(mén)學(xué)科的不成熟。再次，法則區(qū)別說(shuō)學(xué)者將研究精力集中在對(duì)法則性質(zhì)的區(qū)分上，忽視了對(duì)法律關(guān)系的研究，其實(shí)質(zhì)是一種形而上學(xué)的思維方法，打上了古典自然法哲學(xué)時(shí)代盛行的思維方法的烙印。其實(shí)，法律關(guān)系與法則相比處于更為基礎(chǔ)性的地位。最后，古典自然法哲學(xué)在19世紀(jì)全面退出歷史舞臺(tái)，給建立在它基礎(chǔ)上的法則區(qū)別說(shuō)以釜底抽薪式的打擊。
薩維尼不失時(shí)機(jī)地提出了他的法律關(guān)系本座說(shuō)。作為歷史法學(xué)派巨子，他主張法律是民族精神的產(chǎn)物，其基本法哲學(xué)立場(chǎng)雖是保守的，但他卻創(chuàng)立了一個(gè)開(kāi)放的國(guó)際私法體系。（注：關(guān)于這對(duì)矛盾的解說(shuō)，請(qǐng)參看李雙元、呂國(guó)民在中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)1999年年會(huì)上提交的論文：《主張法律是“民族精神”體現(xiàn)的歷史法學(xué)派巨子為何成為國(guó)際私法的普遍主義——國(guó)際主義的鼓吹者？——薩維尼的法學(xué)實(shí)踐中這一矛盾現(xiàn)象的透視》。）在國(guó)際私法上他否定了荷蘭法則區(qū)別說(shuō)所持的特殊主義——國(guó)家主義立場(chǎng)，重新回到了巴托魯斯以來(lái)的普遍主義——國(guó)際主義立場(chǎng)。他主張：“世界各國(guó)和整個(gè)人類(lèi)的共同利益決定了各國(guó)在處理案件時(shí)最好采取互惠原則，并堅(jiān)持市民和外國(guó)人之間的平等原則，這一平等原則的充分發(fā)揮……對(duì)于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國(guó)家還是在那一國(guó)家提起，其判決結(jié)果都應(yīng)該一樣�！薄�10〕(P.14)他認(rèn)為對(duì)于每一種法律關(guān)系應(yīng)適用其本座所在地的法律。他將法律關(guān)系進(jìn)行了分類(lèi)，即身份法、物法、債法、繼承法、家庭法（家庭法又區(qū)分為婚姻、父權(quán)、監(jiān)護(hù)），并且對(duì)本座進(jìn)行了歸納，即法律關(guān)系所涉及的人的住所、法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地、法律行為實(shí)施地、法院所在地〔10〕( P.66)。薩維尼的理論開(kāi)創(chuàng)了一條法律選擇的嶄新道路，奠定了近、現(xiàn)代國(guó)際私法理論研究的基本范式，即法律關(guān)系→法律，從而使國(guó)際私法的立法成為可能和需要。
19世紀(jì)中葉，歐洲出現(xiàn)了一個(gè)反對(duì)前幾個(gè)世紀(jì)形成的各種形而上學(xué)理論的實(shí)證主義運(yùn)動(dòng)。實(shí)證主義作為一種科學(xué)的態(tài)度，反對(duì)先驗(yàn)的思辯，并力圖將自己限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍內(nèi)。19世紀(jì)上半葉，自然科學(xué)取得的巨大成就為實(shí)證主義奠定了基礎(chǔ)。分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生是實(shí)證主義方法在社會(huì)科學(xué)中應(yīng)用的結(jié)果，分析實(shí)證主義法學(xué)的問(wèn)世也符合資產(chǎn)階級(jí)的利益。當(dāng)時(shí)資產(chǎn)階級(jí)正由一個(gè)革命的階級(jí)變?yōu)橐粋�(gè)保守的階級(jí)，自然法理論作為資產(chǎn)階級(jí)用來(lái)推翻封建統(tǒng)治的武器，將矛頭對(duì)準(zhǔn)了資產(chǎn)階級(jí)自身，資產(chǎn)階級(jí)迫切地需要用新的理論取而代之。同時(shí)19世紀(jì)是資本主義制度的重要發(fā)展時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)在革命中提出的民主、人權(quán)、法治理念需要法典化、具體化，這就必須依靠對(duì)法律和法律制度的實(shí)實(shí)在在分析，對(duì)法律體系和法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)進(jìn)行合乎邏輯的塑造。分析實(shí)證主義法學(xué)于是應(yīng)運(yùn)而生，這一學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律的普遍性和自治性。只講合法性，不講合理性；只要法的邏輯把握，不要法的價(jià)值判斷；只要法官絕對(duì)忠誠(chéng)于法律，不要法官的內(nèi)心信念〔6〕(P.81)。
以分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生和法律關(guān)系本座說(shuō)的出現(xiàn)為理論背景，19世紀(jì)中葉國(guó)際私法從“法理學(xué)和科學(xué)的國(guó)際私法”階段進(jìn)入到“立法的國(guó)際私法”階段。國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法也出現(xiàn)了兩次高潮〔11〕( P.48)，第一次高潮出現(xiàn)在19 世紀(jì)中葉， 其中1856 年《希臘民法》、1865年《意大利民法》、1868年《葡萄牙民法》中都含有沖突法的規(guī)定，另外1854年蘇黎世國(guó)際私法立法、1863年薩克森王國(guó)國(guó)際私法立法也頗為引人注目。1865年《意大利民法》大量采用雙邊沖突規(guī)范、1854年蘇黎世國(guó)際私法立法的起草人布倫茨基更是直接受到薩維尼學(xué)說(shuō)的影響〔12〕(P.109)。而國(guó)際私法的第一次國(guó)際立法高潮出現(xiàn)在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初，當(dāng)時(shí)隨著各國(guó)法律體系的初步完善，立法技術(shù)的趨于成熟，因各國(guó)法律歧異而給國(guó)際民商事交流帶來(lái)的不便也在加劇，國(guó)際私法的統(tǒng)一化（包括沖突法、 實(shí)體法、 程序法的統(tǒng)一）提上了日程。 其中1893年召開(kāi)的第一屆海牙國(guó)際私法會(huì)議、1926年成立的國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)、1888年召開(kāi)的蒙得維的亞會(huì)議、1926年召開(kāi)的泛美會(huì)議都為國(guó)際私法的統(tǒng)一化作出了貢獻(xiàn)〔12〕(P.149)。 國(guó)際私法的第一次國(guó)內(nèi)立法高潮和國(guó)際立法高潮的出現(xiàn)，分析實(shí)證主義法學(xué)的推波助瀾功不可沒(méi)。但分析實(shí)證主義法學(xué)過(guò)于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范構(gòu)造的特點(diǎn)，反映在國(guó)際私法上表現(xiàn)為國(guó)際私法立法旨在建構(gòu)一種構(gòu)造簡(jiǎn)單、規(guī)定明確、穩(wěn)定性強(qiáng)的沖突規(guī)范體系。這種體系因其日顯機(jī)械、僵硬而為20世紀(jì)學(xué)者所詬病。
三、法社會(huì)學(xué)理論運(yùn)用于國(guó)際私法研究的可能性
法社會(huì)學(xué)的出現(xiàn)是20世紀(jì)西方最重大的事件和最突出的成就〔6〕(P.107)。自19世紀(jì)中葉以來(lái)， 我們所進(jìn)行的法律沖突研究都是在法律實(shí)證主義理論或方法指導(dǎo)下進(jìn)行的。但任何一種法律沖突，從根本上來(lái)說(shuō)都是不同國(guó)家或地區(qū)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來(lái)的文化沖突。拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進(jìn)而從終極意義上消除法律沖突，法社會(huì)學(xué)為我們提供了一個(gè)新的研究路子。它要求我們運(yùn)用法社會(huì)學(xué)的理論或方法，從政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、宗教、習(xí)俗、傳統(tǒng)等多個(gè)角度或?qū)哟螌?duì)各國(guó)法律沖突的文化背景、形成機(jī)制、發(fā)展趨向以及可能的解決方法等問(wèn)題進(jìn)行深入、細(xì)致、周全地考察、調(diào)查、分析和論證。
法律實(shí)證主義和法社會(huì)學(xué)的主要區(qū)別如下：
1.法律實(shí)證主義的研究對(duì)象為法律規(guī)范，法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象為人類(lèi)與法律有關(guān)的行為〔13〕(P.196)。
2.法律實(shí)證主義的研究方法為形式邏輯中的演繹法，強(qiáng)調(diào)從法律規(guī)范到法律規(guī)范的邏輯推導(dǎo)，法社會(huì)學(xué)研究政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、宗教、習(xí)俗、傳統(tǒng)等諸多因素與法律的相互作用和影響，運(yùn)用的主要是歸納法。
3.法律實(shí)證主義的理論出發(fā)點(diǎn)是以法律規(guī)范構(gòu)成的法律制度是一個(gè)自足的體系，法社會(huì)學(xué)的理論出發(fā)點(diǎn)是法律與社會(huì)的互動(dòng)。
4.法律實(shí)證主義采用“應(yīng)當(dāng)”的陳述，即法律規(guī)范告訴人們“應(yīng)當(dāng)”做什么，法社會(huì)學(xué)采用“是”的陳述，即它關(guān)心的是人們與法律有關(guān)的行為事實(shí)上“是”怎么樣的〔13〕(P.184)。 （注：這里應(yīng)將法律實(shí)證主義的“應(yīng)當(dāng)”行為模式與自然法中的“應(yīng)當(dāng)”價(jià)值追求區(qū)別開(kāi)來(lái)，法律實(shí)證主義不考慮法律自身的價(jià)值問(wèn)題，比如法律的“善”、“惡”問(wèn)題。）
值得注意的是，肇始于20世紀(jì)30年代的“沖突法危機(jī)”，是以美國(guó)學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的徹底否認(rèn)和拋棄為主要標(biāo)志的，其實(shí)質(zhì)是在國(guó)際私法領(lǐng)域?qū)Ψ蓪?shí)證主義方法展開(kāi)的一場(chǎng)批判運(yùn)動(dòng)。美國(guó)學(xué)者布萊勒德•柯里指出：“沒(méi)有沖突規(guī)范我們還好些，即使在涉外案件中，人們總是希望適用法院地法的有關(guān)規(guī)則�！薄�14〕(P.16)在柯里看來(lái)，法院地國(guó)在推行其法律中的政策時(shí)有其“政府利益”。馮•梅倫和特勞特曼的“功能分析說(shuō)”，羅伯特•萊弗拉爾的“價(jià)值定向法”，凱弗斯的“結(jié)果選擇法”都是主張不使用傳統(tǒng)的沖突規(guī)范而直接就有關(guān)國(guó)家的實(shí)體法律進(jìn)行選擇〔14〕(P.15)。
中國(guó)國(guó)際私法的研究長(zhǎng)期停留在理論研究狀態(tài)，這一方面因?yàn)閲?guó)際私法是一個(gè)從外國(guó)引進(jìn)的部門(mén)法，另一方面也是由于中國(guó)沖突法立法的極為不足（《民法通則》只有9條沖突規(guī)范）。 （注：參見(jiàn)我國(guó)《民法通則》第142條至第150條之規(guī)定。）近幾年，我們?cè)趪?guó)際私法研究中引入了實(shí)證分析法，并已經(jīng)取得一些成果。（注：參見(jiàn)肖永平著：《中國(guó)沖突立法問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社1996年版，以及譚岳奇：《中國(guó)沖突法之不足與立法克服——肖永平新著〈中國(guó)沖突法立法問(wèn)題研究〉評(píng)介》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第6期。）但隨著研究的深入， 我們?cè)絹?lái)越感到只停留在沖突規(guī)范的實(shí)證分析階段，便無(wú)法深入認(rèn)識(shí)法律沖突的發(fā)生機(jī)制、文化成因等深層問(wèn)題，進(jìn)而無(wú)法為實(shí)體法律沖突的解決提供新的研究路徑，這也是國(guó)際私法的理論研究長(zhǎng)期難以取得突破性進(jìn)展的原因之一。
國(guó)際私法理論認(rèn)為，實(shí)體法律沖突的解決有兩種方法，即用沖突規(guī)范或統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來(lái)進(jìn)行調(diào)整。而這種實(shí)體法律沖突一旦進(jìn)入法社會(huì)學(xué)的視野，前述解決法律沖突的實(shí)證方法的不足和無(wú)力便暴露無(wú)遺。試舉例說(shuō)明如下：
現(xiàn)有15周歲的甲國(guó)女公民欲同21周歲的乙國(guó)男公民在乙國(guó)結(jié)婚，該男女均在乙國(guó)設(shè)有住所，甲國(guó)的法定婚齡為14周歲，乙國(guó)的法定婚齡為20周歲。
達(dá)到法定婚齡才能結(jié)婚是結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件要求，兩國(guó)法律在這一具體的涉外婚姻關(guān)系中顯然發(fā)生了沖突，運(yùn)用沖突規(guī)范解決這種法律沖突的具體方法有〔9〕(P.326)：
1.適用當(dāng)事人的屬人法，其中包括適用當(dāng)事人各自的住所地法、適用當(dāng)事人共同的住所地法、適用當(dāng)事人各自的國(guó)籍國(guó)法、適用當(dāng)事人共同的國(guó)籍國(guó)法。
2.適用婚姻締結(jié)地法律。
但結(jié)合該案具體情況，只有當(dāng)乙國(guó)國(guó)際私法規(guī)定為“適用當(dāng)事人各自的國(guó)籍國(guó)法”時(shí)，該男女才能在乙國(guó)結(jié)婚。當(dāng)乙國(guó)國(guó)際私法規(guī)定為其他內(nèi)容時(shí)，該男女不能在乙國(guó)結(jié)婚。原因在于甲國(guó)的法定婚齡大大低于乙國(guó)的法定婚齡。乙國(guó)的婚姻登記員或法官即便內(nèi)心希望真心相愛(ài)的該對(duì)男女能夠“有情人終成眷屬”，也會(huì)束手無(wú)策而無(wú)能為力。在這種情況下，國(guó)際私法似乎缺乏可以救濟(jì)的具體制度。（注：有人可能提出國(guó)際私法上的公共秩序理論可以進(jìn)行救濟(jì)，但這一理論旨在排除外國(guó)法的適用，而在本案中乙國(guó)欲使該男女合法締結(jié)婚姻，必須排除本國(guó)法的適用，所以公共秩序理論并無(wú)用武之地。）在這一案例中，人們看到的是法律沖突中當(dāng)事人的無(wú)助和司法者的無(wú)力。法律實(shí)證主義的思考到此也就終結(jié)了。
而法社會(huì)學(xué)的思考才開(kāi)始。上述案例讓我們看到由于兩國(guó)法律的歧異所造成的法律沖突，給國(guó)際民商事交流帶來(lái)的不便和障礙。顯然，甲國(guó)的法定婚齡偏低，而乙國(guó)的法定婚齡較高。要試圖探討解決兩國(guó)法定婚齡沖突的可能出現(xiàn)，必須著力去調(diào)查、分析和研究早婚制度在甲國(guó)得以確立的原因、現(xiàn)狀和發(fā)展走勢(shì)，其中包括進(jìn)行社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)學(xué)者經(jīng)常采用的田野調(diào)查方法。
蘇力曾對(duì)中國(guó)古代的早婚制度提供了一個(gè)有力的解說(shuō)，即早婚是與小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)方式以及與這一生產(chǎn)方式相伴隨的諸多社會(huì)條件相聯(lián)系的，是為了回應(yīng)人類(lèi)在這一社會(huì)歷史條件下的繁衍生存問(wèn)題〔15〕。中國(guó)古代的法定婚齡，大致男為20歲，女為15歲，或更早〔16〕(P.125)。而據(jù)劉翠溶對(duì)長(zhǎng)江中下游地區(qū)一些家族的家譜研究，在1400—1900年間，中國(guó)的預(yù)期壽命約在35—40歲之間波動(dòng)〔17〕(P.152—156)。由于人們的普遍壽命偏低，為了生命的繁衍、延續(xù)，人們必須早婚。而這是由于中國(guó)生產(chǎn)力水平低下，自然環(huán)境惡劣，醫(yī)療條件匱乏造成的。早婚制度既是合法的，也是合理的。孟德斯鳩指出：“法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)、面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)�！薄�18〕(P.7)
婚姻作為一種古老的民事制度，與各民族的生產(chǎn)方式、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等諸多因素有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。與上面假想案例相聯(lián)系，如果甲國(guó)的法定婚齡偏低是由于該國(guó)生產(chǎn)力水平低下，人們的普遍壽命偏低所造成的，那么其法定婚齡偏低具有合理性而將長(zhǎng)期存在。從上面分析來(lái)看，兩國(guó)公民通婚的障礙是甲國(guó)公民適用乙國(guó)法律的婚齡規(guī)定與乙國(guó)公民結(jié)婚�？紤]到便于兩國(guó)公民通婚的需要，這一法律沖突的解決應(yīng)由乙國(guó)單獨(dú)立法或兩國(guó)訂立雙邊條約，規(guī)定甲乙兩國(guó)公民通婚，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用各自的本國(guó)法。這一過(guò)程實(shí)際上包括了兩國(guó)婚姻立法政策的理性協(xié)調(diào)，如甲國(guó)婚姻立法政策旨在種族延續(xù)，而乙國(guó)婚姻立法政策意在保護(hù)青少年身心健康或節(jié)育等，這一法律沖突的解決過(guò)程實(shí)際上是甲國(guó)婚姻立法政策接納了乙國(guó)婚姻立法政策。
另一方面，如果甲國(guó)的法定婚齡偏低是由于該國(guó)的宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等因素所造成，即人們的情感、心理、生理等個(gè)體原因?qū)е隆Ｔ诳赡艿那闆r下，為便于兩國(guó)公民通婚，兩國(guó)可以締結(jié)雙邊條約，規(guī)定兩國(guó)公民通婚的具體年齡界限，如18歲。即用統(tǒng)一實(shí)體法的方法來(lái)解決法律沖突。應(yīng)該充分估計(jì)到，這種方法運(yùn)用起來(lái)難度很大。因?yàn)榛橐黾仁且环N法律制度，又是一個(gè)民族生活方式的組成部分，統(tǒng)一起來(lái)殊為不易。
目前，世界各國(guó)在商事法律或與商事法律有關(guān)的有限法律領(lǐng)域的法律沖突呈逐步減少的趨勢(shì)。國(guó)際社會(huì)在國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法、票據(jù)法、海商法等商事法律領(lǐng)域制訂了相關(guān)的國(guó)際公約，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。其原因在于這些商事法律是現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易運(yùn)作的法律基礎(chǔ)，直接的經(jīng)濟(jì)利益是推動(dòng)它們走向統(tǒng)一的強(qiáng)大驅(qū)動(dòng)力，這是任何力量都阻擋不了的。人們?cè)?0世紀(jì)目睹的是一幅某些商事法律制度頑強(qiáng)地穿透各民族的傳統(tǒng)、風(fēng)俗、宗教等諸多因素形成的保護(hù)層而走向統(tǒng)一的圖景。比較而言，在大多數(shù)民事領(lǐng)域中，諸如婚姻、家庭、繼承等諸多法律制度中，法律沖突減少的跡象并不明顯。這一方面是因?yàn)檫@些領(lǐng)域與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系不甚緊密，更重要的是它們與民族文化傳統(tǒng)有較密切聯(lián)系，而表現(xiàn)出較強(qiáng)的地方性。因此，這些民事領(lǐng)域法律沖突的解決仍主要依靠沖突規(guī)范。
我們認(rèn)為，法律多元預(yù)示著世界各國(guó)法律的發(fā)展不僅有趨同，也有趨異，即趨向于更加多樣化。這意味著法律沖突將長(zhǎng)期存在下去，協(xié)調(diào)和處理法律沖突不僅要從沖突規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范角度進(jìn)行技術(shù)思考，更要深入、細(xì)致地進(jìn)入各國(guó)法律的原生環(huán)境去認(rèn)識(shí)它們�！胺墒且环N地方性知識(shí)”〔19〕，法律沖突不會(huì)自動(dòng)消解，這將導(dǎo)致作為實(shí)證意義上的沖突法理論還有廣闊的發(fā)展前景和誘人的學(xué)術(shù)潛力。
因此，對(duì)法律沖突的理論研究如囿于實(shí)證的方法，就難以解決法律沖突的富有洞見(jiàn)的新方法，法社會(huì)學(xué)理論或方法為深入思考法律沖突問(wèn)題提供了一個(gè)頗為有力、富有創(chuàng)意的研究路子。
例如，在國(guó)際私法理論中，為了對(duì)各國(guó)法律制度進(jìn)行“定性”（或稱(chēng)為“識(shí)別”），德國(guó)學(xué)者拉貝爾和英國(guó)學(xué)者貝克特、戚希爾提出了分析法學(xué)與比較法學(xué)〔7〕(P.110)。他們主張，這種定性應(yīng)依比較法研究形成的共同概念進(jìn)行，因?yàn)闆_突規(guī)范是使法官得就涉及不同法律制度的法律問(wèn)題應(yīng)適用何國(guó)實(shí)體法作出選擇，故必須依相關(guān)法律制度對(duì)沖突規(guī)范所涉及的事實(shí)構(gòu)成的性質(zhì)的共同認(rèn)識(shí)來(lái)作出定性。拉貝爾指出，國(guó)際私法不僅與特定國(guó)家的實(shí)體法相聯(lián)系，而且與所有國(guó)家的實(shí)體法聯(lián)系。因此，它的概念構(gòu)成完全應(yīng)該獨(dú)立于特定國(guó)家的實(shí)體法而具有普遍性，對(duì)沖突規(guī)范的定性應(yīng)依比較法進(jìn)行。
反對(duì)者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)不現(xiàn)實(shí)。因?yàn)楦鲊?guó)法律極為不同，能夠建立在分析法或比較法基礎(chǔ)上的共同概念是極少的。而且，這樣定性會(huì)大大增加法官的負(fù)擔(dān)，難以做到。有時(shí)即令揭示出有關(guān)法律概念之間的差異，也難以解決。我們認(rèn)為，定性上的分析法學(xué)與比較法說(shuō)開(kāi)拓了以比較方法研究法律沖突的新視野，但仍然沒(méi)有打破分析實(shí)證主義的桎梏，也沒(méi)有跳出從法律規(guī)范到法律規(guī)范的老套路，而且不同國(guó)家的法律概念的差異有時(shí)必須透過(guò)法律規(guī)范表面，深入其賴(lài)以產(chǎn)生的文化背景才能進(jìn)行比較。
德國(guó)學(xué)者Neubaus于1962 年對(duì)定性問(wèn)題提出了“功能定性說(shuō)”〔20〕(P.88)，傳統(tǒng)的對(duì)法律關(guān)系定性的方法都是從“法律結(jié)構(gòu)上的定性”入手，他主張用“功能定性”取代。所謂“功能定性”是指按各個(gè)制度在法律生活中的功能來(lái)定性。例如，對(duì)于后死配偶的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，在國(guó)際私法上用結(jié)構(gòu)定性法，將其視為“夫妻財(cái)產(chǎn)法上的請(qǐng)求權(quán)”或“繼承法上的請(qǐng)求權(quán)”，但它顯然忽視了后死配偶財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)的目的。因?yàn)椴徽撌悄姆N請(qǐng)求權(quán)，其目的相同，無(wú)非是要使后死配偶得到應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)，使之生活不致發(fā)生困難。既然兩種請(qǐng)求權(quán)具有同種目的、相同的功能，不如將“財(cái)產(chǎn)法上的請(qǐng)求權(quán)”的行使限制在配偶雙方生存時(shí)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，而在一方死亡后，即應(yīng)適用“繼承法上的請(qǐng)求權(quán)”，也就是適用死亡配偶死亡時(shí)的本國(guó)法。從方法論上看，Neubaus 就是為了消除各國(guó)法律概念的歧異而給法律適用帶來(lái)的不便而提出的一種構(gòu)想，在其所舉例子中，我們看到采用功能定性法確實(shí)起到了在一定程度上避免法律沖突的作用。但這種方法有很大的局限性，它只有在所涉概念可以進(jìn)行功能比較、功能區(qū)分時(shí)才有意義。而大多數(shù)存在法律沖突的法律概念不能進(jìn)行類(lèi)似的功能比較、功能區(qū)分。
在法律多元時(shí)代，研究法律沖突既不是要“西風(fēng)壓倒東風(fēng)”，也不是要“東風(fēng)壓倒西風(fēng)”。我們要打破以西方法為中心和參照系來(lái)分析和認(rèn)知非西方法的偏見(jiàn)。這種研究范式在今天的比較法學(xué)領(lǐng)域俯拾皆是。
用法社會(huì)學(xué)方法來(lái)研究法律沖突，首先要確立基本的分析工具。這是日本學(xué)者M(jìn)asaji Chiba給我們的有益啟示。他針對(duì)人們對(duì)法律的態(tài)度提出包含五個(gè)分析變量的概念框架，以期適用于根本不同的法律文化的比較性觀察和分析，這五個(gè)變量是：官方法、競(jìng)爭(zhēng)性法、在二者之間進(jìn)行選擇的個(gè)人偏好、當(dāng)事人之間的特殊關(guān)系，對(duì)個(gè)人選擇的社會(huì)評(píng)價(jià)〔21〕(P.128)。他針對(duì)各國(guó)法律結(jié)構(gòu)的分析提出了三重二分法， 即官方法對(duì)非官方法、法律規(guī)則對(duì)法律原理、固有法對(duì)移植法。這是對(duì)一個(gè)民族運(yùn)作的法律整體結(jié)構(gòu)作精確觀察和分析的有益工具〔21〕(P.180)。
我們?cè)O(shè)想構(gòu)建一套基本概念作為分析西方和非西方法律制度的理論前提，以將各國(guó)復(fù)雜的法律制度進(jìn)行分解，達(dá)到比較的目的，然后再進(jìn)一步思考消除各國(guó)法律沖突的途徑。由于當(dāng)前世界各國(guó)法律的多樣性和復(fù)雜性，這就給基本概念的提煉增加了很大難度�；糌悹栐诜治龀趺裆鐣�(huì)法律制度時(shí)，曾創(chuàng)造性地借用了霍菲爾德的概念體系〔22〕。
霍菲爾德的理論前提是，所有法律關(guān)系皆發(fā)生于人與人之間。所謂法律問(wèn)題，即兩人之間關(guān)于物之關(guān)系問(wèn)題，此問(wèn)題僅存在于有關(guān)人之間的關(guān)系中。由此關(guān)系論出發(fā)，霍菲爾德提煉出八個(gè)基本概念，并以之組成四組對(duì)應(yīng)關(guān)系：
甲方 乙方
請(qǐng)求權(quán) 義務(wù)
特許權(quán) 無(wú)請(qǐng)求權(quán)
權(quán)能 責(zé)任
豁免權(quán) 無(wú)權(quán)能
請(qǐng)求權(quán)指甲得要求乙以特定方式作為或不作為，義務(wù)則指乙以特定方式為或不為有關(guān)甲之行為。特許權(quán)與無(wú)請(qǐng)求權(quán)之關(guān)系指甲擁有某種有關(guān)乙之行為自由，乙不得干涉之。權(quán)能指甲得依其意愿建立一影響乙之新法律關(guān)系，責(zé)任表示乙受甲之行為及其結(jié)果之約束。豁免權(quán)指甲得無(wú)視乙之想要與之建立一種新的法律關(guān)系之行為，無(wú)權(quán)能指乙的這種行為無(wú)強(qiáng)制力的情形。
上述概念的優(yōu)點(diǎn)，正如霍貝爾指出的，在于將一種復(fù)雜的法律和社會(huì)制度明晰地分解成其基本組成部分，這樣便能夠避免由于使用含義寬泛乃至大而不當(dāng)?shù)男g(shù)語(yǔ)必定帶來(lái)的混亂和各種無(wú)益的爭(zhēng)論。從積極的方面來(lái)說(shuō)，它有助于人們用更加準(zhǔn)確和明晰的方式將問(wèn)題闡述清楚。比如，通過(guò)運(yùn)用這套概念，所有權(quán)不再被簡(jiǎn)單定義為對(duì)物之占有、使用、收益和處分之絕對(duì)排他的權(quán)利。而被視為一系列有關(guān)某物非常復(fù)雜之法律權(quán)利綜合體，“它不僅是由一套數(shù)量不定的在嚴(yán)格意義上的權(quán)利，或針對(duì)一批負(fù)有相應(yīng)義務(wù)的數(shù)量不定的人的請(qǐng)求權(quán)所組成，而且也由一系列數(shù)量不定且為數(shù)眾多的特許權(quán)、權(quán)能和豁免權(quán)所組成。 ”〔22 〕( P.61)
霍貝爾運(yùn)用于初民社會(huì)法律關(guān)系的這些概念，給我們以很大啟發(fā)。我們?cè)诖瞬粶?zhǔn)備貿(mào)然列出一個(gè)基本概念的名單。我們的初步想法是這些基本概念應(yīng)該是在深入了解各民族、國(guó)家、地區(qū)人們的法律文化后提出來(lái)的，它們是構(gòu)建現(xiàn)存各種法律制度的最基本元素，它們應(yīng)當(dāng)著重于表達(dá)事物的客觀情態(tài)（如物之歸屬，行為之因果關(guān)系等）。然后我們進(jìn)一步構(gòu)想法律沖突的實(shí)證解決。首先，從國(guó)際立法來(lái)看，通過(guò)國(guó)際條約的造法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是以基本概念為依托的“中立”立法，增強(qiáng)國(guó)際條約與各國(guó)法律制度的兼容性，避免國(guó)際法律制度成為西方法律制度在國(guó)際范圍內(nèi)的延伸；其次，在某些爭(zhēng)議解決程序中，有關(guān)人員應(yīng)盡可能擺脫各種地域法律的約束，而使用基本概念，如當(dāng)前國(guó)際商事仲裁中出現(xiàn)的友好仲裁便是根據(jù)“公平、善意”等一般法律概念進(jìn)行的；再次，改革傳統(tǒng)的沖突法學(xué)研究模式，研究法律沖突的學(xué)者應(yīng)深入探討各國(guó)具體法律規(guī)范發(fā)生沖突的文化成因，并加以歸納和總結(jié)。
行文至此，我們深深地感覺(jué)到我們對(duì)法律沖突的理論思考遠(yuǎn)未終結(jié)，相反，我們僅僅只是站在一個(gè)新的起點(diǎn)上。
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（本文原載《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2001年第一期，作者肖永平，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；譚岳奇系武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生） |
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