時(shí)間：2011年11月19日下午14：00-17：30

地點(diǎn)：世紀(jì)金源大酒店三樓國際會(huì)議廳

主題：分論壇一：版權(quán)法實(shí)務(wù)研討會(huì)

 

 

第一節(jié)：版權(quán)法修改研討（14：00-15：40）

主持人：陳先鋒（浙江天冊律師事務(wù)所）

點(diǎn)評人：孫海龍（重慶市第四中級人民法院院長）

專題演講：

1、王自強(qiáng)（國家版權(quán)局法規(guī)司司長）

2、汪  涌（金誠同達(dá)律師事務(wù)所高級合伙人）

3、張  利（全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

4、李德成（全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

 

 

陳先鋒：大家下午好，那么下午版權(quán)實(shí)務(wù)論壇現(xiàn)在開始。我是浙江天冊律師事務(wù)所的陳先鋒律師，今天我先簡單介紹一下，我們今天主講的四位專家，一位是國家版權(quán)局法規(guī)司的司長王自強(qiáng)司長；第二位是汪涌律師，第三位是張利執(zhí)委，第四位是德成執(zhí)委。我們現(xiàn)在有請王自強(qiáng)司長，講一下此次注冊權(quán)法當(dāng)中的一些難點(diǎn)和熱點(diǎn)一些問題有請王司長謝謝。

 

王自強(qiáng)：各位朋友大家下午好，在我發(fā)言之前，我做個(gè)聲明，非常抱歉。這次主辦方通知我，通知的內(nèi)容是讓我做一次發(fā)言，參加兩個(gè)活動(dòng)。我對這個(gè)事情還是比較重視的，我準(zhǔn)備了一個(gè)發(fā)言。但是今天上午已經(jīng)發(fā)完了，后來我看了一下議程，等于是給我安排了三個(gè)活動(dòng)，一個(gè)主旨發(fā)言，一個(gè)專題發(fā)言還有一個(gè)對話。所以今天下午的發(fā)言我就沒有書面材料，不是對大家的不尊重。確實(shí)是我接到的通知，就是做一個(gè)發(fā)言。還有我看了一下，今天的發(fā)言應(yīng)該說從這次的論壇來講，這個(gè)分類論壇談的主題就是修法，而且是授權(quán)修法，我覺得這個(gè)議題正好是我最關(guān)注的問題。當(dāng)然這個(gè)問題剛才主持人講了，希望我談一談這次注冊權(quán)法熱點(diǎn)和重點(diǎn)問題，用20分鐘恪守時(shí)間講到20分鐘。這里邊我想到的，現(xiàn)在不講難點(diǎn)，我講的是我認(rèn)為重點(diǎn)的和熱點(diǎn)問題。

    這次修法，從我個(gè)人的角度來講，我認(rèn)為最重要的一個(gè)問題，就是法律構(gòu)架問題。為什么這么說？因?yàn)檫@次接到這個(gè)任務(wù)以后，如何來修法，確實(shí)是非常重視。我們大概是在上個(gè)月底的時(shí)候，我們開了一個(gè)關(guān)門會(huì)，這個(gè)關(guān)門會(huì)只請了10名專家，這10名專家基本上都是原來的版權(quán)局的老同志。外面的專家只請了景川（同音）、東川（同音）還有朱斌（同音）。為什么請的人少？實(shí)際上我們不需要把這個(gè)問題鋪的太大，給大家確定一個(gè)工作思路，其中就談到這個(gè)立法的框架結(jié)構(gòu)問題�，F(xiàn)在我們做的修法已經(jīng)修了兩次，一個(gè)是被動(dòng)性再一個(gè)就是局部性。這次是主動(dòng)性，某種意義上就是全局性，機(jī)會(huì)難得。那么如何把握好這次機(jī)會(huì)，這是我們修法首先要解決的問題，那么現(xiàn)在我講的，我們現(xiàn)在的法律體系，主要還是一法六條例，那么這個(gè)關(guān)系打破這種格局，還是保留這個(gè)格局。我說為什么打破這種格局？就說現(xiàn)在特別是律師，認(rèn)為法里規(guī)定的東西太原則，很多東西放在條例里邊去規(guī)定，而且這些東西又帶著主權(quán)法一些根本性問題，應(yīng)該提高法律的層級。那么這里邊也說到，對我們原來的法律體系就有一個(gè)顛覆性的，當(dāng)然這個(gè)東西不是我們想往上升就能升得了的。對于這個(gè)問題形成一個(gè)什么樣的體例？我看到了這次修法工作得到了很大的支持。我們即使是一法六條例加起來也就四萬字左右，美國的法律十幾萬字，比我們總和還多，就是規(guī)定既原則又具有操作性。我們能不能做到人家這樣？利用這次修法是值得我們思考的問題，這里面就起一個(gè)構(gòu)架的作用，這個(gè)是我們必須要面臨的問題，是一個(gè)法律來替代所有的內(nèi)容，還是保持一法幾條例這樣的法律構(gòu)架。這也是我們必須要回答的問題，而且這里邊也是包括律師也是很關(guān)心的問題。從討論情況來看，要突破這個(gè)構(gòu)架，確實(shí)是比較困難的，這是立法體系不是誰說動(dòng)就能動(dòng)得了的，可能這一法六條例總體這個(gè)格局還會(huì)存在，但是這種完全是“一法六條例”的狀況也要改變。實(shí)際上這個(gè)法規(guī)是92年加入世界版權(quán)公約的時(shí)候，這個(gè)公約出來以后，結(jié)果是什么？就是我們國家規(guī)定法律，這個(gè)實(shí)際上是2001年修法的時(shí)候就應(yīng)該廢除，但是這個(gè)沒有廢除，我認(rèn)為這個(gè)隨著法律的修改會(huì)慢慢消失的。

    再有一個(gè)《軟件條例》，《軟件條例》實(shí)際上這個(gè)條例的存在，基本上是屬于授權(quán)法的規(guī)定，實(shí)際上再?zèng)]有必要再專門搞一個(gè)《軟件條例》，《軟件條例》的精神，實(shí)際上《注權(quán)法》都有體現(xiàn)。同樣，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》也有這個(gè)問題，實(shí)際上納在法律體系里邊去的，可能是多一個(gè)章節(jié)，多幾條的表述，就把這個(gè)問題解決了。不像集體管理，集體管理制度有很嚴(yán)厲的制度，主體、客體適用范圍，壟斷性和非壟斷性等等，所以這些問題可能都會(huì)帶來這次修法對于體例的一些調(diào)整和變動(dòng)。當(dāng)然這種結(jié)果是怎么樣的？今天我們講是開展立法集思廣益，不預(yù)測前提，怎么管用怎么能解決問題，就怎么來推動(dòng)。這是我講的法律體系是遇到的一個(gè)問題。

    第二個(gè)問題，是大家最關(guān)注的問題，就是新技術(shù)對《制作權(quán)法》，對《制作權(quán)法》的挑戰(zhàn)，當(dāng)然這個(gè)既是熱點(diǎn)問題又是難點(diǎn)問題又是重點(diǎn)問題。這個(gè)挑戰(zhàn)首先是存在的，但是另外一方面也不要過分的夸大這種挑戰(zhàn)，為什么這樣講？第一個(gè)不管BT也好，還是云計(jì)算也好，還是數(shù)字的計(jì)算也好，本身不是制作權(quán)問題，是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不涉及權(quán)利主體，也不涉及到權(quán)利內(nèi)容，但是這些技術(shù)的發(fā)展，對作品創(chuàng)造的方式發(fā)生變化，作品傳播的方式帶來了不利，授權(quán)方式發(fā)生了轉(zhuǎn)換。沒有改變制作權(quán)根本制度，制作權(quán)根本制度是什么？創(chuàng)造使用權(quán)利，損害權(quán)利要承擔(dān)責(zé)任，這是制作權(quán)法基本的法律要素。它帶來核心問題的挑戰(zhàn)是什么？首先是一個(gè)權(quán)利的授權(quán)渠道不暢，因?yàn)樵跀?shù)字化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之前，制作權(quán)的授權(quán)大權(quán)利是可以把握的，那么在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，是海量授權(quán)，面對點(diǎn)的授權(quán)和點(diǎn)對面的授權(quán)，這是阻礙互聯(lián)網(wǎng)的核心問題。實(shí)際上大量的網(wǎng)上傳播的東西，都是沒有經(jīng)過授權(quán)，渠道不暢帶來極大的問題，這是一個(gè)問題。第二個(gè)問題是侵權(quán)盜版的嚴(yán)重，這也是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生的結(jié)果，原來我講過這個(gè)觀點(diǎn)。我們的傳統(tǒng)版權(quán)業(yè)、電影業(yè)、出版業(yè)這些是屬于被侵權(quán)，當(dāng)出一個(gè)電影，出一本圖書的時(shí)候是別人去盜這個(gè)權(quán)利，當(dāng)然這些使用者、產(chǎn)品者是“再侵權(quán)”，在互聯(lián)網(wǎng)的領(lǐng)域誰敢拍著胸脯說我傳播的作品全都是通過授權(quán)的，谷歌都做不到。法律救助，不是講法律責(zé)任，法律責(zé)任非常清楚，只要是你侵權(quán)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，剛才講的是，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境是一個(gè)侵權(quán)猖獗嚴(yán)重，大量都出現(xiàn)侵權(quán)行為，怎么來有效制止侵權(quán)行為，當(dāng)然像歐美國家，以其他方式來解決這些問題。實(shí)際上我認(rèn)為核心的是要解決授權(quán)機(jī)制，對渠道不暢和侵權(quán)盜版嚴(yán)重的問題，當(dāng)然大家可能還要講到，關(guān)于第三方責(zé)任問題。所謂第三方責(zé)任就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任避風(fēng)港。我就講互聯(lián)網(wǎng)的問題，互聯(lián)網(wǎng)對技術(shù)的挑戰(zhàn)，這是一個(gè)非常迫切的問題，也是當(dāng)下修法的熱點(diǎn)問題、難點(diǎn)問題、重點(diǎn)問題。這個(gè)話好講，但是要把這個(gè)法律修改好，解決好發(fā)展好版權(quán)保護(hù)關(guān)系，使版權(quán)保護(hù)不成為科學(xué)技術(shù)的障礙，又使科學(xué)技術(shù)保證作品的合法傳播，保證作品的權(quán)利，之所以這個(gè)問題是屬于第二個(gè)突出問題。

    第三個(gè)問題，就是權(quán)利的限制。實(shí)際上這個(gè)問題，也和數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展有關(guān)系，那么為什么要講這個(gè)問題？今天上午我在發(fā)言的時(shí)候，我講到，就說知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本方針，是鼓勵(lì)創(chuàng)造，有效運(yùn)用，創(chuàng)造是前提，保護(hù)和管理是手段，運(yùn)用是目的，只要是運(yùn)用就是多方的。再講制作權(quán)，就是戰(zhàn)略里邊的四項(xiàng)專項(xiàng)中的最后一條，一個(gè)要保護(hù)作者的權(quán)利，另一個(gè)要保障在科學(xué)技術(shù)發(fā)展情況下的信息的傳播，那么這里邊就涉及到利益平衡，利益平衡這里邊就涉及到權(quán)利人、使用者和社會(huì)民眾。那么要解決好這個(gè)問題，就說合理的使用制作權(quán)的一個(gè)原則，就是限制例外。限制到什么程度？例外到什么程度？怎么既符合國際公約的問題，又能解決中國的實(shí)際問題。當(dāng)然這個(gè)問題，西方國家也在發(fā)生新的變化，比如說英國，英國是知識產(chǎn)權(quán)的鼻祖，1709年產(chǎn)生立法，它是兩大法系代表之一，但是前年開始他們就開始做反思英國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，這里邊講的就是說利益平衡問題。

    第四個(gè)問題，是集體管理問題。集體管理制度的好與壞，是衡量一個(gè)國家版權(quán)保護(hù)水平高低的重要標(biāo)志。集體管理制度，大家注意不僅僅是保護(hù)作者權(quán)益，同樣是保證作品的合法傳播，滿足消費(fèi)者的需求。實(shí)際上集體管理產(chǎn)生就是對小權(quán)利，小權(quán)利是作者不可控制的權(quán)利，不可控制的權(quán)利那么就大量被這些使用者使用，使用了帶來極大的附加值和財(cái)富。這套制度搞得好，那么實(shí)際上是一個(gè)很人性化的一套制度，既尊重了權(quán)利人的權(quán)利，又滿足了老百姓的精神文化需求。如果搞不好，很簡單的道理，一個(gè)卡拉OK都對集體管理有意見，一個(gè)房間收12塊錢上線，那么這個(gè)卡拉OK有意見，但是告訴大家一個(gè)現(xiàn)實(shí)在2004年的春節(jié)，500多家的經(jīng)營者云集北京就在九華山莊，強(qiáng)烈要是國家版權(quán)局，加快集體管理制度的建立，為什么？因?yàn)樵?001年到2004年期間，形成了一部訴訟聲討。就算按照一個(gè)曲庫1萬首歌下來，如果以這樣來授權(quán)的話，他要用的話1個(gè)億都不夠。但是集體管理制度，讓他使用合法化，價(jià)格合理化，這樣保證了制作權(quán)的利益。那么實(shí)際上在美國、德國、日本，就是關(guān)于音樂的表演權(quán)的集體管理的收入，都是在10個(gè)億以上，你想想這個(gè)產(chǎn)業(yè)帶來多少？那么它帶來是種和諧的這種社會(huì)機(jī)制。所以集體管理也是核心問題，集體管理核心問題解決什么問題？集體管理的地位問題。我們以后是采取延伸的還是會(huì)員制，是壟斷性的還是競爭性的，還有一個(gè)它的定義是什么？能不能一邊是授權(quán)，一邊是維權(quán)。我剛才講定位問題，訴訟問題是壟斷的還是非壟斷的，是延伸的還是會(huì)員制的，這是集體管理問題。我的時(shí)間已經(jīng)到了，我不超過時(shí)間，還有一分鐘。

    第五個(gè)問題，就是作品登記問題。作品登記問題，可能跟大家一個(gè)觀念，作品登記美國就是作品登記的國家，美國把這套制度保留下來了，而且進(jìn)入新世紀(jì)以后，在全世界范圍內(nèi)來推動(dòng)作品登記。作品登記意義在哪個(gè)地方？是無形財(cái)產(chǎn)行使的一種制度保障，制作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生，既帶來法律風(fēng)險(xiǎn)也帶來市場風(fēng)險(xiǎn)，如果說大家知道作品創(chuàng)作以后別人都可以拿，但是大家知道一個(gè)道理，當(dāng)我這個(gè)作品發(fā)表以后，誰都可以說是他的，但是我沒發(fā)表的時(shí)候，別人都是不知道，如果我一發(fā)表一登記的話，而且這個(gè)帶來的問題是確權(quán)，再就是一個(gè)第三方責(zé)任降低了。大量的使用者，當(dāng)我使用一個(gè)作者作品的時(shí)候，我跟他簽完協(xié)議，第三方說是侵權(quán)作品，在法律上也是承擔(dān)法律責(zé)任，要進(jìn)行有效舉證。之所以這套制度的建立，是無形財(cái)產(chǎn)行使的制度保障，是避免法律風(fēng)險(xiǎn)降低交易成本，確定權(quán)利來源的重要手段。

 

陳先鋒：感謝王司長熱情的演講，從他的演講中我們可以清晰的了解，此次修法大的背景。

 

汪涌：謝謝會(huì)議給我這樣的時(shí)間，因?yàn)橥跛鹃L說了他沒有任何的準(zhǔn)備，他也高屋建瓴講了很多的問題，將修法過程中關(guān)注的幾個(gè)熱點(diǎn)、難點(diǎn)，大的問題都點(diǎn)出來了，而且在點(diǎn)出這些問題的問題，也說了一些他對這個(gè)問題的思考，表現(xiàn)了立法工作的考量。因?yàn)樾薹ǖ氖虑�，我們也是很關(guān)注的，我本人在今年修法以后，在我們所開了一次會(huì)。我在那個(gè)會(huì)議上，我大概講了很多問題，但是我今天來不是講這些問題，因?yàn)槟切﹩栴}講一天也講不完，所以我大概會(huì)講一下，對律師和實(shí)務(wù)的角度來看一看，對完善知識產(chǎn)權(quán)的一些思考。

    我想講的其實(shí)是一個(gè)比較大的問題，就是我們需要什么樣的版權(quán)法？其實(shí)版權(quán)法跟我們每個(gè)人生活多息息相關(guān)，而且大家看得到，修改商標(biāo)法和專利法的時(shí)候，其實(shí)并沒有那么多人去關(guān)注，但恰恰是修改版權(quán)法引起了非常多人的關(guān)注。大家都覺得版權(quán)法跟自己有關(guān)，都有對版權(quán)法的一些認(rèn)識和想法。剛才王司長也講了一個(gè)背景的問題，我們是一個(gè)主動(dòng)性的修改。在相對寬松修法的環(huán)境下，我們想回答什么問題？有的人說我們需要什么樣的版權(quán)來解決問題。對于法官來說也很實(shí)際，那么多案子到法院要由他們來處理，他們遇到新問題對版權(quán)產(chǎn)生的沖擊，他們在案件中會(huì)做出回應(yīng)。如果說以解決的版權(quán)法作為我們未來修法的宗旨的話，這是一個(gè)典型的實(shí)用，這肯定是實(shí)用主義立法的形象。那我們就要有一個(gè)前提，我們要從解決問題的版權(quán)法去修法的話首先是收集問題，到底是哪些現(xiàn)實(shí)生活中的問題對現(xiàn)在的版權(quán)法形成問題，我們要進(jìn)行修改來解決這些迫在眉睫需要我們?nèi)ソ鉀Q的問題。這是一個(gè)思路。

    第二個(gè)思路，現(xiàn)在我們的法律環(huán)境很寬松了，我們感覺現(xiàn)在有膽量有能力去制定一部結(jié)構(gòu)很嚴(yán)謹(jǐn)，體力很完整的版權(quán)法，這是一個(gè)很大的要求和愿望。我在多次修法會(huì)上聽到，很多的學(xué)者對這次的版權(quán)法寄予厚望。他希望通過這次修法，得到一個(gè)什么結(jié)果？得到的是一個(gè)結(jié)果上很嚴(yán)謹(jǐn)，體例很完整的版權(quán)法。包括剛才講的“一法六條例”，《軟件條例》的問題，都要納入進(jìn)去，制定一個(gè)邏輯上行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模�結(jié)構(gòu)上很完備的法律。這是大部分學(xué)者是有這個(gè)期望。

    第三個(gè)是更大的問題，我已經(jīng)在另外一個(gè)會(huì)上，因?yàn)槲以谶^去的兩年里面，我也聽到了很多各方面利益主體，他們對版權(quán)法的說法也寄予厚望，也有很多的問題需要在這個(gè)新的法律里面去反饋，比如說作家問題。大量版權(quán)的使用者，我們對版權(quán)，我們也是有訴求，還有版權(quán)的傳播機(jī)構(gòu)，尤其是現(xiàn)在新技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)傳播機(jī)構(gòu)，他也希望在未來的版權(quán)法里面，能夠平衡好利益，能夠使得這些好的創(chuàng)作作品，能夠通過他們?nèi)�傳播，�?chuàng)造更大的商業(yè)價(jià)值，當(dāng)然也給自己的企業(yè)帶來更大的價(jià)值。所以你看看，如果我們要去面對這樣問題的時(shí)候，我們對未來的修法，相信有三個(gè)完全不同的選擇：一個(gè)是我們解決問題的選擇；二個(gè)是學(xué)者通過這次沒有外在壓力的情況下，我們要制定一個(gè)法律的典范，一個(gè)很美的版權(quán)法，美在什么地方？就是立法的技術(shù)，反應(yīng)了經(jīng)過十幾年來，知識產(chǎn)權(quán)研究理論的結(jié)果，要在這部法里面，要把兩代人版權(quán)的理論和實(shí)務(wù)好的東西，科學(xué)的東西凝聚在這里面，還有就是在版權(quán)的關(guān)系里邊，因?yàn)榘鏅?quán)里面是唯一一個(gè)能夠觸發(fā)國民主體訴求的，所以希望能夠在這部法里面，平衡各方利益。

    回到這三個(gè)方面，其實(shí)就有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇。其實(shí)我們在版權(quán)法修訂的時(shí)候我們就有一個(gè)路徑的選擇。第一個(gè)是政策性考量，其實(shí)政策性考量要回答三個(gè)問題，第一個(gè)問題什么樣?xùn)|西是需要保護(hù)？是否要保護(hù)？第二個(gè)保護(hù)哪些權(quán)利、哪些課題？第三個(gè)是保護(hù)到什么程度？其實(shí)這三個(gè)理論是正在考量，就是政府認(rèn)不認(rèn)識在新的版權(quán)法里面，或者即將修訂的版權(quán)法里面，要保護(hù)什么，保護(hù)哪些，保護(hù)到什么程度？比如說很簡單，大家都說保護(hù)的期限50年，國家上有壓力，說我們短了，50年不夠是不是要延長？其實(shí)這個(gè)不是一個(gè)立法技術(shù)的問題，這是一個(gè)政策考量的問題。保護(hù)哪些權(quán)利？比如說音像制品這個(gè)要保護(hù)到什么程度？這個(gè)都是政策性的考量，這個(gè)考量是需要立法部門，要非常大的智慧，要凝聚到各方共識。現(xiàn)在發(fā)生真跡是很難的，但是凝聚共識，如果做好充分的調(diào)研，是能做到的。所以這些政策性的考量，將是版權(quán)法修訂路徑是很重要的。第二個(gè)就是技術(shù)上的完善，如果我們回答了哪些要保護(hù)，什么要保護(hù)和保護(hù)到什么程度之后？我們要用立法上的技術(shù)，立法上的語言，來把它寫成條文，如何去保護(hù)？如何去平衡好？如果理論上或者是，我們對這個(gè)政策上考量的東西，我們沒有大概清醒認(rèn)識的話，技術(shù)上做不到完善，其實(shí)大家都是做法律實(shí)務(wù)的，大家都是一個(gè)同樣的法律職業(yè)，其實(shí)可能都在一個(gè)法律院，接受同樣一種法律體系的教育，大家都很清楚一個(gè)道理。如果我們對一個(gè)問題，在理論上總是糾纏不清，總是有各種各樣的爭議，總是有不同的想法，你很難在制度層面上，在立法制度上形成一致的條文出來。所以理論上搞不清楚的問題，想在條文上寫清楚，讓大家覺得這個(gè)條文該留下，該這么寫，其實(shí)也是蠻難的。所以剛才提到的這些問題，我們需要什么樣的《版權(quán)法》？值得大家去思考，我也沒有很明確的答案，下面是我的一些基本的情況，因?yàn)橐彩锹蓞f(xié)委托我來做簡短的發(fā)言，所以我也把具體的幾個(gè)想法說一說。

    第一個(gè)，如果真的是要修法的話，傳播權(quán)利體系。我們有這樣一個(gè)權(quán)利體系，這個(gè)權(quán)利體系其實(shí)無法對應(yīng)到現(xiàn)在注冊權(quán)法實(shí)際權(quán)下，在未來如何去安排，去形成一個(gè)比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，我覺得是要考量的事情。要通過權(quán)利體系，要重新確定一個(gè)新的利益。現(xiàn)在大家都知道，相當(dāng)?shù)淖髌�，已�?jīng)沒有利用所謂固定的載體，對現(xiàn)在版權(quán)的意義已經(jīng)不那么重要，現(xiàn)在大家看到的，就包括作品的創(chuàng)作開始，到傳播，其實(shí)很多東西都涉及到另外一個(gè)概念就是數(shù)字的復(fù)制。那么這樣一個(gè)復(fù)制的概率，有必要在新的修法過程中，怎么去把它給以一個(gè)科學(xué)的定義。

    另外就是發(fā)行權(quán)，其實(shí)我們現(xiàn)在發(fā)行權(quán)是非常大的，從音像制品發(fā)行，就是把這個(gè)作品固定在載體上，就是復(fù)制品的發(fā)行還是數(shù)字的發(fā)行，我們現(xiàn)在講的數(shù)字，已經(jīng)沒有載體了，但是作品還是通過提供者到使用者的過程，這樣一個(gè)數(shù)字發(fā)行還有網(wǎng)絡(luò)的發(fā)行。這幾個(gè)概率其實(shí)都有交叉的，而且從法律的屬性來說，我們不講渠道的這種物理上的特性，講法律上的特性，其實(shí)這個(gè)發(fā)行權(quán)都可以歸納到一個(gè)大的發(fā)行權(quán)里面去。而且解決這個(gè)問題，對我們實(shí)務(wù)有一個(gè)什么樣的影響？我們現(xiàn)在接觸到大的版權(quán)的合同，版權(quán)的官司，其實(shí)都是在解釋，都是在重新定義，通過大家五花八門的合同定義來定義這個(gè)發(fā)行權(quán)�，F(xiàn)在等于是在當(dāng)事人用自己的智慧，保護(hù)自己的利益，用各種各樣的語言，各樣各式的概念來解釋他的發(fā)行權(quán)，因?yàn)楹贤�是一個(gè)比較新鮮的法律產(chǎn)權(quán)，他用法律的方式去解決。無論是授權(quán)人還是被授權(quán)人，都在嘗試在這個(gè)合同里面，以自己能夠理解的方式，重新詮釋解讀發(fā)行權(quán)，這個(gè)問題在立法的時(shí)候是要考量的。

    另外一個(gè)就是演繹權(quán)，實(shí)際上這里面有很多的問題，到底這樣一個(gè)東西改編之前的權(quán)利怎么去保護(hù)？改編之后的權(quán)利誰去享有？有一次我聽到別人講，很多導(dǎo)演都有一個(gè)嶄新的作品，為什么這個(gè)作品其實(shí)都是根據(jù)我的很暢銷的一個(gè)小說去設(shè)置去改編的，我為什么不能享受權(quán)利？我的權(quán)利在哪里？而且他把里面不該增加的主角增加了，不該刪掉的情節(jié)刪掉了，這樣的作品還是不是我的作品？到時(shí)寫編劇的時(shí)候，還能不能寫原來作家的名字，其實(shí)這些問題，都應(yīng)該由我們重新來構(gòu)建？

    另外就是剛才講了幾個(gè)任務(wù)的問題，我相信在科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和進(jìn)步的情況下，未來還會(huì)出現(xiàn)其他像傳播作品方式也就是使用作品方式，還是會(huì)不斷的產(chǎn)生。那我們能不能夠有一個(gè)，因?yàn)榉�律總是滯后的，�?dāng)我們千辛萬苦反復(fù)的博弈，拿出了一個(gè)著作權(quán)法第三次修改稿之后，可能一個(gè)新的問題又出現(xiàn)了。這的確是一個(gè)遺憾，但是沒有辦法，即便有這樣的預(yù)見，即便是有這樣的遺憾，但是我們都會(huì)很期望，我們的法具有一定的彈性和伸縮空間，能夠涵蓋和預(yù)見到未來的像公眾傳播作品其他的方式，把它納入到，或者基本的規(guī)律，法律上的東西提煉出來，納入到著作權(quán)法修改的相關(guān)規(guī)定里面去。

    另外一個(gè)是表演權(quán)的問題。還有其他的一些權(quán)利，比如像修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。在我們處理案件中，這兩個(gè)“權(quán)”，基本是混為一談的，好像能他它特別能夠處理開來的人沒有幾個(gè)，司法里面審判里面對這兩個(gè)權(quán)利能區(qū)分好的這種案例也不多見，有沒有把它進(jìn)行重新的調(diào)整和定義。

    另外就是保護(hù)什么權(quán)利之后，馬上就會(huì)面對這個(gè)權(quán)利是屬于誰的？大家反應(yīng)最多的就是作品權(quán)屬問題，尤其是特殊職務(wù)作品和法律作品，這些概念一直在糾纏，一直在理論界和實(shí)務(wù)界糾纏。

    所以我個(gè)人的想法，在對作品歸屬上面，是有必要合并單位作品和個(gè)人作品。即便現(xiàn)在在電影作品歸屬方面是采取一刀切的方式，沒有任何例外。我想這個(gè)也可以借鑒一下其他國家，允許當(dāng)事人權(quán)利優(yōu)先，存在這樣的例外。大家對這樣作品權(quán)利歸屬要有所約定，這種約定是可以讓它成為一個(gè)例外，這個(gè)在未來促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，和投融資的創(chuàng)作的情況下，所以作品的權(quán)屬的清晰，根本上的意義可能是促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)了相關(guān)的主體。

    另外是關(guān)于合理使用這個(gè)是政策考量上的問題。我們現(xiàn)在采取這種方式，其實(shí)主要是三個(gè)，一個(gè)是個(gè)人研究，一個(gè)是執(zhí)行公務(wù)，還有個(gè)一個(gè)是其他的不太明確。這個(gè)是一個(gè)很大的問題，其實(shí)現(xiàn)在很多的一些案子里面，也都涉及到關(guān)于合理使用的一些考量和爭議，關(guān)于合理使用在修的修法過程中，能不能夠制定的更完備一些，制定的更科學(xué)一些，更能夠促進(jìn)到作品的傳播。

    另外是關(guān)于權(quán)利許可和被許可人訴權(quán)的問題，這幾年關(guān)于這個(gè)問題也是比較多的，有些案例包括許可人的訴權(quán)問題，有些司法都是比較明確了，但是在法律里面還沒有細(xì)節(jié)。

    另外是關(guān)于相關(guān)權(quán)�，F(xiàn)在民營的出版在新的國家文化產(chǎn)業(yè)政策背景下，我想是逐步放寬的，逐步放開的過程。所以對于現(xiàn)在專有出版權(quán)，我們是出版出口的國家，所以把這個(gè)放到版權(quán)法里面作為一個(gè)規(guī)定還有沒有必要？

    另外是相關(guān)權(quán)里面，大家都知道這幾個(gè)權(quán)利范圍都比較窄，要不要重新進(jìn)行考量？另外還要充分考慮到網(wǎng)絡(luò)廣播所帶的沖擊。另外就是新技術(shù)，剛才講到了，我們要回應(yīng)一些新技術(shù)，大家都知道現(xiàn)在軟件基本上沒有什么所謂的復(fù)制，和這種有載體的銷售，大家都是指導(dǎo)性的服務(wù)，這些在法律里面的功能和作用，還有《軟件條例》剛才王司長講的已經(jīng)很好了，其實(shí)可以凝結(jié)成一兩條放到新的法律里面。另外就是關(guān)于行政處罰，我覺得現(xiàn)在是時(shí)候去做這么一個(gè)決定了，我們一直講，版權(quán)保護(hù)是“三軌制”，現(xiàn)在還有沒有必要保留？在很長一段時(shí)間上，我們應(yīng)用國際的壓力，中國政府成為保護(hù)版權(quán)的主體，做不好的話美國人就問是政府的問題，是政府不積極不努力，不去查不去處罰，所以導(dǎo)致盜版愈演愈烈，所以把盜版的責(zé)任，或者法律意識欠缺的責(zé)任，或者各方面欠缺的責(zé)任，政府把它買下來，政府在國際社會(huì)上因此而承擔(dān)太大的壓力，所以我認(rèn)為在新的注冊權(quán)法里面，就這一條是有必要取消掉，不再有行政處罰。當(dāng)然很多律師是很歡迎的，因?yàn)檫@樣的案子，很多這個(gè)保護(hù)都要通過民事訴訟這種方式來解決，律師的業(yè)務(wù)會(huì)拓展一些，因?yàn)樾姓�一處罰了，大家也都不找我們了，找行政機(jī)關(guān)就可以了。所以這點(diǎn)是有我們一點(diǎn)私心，但是這個(gè)問題實(shí)際上是很值得研究大的問題。我的簡單的關(guān)于修法的一些簡單思考和大家分享一下，謝謝大家。

 

陳先鋒：感謝汪涌律師精彩自演講，他從律師人的角度，提出自己相關(guān)的一些問題，以及好的一些建議。下一位是全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員給的張利執(zhí)委。張利執(zhí)委演講的議題也是著作權(quán)法修改過程中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)以及重點(diǎn)問題。

 

張利：如果大家平時(shí)考慮這些問題時(shí)間也夠了，如果沒有考慮這些問題，現(xiàn)在要提也提不出來，從我個(gè)人來看，這次的修法不會(huì)做太大的調(diào)整。為什么？因?yàn)槲矣X得司法實(shí)踐還不夠充分，雖然說最近的案件數(shù)量是大幅度增加，但是其中同類型案件太多，也就是說各種作品類型，以及現(xiàn)在法律條款修訂的資源還不夠，這是我個(gè)人的看法。我現(xiàn)在作為律師在職業(yè)過程中，遇到最多的問題是什么？對方問你“這條法律上在哪里寫的”往往我的回答是“法律里面沒有”，但是從法律體系和法律理論中能夠歸納出來，但是這種回答的話大家都知道，不具有說服力。所以對于這個(gè)《著作權(quán)法》修訂的需求，作為律師可能是最迫切的。那么我們在今年開過一次會(huì)，把著作板權(quán)比較多的律師集中在北京開了一次會(huì)，提出了一些意見。從這個(gè)會(huì)議來看，但是我在這里拿幾條出來跟大家分享下一下，相當(dāng)于是做一個(gè)啟發(fā)，如果其他律師能夠在此范圍內(nèi)，或者是之外提出你們更新的想法的話，盡快向我和向我們執(zhí)委會(huì)提出。

    第三條，“本法所稱的作品，包括以下形式創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，我們的修改意見是“本法所稱作品是指文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域類，具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以某種形式獨(dú)創(chuàng)性的成果”其實(shí)我們也有爭議“獨(dú)創(chuàng)性”到底是要還是不要，但是大家最后覺得還是“獨(dú)創(chuàng)性”還是會(huì)好一點(diǎn)，如果要擁有版權(quán)，是不是應(yīng)該有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性，我們現(xiàn)在提出這個(gè)意見僅供參考。

    第十條，“美術(shù)作品、展覽權(quán)及公開陳列法術(shù)作品、攝影作品、文字”先我們希望增加“文字手稿和工藝作品”，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為文字手稿和工藝作品，在國外都能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性和商業(yè)價(jià)值，特別是工藝作品，在我們國家是很具有民族特點(diǎn)的，而且數(shù)量也很大的一類作品。那么這類作品在原來《著作權(quán)法》中，沒有涵蓋到，我們認(rèn)為希望能夠增加到里面去。

    第十五條，在司法實(shí)踐當(dāng)中有很多的問題，現(xiàn)在我們修改的意見是說“由制片單位享有，但編劇導(dǎo)演、作詞、作曲等享有署名權(quán)”，以前大量的案子在電影、電視劇的歸屬上面有大量的糾紛，而且這種糾紛我們覺得是耗費(fèi)了司法資源，也浪費(fèi)我們律師的智慧。所以在這一條上，大家特別希望能夠及時(shí)得到規(guī)范。

    第十八條，我們修改“視覺藝術(shù)作品原件所有人與著作權(quán)人不一致的時(shí)候，著作權(quán)人有權(quán)獲得原件拍賣人實(shí)際收入的3%-5%的版稅”，這個(gè)建議是有點(diǎn)前衛(wèi)，但是實(shí)際上大家也知道，現(xiàn)在藝術(shù)品的拍賣過億的也很多了，著作權(quán)人在這么高的收益上得不到分享的話，可能這樣不太符合鼓勵(lì)創(chuàng)作的宗旨。

    還有就是電影作品，原來的保護(hù)期限是50年，我們修改意見認(rèn)為應(yīng)該延期到75年，這個(gè)主要是參考?xì)W美、日本的立法，現(xiàn)在比較經(jīng)典的影視作品，保護(hù)期50年是不是會(huì)短了一點(diǎn)？

    再就是關(guān)于賠償這一塊，原來人民法院酌情可以給予50萬元以下的賠償，修改是認(rèn)為權(quán)利人的損失不能確定的，可以參考制作成本和許可費(fèi)用的三倍進(jìn)行賠償。修改理由也是現(xiàn)行的賠償標(biāo)準(zhǔn)太低，有必要提高法律賠償?shù)臄?shù)額。

    也希望大家在《著作權(quán)法》修改過程中，特別是在近期抽出一定的時(shí)間精力考慮這個(gè)問題，因?yàn)楝F(xiàn)在本來律師做這個(gè)領(lǐng)域的也不算太多，如果我們做這個(gè)領(lǐng)域的人，都還不來思考和不來作為的話，就更對不起這個(gè)行業(yè)了，所以近期內(nèi)希望大家盡可能的提出意見。

 

陳先鋒：感謝張利律師，下面有請李德成執(zhí)委來進(jìn)行專題演講，李德成演講的關(guān)鍵是技術(shù)措施。

 

李德成：我們關(guān)注到上海在今年，浦東區(qū)法院判決了涉及到網(wǎng)絡(luò)游戲的外掛問題，這個(gè)案件當(dāng)中上海市浦東區(qū)法院對此做出侵犯著作權(quán)罪6年，判處6年有期徒刑，同時(shí)還涉及到對于復(fù)制和傳播這些外掛程序，是給予另外一個(gè)罪名明知非法還在銷售。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的外掛程序所涉及的基本措施問題，就顯得離我們越來越近，尤其是今年1月10日，全國律協(xié)作出關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)行使保護(hù)程序指引，絕大部分被公安部、司法部所吸納，在這里面也再次涉及到著作權(quán)犯罪的問題和非法經(jīng)營罪之間的關(guān)系。也就是說，技術(shù)措施與虛擬物品的保護(hù)，和外掛問題已經(jīng)發(fā)生了密切的關(guān)聯(lián)，于是就有一種聲音老在我們耳邊去回答說要擴(kuò)大關(guān)于技術(shù)措施的適用范圍。在我們中國的《著作權(quán)法》，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例以及《軟件條例》當(dāng)中也涉及到技術(shù)措施，大家就會(huì)感覺到，因?yàn)榧夹g(shù)措施保護(hù)的并不是作品和制品，如果我們把這種行為按照《著作權(quán)法》，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》和《軟件條例》的規(guī)定，直接認(rèn)為破壞終端和服務(wù)器端往來傳輸數(shù)據(jù)的技術(shù)措施認(rèn)為是著作權(quán)侵權(quán)的話很顯然有問題。那我們要不要修訂？修訂什么？擴(kuò)大大使用終端和服務(wù)器端用來保護(hù)往來傳輸數(shù)據(jù)的，并不是指作品和制品的保護(hù)措施，所以這個(gè)思路很清晰。對于網(wǎng)游企業(yè)也是這樣的，虛擬裝備。大家都覺得虛擬裝備是小事，很多虛擬裝備一個(gè)月可以達(dá)到幾十萬元，現(xiàn)在還形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)，大家如果喜歡玩游戲的話，你還要去上班，我就專門去組織一幫人接受你的委托，替你代練，你去上你的班，練怎么練，用外掛程序來練，這樣就形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)。南京有一對夫婦購買外掛程序?yàn)橛脩舸�練的行為，因此也來了官司。從各國的立法來看，《著作�?quán)法》保護(hù)技術(shù)措施，必須與保護(hù)的著作權(quán)相關(guān)，并且技術(shù)措施只能是是防御性的，不能是報(bào)復(fù)和攻擊性的，如果用來保護(hù)不受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品和制品，這就有損社會(huì)公共利益。如果權(quán)利人通過設(shè)置暴力性和攻擊應(yīng)的措施，這就是犯法的。我們現(xiàn)在講就這個(gè)問題，發(fā)表一些我的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)和一部分專家的意見是截然相反，也和另外一部分專家是相同的。我想在這兒用簡單的去描述一下，我反對的幾點(diǎn)貌似比較能說出口的理由。

    第一個(gè)，技術(shù)措施是版權(quán)人正當(dāng)?shù)姆椒ǎ瑧?yīng)該受到保護(hù)，如果對此不加區(qū)別，不加限定，也不加任何限制的保護(hù)，可能就會(huì)出現(xiàn)“防衛(wèi)不當(dāng)”。這種利益的平衡，大家經(jīng)常講利益平衡，我們每次聽課，而且聽別人去顯得我們很有水平的時(shí)候，我們總需要用利益平衡這個(gè)詞，來顯得我們考慮的很高很遠(yuǎn)也很長。所謂利益平衡到底怎么平衡？什么情況下是利益平衡？怎么才能平衡？第一個(gè)全民的權(quán)利，如果進(jìn)一步擴(kuò)大作者的解釋，就會(huì)出現(xiàn)權(quán)利不合理擴(kuò)大，賦予了版權(quán)人對其作品的保護(hù)權(quán)，這就意味著根據(jù)《著作權(quán)法》版權(quán)人，有權(quán)用網(wǎng)絡(luò)契約對其作品進(jìn)行控制。技術(shù)措施也給我們現(xiàn)實(shí)造成了威脅，任何人要實(shí)現(xiàn)對作品的合理使用，也越來越的清楚破壞利益平衡狀態(tài)。第三，對公眾利益也進(jìn)行了侵奪。對已經(jīng)進(jìn)入公有的領(lǐng)域的作品。第四，對消費(fèi)者構(gòu)成侵害。

    也就說技術(shù)措施本身，慢慢把西細(xì)化，細(xì)化以后才能有效去解決利益平衡的問題。對其已經(jīng)采取技術(shù)措施的作品，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)�公眾預(yù)先警告，避免他人在不知情的情況下遭受不必要的損失。我希望大家更多的要關(guān)注一下，最近最高法院和最高檢察院，關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)刑事司法解釋解答中，修改計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，意義向公眾提供用于破壞的控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工具罪等等，這些相關(guān)司法解釋，既明確又細(xì)致。這種做法會(huì)使得，如果這種技術(shù)措施被用來保護(hù)的，是已經(jīng)公共領(lǐng)域的，或者非受注的作品和制品的情況下，那么對其內(nèi)容是什么？作為公眾是不知道的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在看，包括我們的行政、民事等等各個(gè)方面的行政執(zhí)法和民事訴訟，很多的問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有我們現(xiàn)在看到的行政執(zhí)法走在前面。因?yàn)樾姓��?zhí)法已經(jīng)在很大層面上走道了行政和民事的前面。這些事情由于刑事的執(zhí)法已經(jīng)走在了前面，又迫使我們回過頭來再看，到底該做什么。因?yàn)榧夹g(shù)措施之所以構(gòu)成侵權(quán)和《著作權(quán)法》的侵權(quán)理論是不相關(guān)系的，本身不是著作權(quán)的侵權(quán)行為。所以在這種情況下，如果任由它再繼續(xù)往前走的話這是一個(gè)非常危險(xiǎn)的信號。以盈利為目的，是指未經(jīng)許可復(fù)制網(wǎng)絡(luò)傳播，會(huì)給權(quán)利人造成損害。到底關(guān)于技術(shù)措施，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬物品本身的權(quán)利和交易，和他本系統(tǒng)中的關(guān)聯(lián)性，也給我們《著作權(quán)法》帶來的一系列新的問題。我們在問題處理過程中，我們到底按照什么樣的原則去處理？處理過程中應(yīng)該堅(jiān)固哪些方面的利益和影響？這是需要我們思考的話題，由于能力有限我只能講小問題。

 

陳錦川：非常高興，有這個(gè)機(jī)會(huì)來參與這個(gè)課題，剛才王司長提出來，因?yàn)槲乙彩且粋�(gè)小組成員，所以這種場合非常重要，是一個(gè)非常好的機(jī)會(huì)。剛才四位發(fā)言人，就這個(gè)專題談?wù)摿俗约旱囊恍┮庖姾陀^點(diǎn)。我想談幾點(diǎn)，第一點(diǎn)，因?yàn)槲覅⒓舆@個(gè)小組，我是一個(gè)實(shí)務(wù)者的角度出發(fā)，王司長他們找我也是因?yàn)檫@個(gè)原因。今天我們討論這個(gè)課題，都是律師和法官。作為一個(gè)版權(quán)法來說，實(shí)際上就是每天都要使用的工具，所以這個(gè)法到底好不好，這跟我們關(guān)系非常大，所以我也是非常希望律師能夠在這一方面，能夠有所作為，大家也都很清楚的感覺到，我們在執(zhí)法的過程中，經(jīng)常會(huì)因此某一個(gè)條文如何理解，律師有不同觀點(diǎn)，專家有不同觀點(diǎn)，法官有不同觀點(diǎn)。所以從執(zhí)法者的角度說，希望這個(gè)法更明確，越具體越好。當(dāng)然在這點(diǎn)，就希望執(zhí)法者和搞法律實(shí)務(wù)的人，能夠關(guān)注法律的運(yùn)用。我們這里有大量的素材，所以我們能夠總結(jié)出很多素材，作為立法者來說，也會(huì)非常感興趣的一些素材，這是第一點(diǎn)。

    第二點(diǎn)，關(guān)于法到底怎么修改我有幾點(diǎn)想法。

    1、不管是立法，還是修改法律也好，我都覺得應(yīng)該有非常成熟的理論的準(zhǔn)備和實(shí)踐中大量素材的準(zhǔn)備。理論的架構(gòu)這個(gè)不用說，理論的基礎(chǔ)沒有一個(gè)非常深厚理論的基礎(chǔ)和架構(gòu)，那么我們很難去把一個(gè)法立的清楚，我覺得非常矛盾的一點(diǎn)，就是侵權(quán)責(zé)任法和物權(quán)法是什么關(guān)系？我覺得可能在民法通則當(dāng)時(shí)立法的時(shí)候，給我們帶來一系列的問題，所以剛才張利律師在介紹到比如說獨(dú)創(chuàng)性，我們作品到底要不要求有獨(dú)創(chuàng)性的問題？這是一個(gè)非常重要的理論問題。那么我們研究這個(gè)歷史，那我們就發(fā)現(xiàn)，可能英國他們需要有獨(dú)創(chuàng)性，哪怕跟英國是相同的英美法國家，也會(huì)要求獨(dú)創(chuàng)性，所以這里邊就希望我們從理論上面研究清楚，獨(dú)創(chuàng)性對于一個(gè)作品，一個(gè)版權(quán)保護(hù)的重要意義在哪里？如果說不要求獨(dú)創(chuàng)性，或者獨(dú)創(chuàng)性要求一定的高度，會(huì)帶來什么后果？希望理論上能夠把這個(gè)問題說清楚，分析清楚研究明白。當(dāng)然實(shí)踐中大量的準(zhǔn)備，我覺得這是非常重要的。因?yàn)槲覀兏銓?shí)務(wù)也知道，可能某一個(gè)案件，從某一個(gè)案件出發(fā)，可能對法條會(huì)有這樣的認(rèn)識，當(dāng)有10個(gè)案例擺在我面前的時(shí)候，我對這個(gè)法律的理解可能不一樣。所以實(shí)踐的準(zhǔn)備，也是非常重要的。我覺得這個(gè)法修改好，必須要有理論充分的準(zhǔn)備，和實(shí)踐的基礎(chǔ)，這是第一點(diǎn)。

    2、我們在提修改建議法的時(shí)候，可能還要區(qū)分一個(gè)問題，因?yàn)榈降走@個(gè)條文規(guī)定本身是立錯(cuò)了，還是我們理解錯(cuò)了，這可能也是我們非常要關(guān)注到的一個(gè)問題，我也經(jīng)�？吹秸f這個(gè)法立的不對，但是實(shí)際上我覺得他是理解錯(cuò)了。比如說現(xiàn)在關(guān)于時(shí)事新聞。法院判了很多相矛盾的案件，主要是照片，有人在底下拍照，假設(shè)今天放到網(wǎng)上去，是一個(gè)作品還是一個(gè)時(shí)事新聞，法院做出了完全不同的判結(jié)。有人認(rèn)為如果今天放到網(wǎng)上的話一個(gè)時(shí)事新聞，只是一個(gè)單純的消息。有的認(rèn)為不是時(shí)事新聞，我們就需要立法當(dāng)中時(shí)事新聞指的是什么意思？所以有時(shí)候可能不是立法的問題，可能就是如何理解法律的問題。剛才張利律師也提到，把制片者改成制片單位能解決什么問題？因?yàn)槿绻�我們看各國法律的話，概念就是“制片者”，都是“制片者”，作為“制片者”的概念是什么？是主要投資拍攝者，但是現(xiàn)在我們主要實(shí)際的問題，就在于因?yàn)槲覀冊凇爸破�者”的署名上搞亂了，到底是制片人、制片單位、攝制者是制片者的署名，還有跟許可證上的署名是什么關(guān)系？還有權(quán)利人之間的合同跟制片者是什么關(guān)系？所以這里是不是簡單的是一個(gè)制片者的立法錯(cuò)了，還是在實(shí)踐中，在執(zhí)行這個(gè)法律過程中一些問題所造成的。這是我談的第二個(gè)意見，就是我們在對于法律修改的時(shí)候，要搞清楚哪些是立法的問題，哪些是我們理解法律，或者在執(zhí)行法律過程中的問題。

    3、剛才不管是王司長也好，還是汪涌也好，還有李德成律師都講到一個(gè)新技術(shù)，對于版權(quán)保護(hù)立法所帶來的影響，確實(shí)非常大。但是我也非常贊成，王司長的觀點(diǎn)，不管這個(gè)技術(shù)如何發(fā)展，它都不可能對于一個(gè)版權(quán)的基本制度，會(huì)帶來什么挑戰(zhàn)？當(dāng)然它會(huì)對于這個(gè)版權(quán)的創(chuàng)作、管理、使用、保護(hù)帶來新的問題，但是它一些最基本的東西是不可能改變的，要經(jīng)過許可，使用要經(jīng)過許可，創(chuàng)作產(chǎn)品權(quán)利等等，這些是無法改變的。但就說問題現(xiàn)在我們要看到的，因?yàn)榘鏅?quán)是一個(gè)跟技術(shù)發(fā)展緊密相關(guān)的法律，我們在立法的時(shí)候，我們?nèi)绾问歉�著技術(shù)后面跑，還是怎么去規(guī)定一個(gè)權(quán)利？比如說現(xiàn)在隨著技術(shù)的發(fā)展，有廣播權(quán)，剛才汪涌律師介紹有一個(gè)觀點(diǎn)就是權(quán)利架構(gòu)的問題，我們17項(xiàng)權(quán)利，廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)等等，這些權(quán)利之間的關(guān)系是怎么樣？我們是通過一個(gè)技術(shù)手段來進(jìn)行界定？而且現(xiàn)在包括看到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)帶來新的問題，是指的交互式的權(quán)利，還是只要所有在網(wǎng)絡(luò)上傳播的都屬于技術(shù)信息保護(hù)的范圍，這就涉及到定時(shí)播放的。定時(shí)播放是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是廣播權(quán)還是其他的權(quán)利，還有放映權(quán)。比如現(xiàn)在如果說信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的是一種交互式的權(quán)利，那么現(xiàn)在卡拉O歌廳是一個(gè)局域網(wǎng)，他放的MTV是不是涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果涉及到，那么我們集體管理組織都沒有權(quán)利了。因?yàn)榧�體管理組織獲得的是放映權(quán)。所以我們在應(yīng)對這種技術(shù)發(fā)展提出挑戰(zhàn)的時(shí)候，我們立法應(yīng)該是采取一種開放式的，彈性的一種規(guī)定的形式，還是針對某一項(xiàng)技術(shù)來規(guī)定一項(xiàng)權(quán)利。還有我們國家把這個(gè)權(quán)利分為17項(xiàng)，當(dāng)然這個(gè)我們可以探討，17項(xiàng)權(quán)利規(guī)定的很清楚大家一看都能明白這非常好。一個(gè)法能夠讓大家很明白的理解，但是如果規(guī)定的太細(xì)了，可能這個(gè)權(quán)利界限就帶來了問題，當(dāng)然這里面哪一種好一些，需要我們?nèi)ズ饬窟@樣一種情況。

    4、再就是集體管理，我非常贊成王司長的意見，集體管理組織好與壞是我們版權(quán)水平高低的一個(gè)非常重要的標(biāo)志。一個(gè)版權(quán)不僅僅是保護(hù)問題，這是王司長講的，我再重復(fù)一下這句話，更重要的在于使用，在于傳播，我覺得通篇這一點(diǎn)這是最重要的。在現(xiàn)代社會(huì)里邊，集體管理組織的作用就非常的重要，那么在現(xiàn)有的法律制度下，可能我們把集體管理組織當(dāng)成一個(gè)可能跟一般的民事主體完全一樣的主體，那么就有可能會(huì)限制它的發(fā)展，所以現(xiàn)在就出現(xiàn)了關(guān)于這個(gè)集體管理組織的一些，在作品的管理過程中，產(chǎn)生的一系列怪圈，產(chǎn)生一系列的后果和問題。這個(gè)大家可能很多律師也有案件，集體組織授權(quán)某一個(gè)卡拉OK歌廳了，但是真正的權(quán)利人出來以后，去控卡拉OK歌廳，卡拉OK歌廳一看，集體管理組織里面沒有這個(gè)權(quán)利，這樣一看就有問題。據(jù)我了解，法院有不同的做法，以前都判卡拉OK歌廳敗訴，但是前一段據(jù)我了解，廈門就認(rèn)為卡拉OK歌廳沒有過錯(cuò)，他既對集體管理組織的信任我交費(fèi)了我沒有過錯(cuò)，不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，所以集體管理組織這一塊也是非常重要的。

    5、最后一點(diǎn)就是李德成講的技術(shù)措施問題，我覺得這里邊他提出來，現(xiàn)在有人主張要擴(kuò)大技術(shù)措施的保護(hù)范圍，這里邊又有一個(gè)實(shí)際案例的支撐，我想這里邊就涉及到我們對著作權(quán)的保護(hù)的理解，著作權(quán)是什么？保護(hù)的是？著作權(quán)的權(quán)利范圍就在于使用，剛才汪涌律師講到復(fù)制、發(fā)行是對作品的使用，權(quán)利范圍在于這個(gè)，所以在我們《著作權(quán)法》里面第四十八條把這個(gè)姓名署在不是創(chuàng)作的作品上，這一點(diǎn)特別大，因?yàn)檫@個(gè)不是著作權(quán)的問題，可能是姓名權(quán)或者其他的問題，那么在這里邊也是同樣的問題。在我們的立法里面，實(shí)際上包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》，《軟件條例》都有這個(gè)技術(shù)措施的保護(hù)，實(shí)際上是想通過技術(shù)措施來保護(hù)作品保護(hù)著作權(quán)，而不是把技術(shù)措施當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利去保護(hù)這項(xiàng)措施，如果僅僅去破技術(shù)措施，但是跟作品沒有任何關(guān)系，那就不存在著作權(quán)的保護(hù)問題。所以綜上所述，可能在法的立法也好，修改也好，這里邊確實(shí)需要充分的理論的探討和準(zhǔn)備實(shí)踐的大量的素材，尤其是作為執(zhí)法者來說，因?yàn)槲乙灿H身的體會(huì)，包括很多法院一碰到什么難題的時(shí)候，就覺得法律有問題，其實(shí)有時(shí)候不是法律的問題，是我們自己對法律理解問題，或者是法律在執(zhí)行過程中，怎么把法和實(shí)踐中的問題相接軌的問題。

 

嘉賓1：我就是想請教一下王司長，關(guān)于在《著作權(quán)法》修改過程中，是否考慮過，因?yàn)椤吨�作�?quán)法》刑事保護(hù)這塊，因?yàn)槲覀冇幸粋�(gè)課題正好涉及到這方面，因?yàn)樵诿绹�這些國家，他們其實(shí)是把刑事保護(hù)放在《著作權(quán)法》里面，他們沒有統(tǒng)一的刑法，絕大部分發(fā)達(dá)國家，都是把《著作權(quán)法》刑事保護(hù)，而是放在《著作權(quán)法》里面，這個(gè)有什么好處，民事解釋的復(fù)制發(fā)行和刑事解釋的復(fù)制發(fā)行，在刑事犯罪的可能在民事中就會(huì)有解釋的不同，這樣就會(huì)造成刑事和民事非常大的出入問題，包括還有行政，因?yàn)樘幜P的時(shí)候，到底是依據(jù)什么進(jìn)行處罰？所以我們在修改過程中，據(jù)我了解，人民法院受理刑事侵犯著作權(quán)的案件大贈(zèng)，因?yàn)楸I版在專項(xiàng)行動(dòng)中的活動(dòng)，直接就增加了，最后就會(huì)法院，現(xiàn)在遇到的問題是一個(gè)實(shí)踐中需要解決，但是我在聽了各種會(huì)議，包括《著作權(quán)法》修改以后，大家都忽略這個(gè)問題，沒有考慮，但是我就想請教一下王司長，關(guān)于《著作權(quán)法》的刑事保護(hù)這塊，就是你們在體系構(gòu)建方面，有沒有考慮過提出一些新的想法？謝謝。

 

王自強(qiáng)：簡單上午實(shí)際上我說了一個(gè)觀點(diǎn)，是根據(jù)中國的立法體系法律草案和法規(guī)應(yīng)該由部門提出，這是第一個(gè)，不是立法機(jī)關(guān)。第二個(gè)我講一個(gè)觀點(diǎn)，這次修法的話是難得的機(jī)會(huì)，開放立法不是前提。但是這個(gè)法律草案，能不能被采用，包括人大和國務(wù)院，就是我們的準(zhǔn)備情況怎么樣？實(shí)際上剛才錦川法官講了一個(gè)非常好的意見，要修改必須要足夠準(zhǔn)備和實(shí)踐的積累。那么修改的時(shí)候，如果說我們還有一個(gè)問題，這個(gè)立法者的指導(dǎo)思想是什么？是要本著解決問題的話，那么我個(gè)人認(rèn)為，把這個(gè)刑法的規(guī)定放在《著作權(quán)法》里面，不是一種選擇，但是要實(shí)現(xiàn)要有很多障礙。這是我們慣性思維問題，再一個(gè)就說，我們能不能有足夠的理由來說服立法者，不是起草者，讓立法者來接受在現(xiàn)實(shí)里面行之有效的規(guī)定，這是關(guān)鍵。之所以我們在理論上有證明，在條文設(shè)計(jì)上有科學(xué)性、合理性而且有可操作性，我認(rèn)為都是有可能的。

 

嘉賓2：我是廣東高院我想跟王司長問一下，既然在修改《著作權(quán)法》，我建議先拿出10個(gè)-20個(gè)題目，先定下來，大家再從理論中進(jìn)行論證。因?yàn)檫@個(gè)問題是不是太快了？馬上拿上去。究竟修改哪幾塊，因?yàn)楫?dāng)年中央立法的時(shí)候，我參加過。最早我們討論修改哪些東西，過了半年之后再討論這個(gè)問題怎么改。

 

王自強(qiáng)：你這個(gè)建議非常好，在這方面應(yīng)該說國家版稅局做了非常多的工作，進(jìn)行了專題研究，形成了將近200萬字的論證報(bào)告，當(dāng)然論證報(bào)告質(zhì)量能不能達(dá)到立法效果是另外一回事，但是在研究這個(gè)問題。還有這次立法我講的是開放立法，我們首先是讓全國三個(gè)比較有影響力的科研機(jī)構(gòu)做草案的建議稿，拿出這個(gè)稿子，等于拿出一個(gè)稿子，他們的稿子八仙過海各顯其能。我們現(xiàn)在是什么？在這個(gè)稿子的基礎(chǔ)上，在下個(gè)月就要開一次立法的匯報(bào)會(huì)，就讓三個(gè)部門講出現(xiàn)在起草這個(gè)草案的理由、依據(jù)、規(guī)定、說明，然后再由30個(gè)專家對這個(gè)建議稿進(jìn)行評判，在評判的基礎(chǔ)上，國家版權(quán)局再在這個(gè)基礎(chǔ)上，形成一個(gè)統(tǒng)一的對外可以征求意見的稿子，再出去然后再返回來，當(dāng)然這個(gè)立法的過程，是一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^程，但是我今天講的是追求三個(gè)目標(biāo)，確實(shí)是一個(gè)值得剖析的問題。我們不可能修訂一個(gè)法律占用11年，當(dāng)然這個(gè)也不是說現(xiàn)在我們想實(shí)現(xiàn)就能實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于準(zhǔn)備工作做的怎么樣？當(dāng)然這個(gè)準(zhǔn)備工作不取決于國家版權(quán)局的幾個(gè)官員，取決于全社會(huì)的智慧，謝謝。

 

汪涌：剛才王司長其實(shí)也解釋到了，在《著作權(quán)法》，國務(wù)院還沒有決定要修的時(shí)候，就已經(jīng)有兩三年在做前期的準(zhǔn)備，第一個(gè)是關(guān)于發(fā)現(xiàn)問題，在著作權(quán)實(shí)施過程中，從實(shí)際的司法案例里面來總結(jié)歸納，然后第二個(gè)課題是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，對版權(quán)所帶來的挑戰(zhàn)，這個(gè)研討會(huì)是放在深圳去開的，我在前幾年參加這個(gè)課題來看，征求意見的范圍非常廣泛，確實(shí)做了非常多的工作，可能是您沒關(guān)注到，這是我補(bǔ)充的一點(diǎn)。

 

張利：您剛才起草立法三個(gè)學(xué)者，學(xué)者有他的優(yōu)勢，但是也有弱勢，弱勢在哪里？比較清高，以為他是最高的理論研究者，但實(shí)際上我去聽了課，我有強(qiáng)烈的感受，他們講的關(guān)于作品知識產(chǎn)權(quán)，不知所以。就是律師講課和學(xué)者講課反差太大了。

 

王自強(qiáng)：剛才我講了在上個(gè)月，因?yàn)槲覀兪鞘芪�托起草的，我跟幾位學(xué)者講的最多的問題就是深入實(shí)際，調(diào)查研究，我今天講的是堅(jiān)持一個(gè)理念，遵循三個(gè)原則，我在講理念的時(shí)候，就講到了解決實(shí)際問題。實(shí)際我也講到，不能把這個(gè)問題作為一個(gè)科研項(xiàng)目，如果不善于聽取業(yè)績的一些包括權(quán)利使用者，包括立法機(jī)關(guān)，特別是是司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上我跟東川之間有個(gè)約定，這次我們做修法，司法界應(yīng)該發(fā)揮他們的作用。已經(jīng)形成行之有效的作用，像這樣的意義是什么？還是注重實(shí)踐，還是要注重司法實(shí)踐，律師實(shí)務(wù)實(shí)踐，對這一點(diǎn)，恰恰是我們作為這一次對于起草單位所遵循的理念，那么這個(gè)思路、原則最重要的。我們這個(gè)東西不是關(guān)門立法，實(shí)際上在幾個(gè)組非常認(rèn)真，他們就開始招兵買馬，他們社科院在成立專家組的時(shí)候，我去了，當(dāng)時(shí)有一位專家就說，制作權(quán)問題不要搞制作權(quán)，在當(dāng)時(shí)會(huì)上他們的研究員就站出來反對這個(gè)立法不能靠一個(gè)人把所有問題解決，這是不可能的，不能搞專家立法，必須回饋到社會(huì)，回饋到實(shí)踐當(dāng)中，這一點(diǎn)恰恰是我們堅(jiān)持的。為什么在啟動(dòng)這項(xiàng)工作之前，8月13日第一次開啟動(dòng)工作會(huì)，7月份國家版權(quán)局面向社會(huì)征求意見已經(jīng)發(fā)出去了，而且當(dāng)時(shí)發(fā)出去，對于《著作權(quán)法》的修改，既可以對整體也可以對局部，也可以是增加，也可以是刪除，也可以修改。但是有一條，講明理由，拿出具體辦法，說明道理。我看了一下，收回來的意見大概150多條，但是這個(gè)都是很籠統(tǒng)的，而且都是站在一個(gè)角度。既然在這方面，同樣發(fā)揮律師界在這方面的作用，我們這個(gè)門是開放的，而且現(xiàn)在按照國務(wù)院立法的話，實(shí)際上這個(gè)草案在提交國務(wù)院之前，全部要上網(wǎng)，現(xiàn)在是在沒有形成草案之前的意見，形成草案以后還征求意見，所以希望大家發(fā)揮你們的聰明才智，為共同完善這個(gè)法律貢獻(xiàn)你們的力量。

 

陳先鋒：因?yàn)闀r(shí)間有限，今天第一階段的會(huì)議就版權(quán)法修法實(shí)務(wù)的研討到此為止。

 

第二節(jié)：版權(quán)實(shí)務(wù)研討（16：00-17：30）

主持人：張利（全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

點(diǎn)評人：陳錦川（北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）

專題演講：

1、李孝霖（北京洪范廣住律師事務(wù)所）數(shù)字出版業(yè)版權(quán)困境解析

2、姜曉亮（江蘇廣浩律師事務(wù)所）我國著作權(quán)集體管理模式研究

3、鄭  鋒（黑龍江三維律師事務(wù)所主任）

4、翁才林（上海天聞律師事務(wù)所合伙人）

 

張利：這一段主要是由一些律師進(jìn)行主題演講，律師之間的這種交流還是很必要的。下面有請李孝霖律師上演講。

 

李孝霖：各位同仁、老師下午好，在這一個(gè)風(fēng)和日麗的下午，來到瀟湘大地，很難得有機(jī)會(huì)跟大家交流一下，這幾年做關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)或者是數(shù)字出版這領(lǐng)域一些的問題，都是自己的一點(diǎn)想法不一定成熟。在這之前，大會(huì)告訴我要做一個(gè)發(fā)言，感謝大會(huì)給我這次機(jī)會(huì)。

    我們做律師想創(chuàng)造什么理論是很難的，我們只是想在實(shí)務(wù)里邊進(jìn)行探討，還希望在座的領(lǐng)導(dǎo)、老師和同仁們給予這方面的批評。

    我說的是數(shù)字出版，實(shí)際上從產(chǎn)業(yè)角度來說的。因?yàn)閿?shù)字出版范圍比較大，網(wǎng)游、手機(jī)都放在之內(nèi)，兩年舉行一個(gè)數(shù)字出版博覽會(huì)，我說的數(shù)字出版范圍還窄一點(diǎn)，一般是指數(shù)據(jù)庫。我主要從產(chǎn)業(yè)角度講，我們的出版應(yīng)該是幾百年、幾千年沒什么太大的變化，近二十年變化特別大，我們的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迎來了數(shù)字出版，網(wǎng)絡(luò)傳播，給出版業(yè)帶來了翻天覆地的變化，當(dāng)時(shí)微軟總裁比爾蓋茨寓言，在幾十年之內(nèi)傳統(tǒng)出版退出市場，但是現(xiàn)在看來這個(gè)可能性不大，但是數(shù)字出版給傳統(tǒng)出版帶來的挑戰(zhàn)還是非常大。我先開始從數(shù)字出版法律關(guān)系講講，數(shù)字出版研發(fā)產(chǎn)業(yè)法律關(guān)系的重組和再造，也就是原來傳統(tǒng)上的出版界，一般有這樣六個(gè)主體五層關(guān)系，一般是出版社和發(fā)行商占優(yōu)勢地位，作者也就是權(quán)利人都是邊緣化。而數(shù)字出版關(guān)系的主體就減少了，第一個(gè)是權(quán)利人，第二個(gè)是數(shù)字出版商，第三個(gè)是客戶也就是用戶。這樣比較下來，主體減少了，層級也減少了，因?yàn)閿?shù)字出版商直接面向用戶，這樣利潤也更集中了，產(chǎn)業(yè)成本降低了，門檻更低了。主體減少的情況下，權(quán)利人還是不缺位的，我們現(xiàn)在在想權(quán)利人位置上是不是可以中間移動(dòng)一下，權(quán)利人利益能夠最大化實(shí)現(xiàn)，但是現(xiàn)在情況下不是，權(quán)利人在這里邊利益受損是非常嚴(yán)重的。我們現(xiàn)在看一下，數(shù)字出版三個(gè)主體，它們都是一些什么樣的人？就說第一個(gè)是權(quán)利人，作者肯定是沒問題的。數(shù)字出版商，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)數(shù)字出版商以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商是主力，他們在提供發(fā)展，我們采取集中分類。第一個(gè)分類是不是原創(chuàng)和數(shù)字再出現(xiàn)再發(fā)行那種關(guān)系？就是比如我們說，起點(diǎn)中文網(wǎng)絡(luò)的原創(chuàng)文學(xué)，這是基本上網(wǎng)絡(luò)選手寫完了這樣一個(gè)模式，還有盛大網(wǎng)絡(luò)，這樣出版模式還比較好。第二個(gè)就是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)行商，這個(gè)大家應(yīng)該比較熟悉，這樣也有很好的商業(yè)模式。第三個(gè)劃分模式，是不是有單獨(dú)的載體，也就是閱讀器，國內(nèi)也有電子書，現(xiàn)在還有愛國者、索尼有很多很多的電子書，另外一個(gè)載體就是手機(jī)。手機(jī)閱讀現(xiàn)在量很大，它的產(chǎn)值也非常大，那么相對于單有閱讀器的，其他數(shù)字出版商就是通過電腦網(wǎng)絡(luò)，在電腦上就可以看到，像方正等，都借助于電腦可以看的，不用單獨(dú)的閱讀器。再就是是不是出版社辦的？我們現(xiàn)在看幾乎所有的出版社，自己都成立了數(shù)字出版中心，但是傳統(tǒng)出版社，數(shù)字出版辦的并不是太好，他們?nèi)钡氖前l(fā)行渠道，他們有資源但是渠道不太好。再就是用戶，用戶分兩個(gè)第一個(gè)是個(gè)人，第二個(gè)是機(jī)構(gòu)。用戶對于數(shù)字出版商有什么樣的影響？實(shí)際時(shí)候用戶的數(shù)字出版商影響很大，涉及到的商用模式，也就是盈利模式，因?yàn)樽罱K錢要跟用戶那里拿來，以機(jī)構(gòu)用戶為主的，開始盈利模式都比較好。但是現(xiàn)在目前通過手機(jī)和通過比如說蘋果也創(chuàng)立了很好的盈利模式，這是涉及到盈利模式這一方面。

    現(xiàn)在簡單介紹一下數(shù)字出版的法律關(guān)系，然后再看看數(shù)字出版里面的法律沖突。

    第一個(gè)就是數(shù)字版權(quán)人與數(shù)字出版商之間的法律關(guān)系。這里第一個(gè)我們看一下作者，就是創(chuàng)作人作者對數(shù)字出版是什么態(tài)度？我們現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)實(shí)際上在數(shù)字出版里面作者權(quán)利受損是最大的問題。我們韓寒是怎么說的，他當(dāng)時(shí)對于谷歌出版計(jì)劃當(dāng)時(shí)也了一個(gè)博客“我可以負(fù)責(zé)任的告訴大家，我所有的圖書積累十年所得數(shù)字版權(quán)收益不到1千元”，所以版權(quán)人跟數(shù)字出版熱情不太好甚至反感，作者與數(shù)字出版商合作有很大的難度，這樣也造成了數(shù)字出版商的法律風(fēng)險(xiǎn)也比較大。我剛才看了論文集里面，有一些律師寫的“賠償一路走低是中國的現(xiàn)實(shí)”，列舉了分析了一些情況，第一個(gè)反應(yīng)這個(gè)案子太多，維權(quán)案件太多法院受不了，第二個(gè)實(shí)際上我認(rèn)為賠償標(biāo)準(zhǔn)，作品定價(jià)的問題，我曾經(jīng)在幾年前看到有人寫到“法官拍腦門比學(xué)者拍腦門要科學(xué)”，同樣的案件賠償標(biāo)準(zhǔn)不一致，但是這里面有根本原因，就包括上午劉老師講到的，這怎么定價(jià)？按馬克思主義原理，凝結(jié)在產(chǎn)品里面無差別勞動(dòng)，所有的作品都是30塊錢、50塊錢、60塊錢，是不是有差別？我贊成劉老師說的意見，實(shí)際上在07年他的撰文就寫到了，藝術(shù)無價(jià)應(yīng)該按市場來講。但是案件到法院確實(shí)需要定價(jià)怎么定？我們再轉(zhuǎn)回來說一下傳統(tǒng)出版社，和數(shù)字出版之間，也有很大的利益沖突。因?yàn)楝F(xiàn)在傳統(tǒng)出版社，手里掌握了大量的資源，數(shù)字出版商，把他們作為權(quán)利的承載對象，讓他們把權(quán)利給我，我來發(fā)行，出版社跟雜志社一般都采取一次打包的形式就給了數(shù)字出版商，這樣他們之間也會(huì)出現(xiàn)利益分歧。

    第一個(gè)就是針對獨(dú)家壟斷的數(shù)字出版商，一家買主，那么大家可能采取聯(lián)合提價(jià)這樣的方式。

    第二個(gè)是有雷同的，那么往往出版社跟雜志社都是獨(dú)家授權(quán)的方式，這樣提高價(jià)錢，但是這里面出現(xiàn)的問題也比較多，也就是出版社跟雜志社往往不具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播，尤其是很早很早出版的書，跟雜志會(huì)出現(xiàn)問題，我們后面會(huì)講這一方面。

    第三個(gè)是利益博弈，就是數(shù)字出版商之間的法律終端，因?yàn)閿?shù)字出版商大部分都沒有取得作品獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，跟傳統(tǒng)出版不一樣，傳統(tǒng)出版基本上都有專有出版權(quán)，但是數(shù)字出版商沒有，基本上都是普通許可，這樣就造成了數(shù)字出版商出版模式趨同，內(nèi)容重復(fù)，這樣競爭是必然出現(xiàn)的，所以數(shù)字出版商之間的競爭就會(huì)比較激烈。當(dāng)時(shí)我在08年做了一個(gè)案件，當(dāng)時(shí)也有人說，是不是市場競爭？實(shí)際上可以坦誠的來講，這里幾乎就是兩家數(shù)字出版商在競爭市場，我覺得這種競爭已經(jīng)競爭到版權(quán)模式上面的一個(gè)競爭，是一個(gè)好的現(xiàn)象，是一個(gè)合法的競爭。如果說是出版商都把注意力轉(zhuǎn)移到解決版權(quán)授權(quán)模式上，那樣也是律師價(jià)值的體現(xiàn)。這是數(shù)字出版商之間，他們之間很難坐下來溝通，因?yàn)楦偁幈容^激烈。

    再就是數(shù)字出版商他們目前困境是什么？我剛才也講到的，解決途徑有五個(gè)途徑，第一個(gè)是授權(quán)許可；第二個(gè)是法定許可；第三個(gè)是合理使用；第四個(gè)是責(zé)任法定許可；第五個(gè)是強(qiáng)制許可，強(qiáng)制許可我見得不太多，我覺得可能還不太好，強(qiáng)制給哪一家還會(huì)存在問題，準(zhǔn)法定許可還只限定在農(nóng)村扶貧，法定許可原來放過一段時(shí)間，后來收回去了，合理使用也不行，因?yàn)檫@是商業(yè)行為，我們現(xiàn)在只能看一看行政許可可不可以？第一個(gè)就是直接授權(quán)，簽訂書面的授權(quán)協(xié)議，一對一。第二個(gè)是簽訂電子合同，這是很好的，因?yàn)楹贤�法是確認(rèn)電子合同的方式。第三個(gè)是自主版權(quán)，當(dāng)時(shí)在北大舉行了“我的版權(quán)我作主”的這種形式，但是適用于公益性制。第四個(gè)是堅(jiān)決授權(quán)方式。未經(jīng)授權(quán)傳播作品，即使支付了報(bào)酬，也存在著侵權(quán)的嫌疑，也存在這樣的風(fēng)險(xiǎn)。

    數(shù)字出版這種模式，我們現(xiàn)在分析是都解決不了的，哪種途徑能解決？我們經(jīng)過實(shí)踐和在產(chǎn)業(yè)里面看，和在案件里面看，覺得準(zhǔn)法定許可是拓寬。也就是說把許可權(quán)放開，現(xiàn)實(shí)的情況我們?nèi)匀粓?jiān)守到許可權(quán)，但實(shí)際情況我們的作者沒有獲得權(quán)利，這樣還不如把許可權(quán)放開，堅(jiān)守住過程權(quán)，我認(rèn)為這個(gè)比較符合產(chǎn)業(yè)的實(shí)際，也能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的意義。實(shí)際上準(zhǔn)法定許可在2000年，《中國數(shù)字圖書館法律保護(hù)》也就是當(dāng)時(shí)的八六三項(xiàng)目也就提出來了，所以我提出來這樣一個(gè)建議，拓寬準(zhǔn)法定許可使用范圍，來解決數(shù)字出版困境，這樣作者也可以維護(hù)權(quán)利，產(chǎn)業(yè)也可以卸下了集體侵權(quán)這種風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)時(shí)江明老師對這個(gè)問題有一個(gè)說法，就是說在中國絕大部分出版商都有違法嫌疑，國家又不能把所謂的違法者繩之以法，致使法律失去了權(quán)威和尊嚴(yán)。這個(gè)現(xiàn)象仍然是存在的，所以生產(chǎn)力是革命性的，生產(chǎn)關(guān)系要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，我們現(xiàn)在進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，數(shù)字出版對傳統(tǒng)出版做出了挑戰(zhàn)，所以我提出我的意見和建議。

 

姜曉亮：這篇文章這個(gè)角度是從企業(yè)角度來考慮的，企業(yè)角度主要是外資企業(yè)角度。因?yàn)楝F(xiàn)在其實(shí)外資企業(yè)，內(nèi)部有沙龍的，就是說對中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有什么意見，反饋給政府，就他所在國的政府，所在國的政府再給當(dāng)?shù)氐囊话愣际鞘≌�府或者是市政府提出一些問題。所以角度不一樣，觀點(diǎn)也不一樣。那么著作權(quán)集體管理的這種模式，著作權(quán)其實(shí)從它的維權(quán)的角度，不管是企業(yè)也好個(gè)人也好，或者人著作權(quán)個(gè)人也好，資源如果有效的利用的話，必須要依靠組織，因?yàn)閺膫�(gè)體的話進(jìn)行維權(quán)是比較困難的。因?yàn)樽鳛橐粋�(gè)著作權(quán)利人，他的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及管理能力，沒辦法行使著作權(quán)的某些權(quán)利，那么著作權(quán)的集體管理，就是彌補(bǔ)個(gè)人或者企業(yè)在有效利用社會(huì)資源能力上的不足，進(jìn)而產(chǎn)生的制度。那么這個(gè)是資源優(yōu)化對此的必要條件之一。一個(gè)國家的《著作權(quán)法》，其實(shí)中間核心問題之一就是著作權(quán)集體管理。那么著作權(quán)集體管理好，那么對這個(gè)國家文化的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以看出來各個(gè)國家，歐美國家以及中國，是不一樣的。

    目前國際著作權(quán)集體管理模式分為兩種：一種是壟斷型；一種是競爭型。壟斷型又分為分類型的壟斷型和綜合型的壟斷型，那么綜合型的壟斷模式，就是一個(gè)國家只有一個(gè)綜合型的，分類型的壟斷模式就是根據(jù)作品的類別，分別設(shè)置著作權(quán)集體管理模式。那么還有一個(gè)就最新型的管理模式，就是全國范圍內(nèi)存在兩個(gè)模式以上同一類作品組織，相互競爭，文化大國美國就是采用這種模式。競爭模式有利于平衡市場上各方面的利益，著作權(quán)人可以選擇集體管理組織，享受這個(gè)優(yōu)良待遇，這是競爭型的。那么壟斷型的，有些外國外商投資企業(yè)，企業(yè)也有著作權(quán)保護(hù)，只認(rèn)這個(gè)組織我不認(rèn)可其他的，這個(gè)是一個(gè)競爭型的好處，但是成本比較高。

    中國現(xiàn)行的著作權(quán)管理模式，法律沒有明確規(guī)定，是按照作品還是按照權(quán)利運(yùn)行來規(guī)定的？根據(jù)中國目前的現(xiàn)狀，比如說四大著作權(quán)組織，從這四大協(xié)會(huì)看出來，中國是按照作品來分出來的。我國選擇壟斷型模式的理由是從國家層面，一個(gè)是提高管理效益，一個(gè)是降低管理成本，采用壟斷的模式。為什么要用壟斷模式？某一個(gè)特定的權(quán)利，只有一個(gè)組織來管理，成本比較低，管理費(fèi)用也很低。

    中國現(xiàn)在實(shí)行壟斷管理模式存在的問題，一個(gè)是按照作品類型進(jìn)行分別管理，那么第一個(gè)目前我國現(xiàn)存的著作權(quán)及其管理組織，類型難以涵蓋《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品類型，也就是說有些作品沒有什么組織來管理？找不到組織。那么有些作品創(chuàng)作者數(shù)量有限，難以形成一個(gè)管理組織，就全國性的管理組織，也沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也沒有管理能力，這個(gè)是《著作權(quán)法》規(guī)定的作品。二個(gè)是權(quán)責(zé)不明，從企業(yè)角度來講，北京奧運(yùn)會(huì)音樂燈光、煙火噴泉，涉及到很多著作權(quán)，音樂又有動(dòng)漫顯示的燈光，然后有說明，這就涉及到文字著作權(quán)，還有這一套系統(tǒng)的圖紙，那么這套系統(tǒng)效果圖都是攝影作品，然后這個(gè)又是計(jì)算機(jī)軟件控制的，當(dāng)然現(xiàn)在部分發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，那么就是說大家都來管北京奧運(yùn)會(huì)的音樂噴泉，就是這個(gè)分類設(shè)的缺點(diǎn)。

    那么目前《著作權(quán)管理?xiàng)l例》對使用費(fèi)的收取，是通過事前協(xié)商有一個(gè)著作權(quán)管理組織統(tǒng)一收取，然后管理組織之間協(xié)商分配。那么按照條例的規(guī)定，集體組織與作者之間是委托關(guān)系。這里面涉及到法律規(guī)定，就是債權(quán)轉(zhuǎn)移以通知為生效的表現(xiàn)，那么當(dāng)兩個(gè)協(xié)會(huì)之間協(xié)商后果，只是他們之間的協(xié)議，對第三個(gè)有沒有效？怎么通知？這個(gè)是法律上執(zhí)行的缺陷。所以建議《條例》的修改，條例第二十六條修改稱“二個(gè)或者二個(gè)以上著作權(quán)及其管理組織，向同一使用者收取使用費(fèi)，可以事先協(xié)商確定由其中一個(gè)著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一收取”。那么著作權(quán)的多元管理他要產(chǎn)生混亂，就要?jiǎng)偛盼遗e的奧運(yùn)會(huì)音樂噴泉的例子，按照國際著作權(quán)法學(xué)家，他不主張多元管理。那么按照我國的現(xiàn)狀，目前著作權(quán)使用費(fèi)收取的沖突，新類型的作品難以為著作權(quán)集體管理組織所容納，這個(gè)就顯示出分類型壟斷管理，對我國現(xiàn)有著作權(quán)及其管理體制發(fā)展成為一個(gè)阻礙，所以我們的觀點(diǎn)采用綜合型壟斷管理模式，也就說一個(gè)組織可以同時(shí)管好幾個(gè)作品。這個(gè)是一類觀點(diǎn)。

    按照我國現(xiàn)有的政治框架內(nèi)，著作權(quán)管理制度，可以由分類型逐漸向綜合壟斷型模式推進(jìn)。因?yàn)榫C合壟斷型有更高的效力，更低的成本。從中國文化發(fā)展趨勢，建議實(shí)行有限競爭的壟斷模式，沒有競爭的壟斷模式，就關(guān)閉了競爭的大門，這個(gè)是不可取的。從中國的國情來看，可以限制著作權(quán)及其組織的數(shù)量，設(shè)立條件平等，那么相同于電信行業(yè)的改革，打破一個(gè)機(jī)構(gòu)一統(tǒng)天下的局面，維持一定程度的競爭。

    具體的就是說，這篇文章在大會(huì)的論文集上有的，所以大家可以會(huì)后看一下，內(nèi)容比較多我不詳細(xì)介紹了，謝謝大家。

 

張利：集體管理組織據(jù)我所知現(xiàn)在還不是很成熟，是屬于版權(quán)的部門，但是版權(quán)部門幾乎沒有懂的，所以說集體管理組織還有很長的歷程要走，下面第三位演講人黑龍江三維律師事務(wù)所主任鄭鋒律師，來進(jìn)行主題演講。

 

鄭  鋒：各位同仁大家下午好，今天我匯報(bào)的一個(gè)問題，就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)電視所涉及的著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)分析。對這一問題，實(shí)質(zhì)上這是一個(gè)滿足匯報(bào)的一個(gè)小問題，這是一個(gè)新興起的網(wǎng)絡(luò)電視，網(wǎng)絡(luò)電視作為作品的一種傳播方式，現(xiàn)在已經(jīng)是大有芳心為愛之勢，并且要跟傳統(tǒng)的電視要一爭嘎地，對于作品在傳播的過程中，所涉及的著作權(quán)哪些權(quán)項(xiàng)，我提交會(huì)議的一個(gè)短文中做了一些問題，以求教諸位，在此我就簡單的作一下說明。

    關(guān)于著作權(quán)的保護(hù)它的各個(gè)權(quán)項(xiàng)，都是和科技的發(fā)展是直接相聯(lián)系的，隨著各級發(fā)展信息技術(shù)的產(chǎn)生，原本以復(fù)制權(quán)著作權(quán)的重心更向著廣播權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。我首先先介紹一下，網(wǎng)絡(luò)電視的有關(guān)情況，網(wǎng)絡(luò)電視就是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而出現(xiàn)的文化作品或者是產(chǎn)品的這樣一個(gè)新的傳播平臺(tái)，在現(xiàn)在中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域典型的網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)，現(xiàn)在有PPLIVE、沸點(diǎn)還有優(yōu)酷等等，網(wǎng)絡(luò)電視的提供者都是互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容服務(wù)提供商，內(nèi)容服務(wù)提供商利用互聯(lián)網(wǎng)接入提供商所提供的服務(wù)，為受眾提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容信息。網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)所提供的內(nèi)容服務(wù)，大致有以下三類：一是正在直播頻道。對此頻道所使用的名稱，各個(gè)網(wǎng)絡(luò)電視的服務(wù)商，用的名稱不相同，我把它概括地統(tǒng)稱為叫“動(dòng)態(tài)直播”，但是這個(gè)頻道的內(nèi)容，就是網(wǎng)絡(luò)用戶如果點(diǎn)擊這個(gè)頻道就會(huì)出現(xiàn)正在直播的全國各大衛(wèi)視正在直播的節(jié)目是這樣的特點(diǎn)。二是網(wǎng)絡(luò)直播頻道。網(wǎng)絡(luò)直播頻道是網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該頻道，會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)電視服務(wù)提供者，提供的正在進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)節(jié)目的直播。通常是正在播放的電視劇、綜藝節(jié)目、電影等等，對于這種網(wǎng)絡(luò)直播，我們的網(wǎng)絡(luò)用戶也只能選擇是不是觀看？如果看沒有其他的選擇，你也不能選擇快進(jìn)、后退，也不能選擇在其他的時(shí)間看指定的節(jié)目、指定的內(nèi)容。三是特定節(jié)目頻道。各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商名稱也各不相同，但這個(gè)頻道的內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該頻道，會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供的節(jié)目，對于該節(jié)目網(wǎng)絡(luò)用戶可以選擇快進(jìn)、快退，也可以選擇在特定的時(shí)間里，任意的時(shí)間里來觀看網(wǎng)絡(luò)節(jié)目。那么這三種具體的形式，在我們現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)當(dāng)中，一般這三種形式都有體現(xiàn)。所以不僅僅是一種而是把這幾種集合在一起，來向受眾提供信息。

    第二個(gè)我要介紹的，是網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)相關(guān)著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)。著作權(quán)相關(guān)的權(quán)項(xiàng)，有以下幾項(xiàng)：一個(gè)是表演權(quán)；二個(gè)所涉及的是廣播權(quán)。廣播權(quán)按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，是以無線方式公開廣播或者傳播作品，這里面的特點(diǎn)是無線的方式廣播或者傳播作品，或者以及以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式，向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖象的工具，向公眾傳播廣播作品，著作權(quán)人的廣播權(quán)，控制其他人未經(jīng)許可的廣播行為，廣播行為表現(xiàn)形式是有三點(diǎn)：1、無線廣播；2、有線廣播；3、公開轉(zhuǎn)播。在此著作權(quán)基于廣播權(quán)不能通過其他人，未經(jīng)許可直接廣播作品的行為，這里也不能未經(jīng)其同意通過擴(kuò)音器直接公開播放作品。再一個(gè)涉及的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，是以有線或者無線的方式，向公眾提供作品，使公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)，獲得作品的權(quán)利。那么我們仔細(xì)分析，它的特點(diǎn)是雙選式的傳播，這是一個(gè)要點(diǎn)。基于這三項(xiàng)權(quán)利，我們下面也對應(yīng)三種在網(wǎng)絡(luò)電視當(dāng)中，傳播作品的三種方式，來分析一下，具體的某一項(xiàng)傳播方式當(dāng)中涉及著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)。首先我們看一看，正在直播這種形式。正在直播這種形式，由于是網(wǎng)絡(luò)用戶提供正在直播，全國各大衛(wèi)視的節(jié)目，或者是電臺(tái)正在播送的節(jié)目，因此在此類頻道之中，網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)電視看到的，是正在播放的節(jié)目，對于該節(jié)目，網(wǎng)絡(luò)用戶只能選擇“看”還是“不看”，而不能有其他的選擇，因此它是順時(shí)的傳播，網(wǎng)絡(luò)用戶也不能儲(chǔ)存。所以要從雙選的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的角度來看，很顯然是不適合的。因此應(yīng)當(dāng)把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，排除在這種形式之外。這種傳播方式是屬于通過一定的設(shè)備和技術(shù)，轉(zhuǎn)播正在廣播的作品或者非作品的其他節(jié)目。因此就作品而言，是屬于通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播廣播的作品，這一個(gè)廣播作品的轉(zhuǎn)播，那么在現(xiàn)在的技術(shù)條件下，互聯(lián)網(wǎng)的這種傳播，可以理解為是一種有線的方式。所以我們可以把它認(rèn)為是利用網(wǎng)絡(luò)電視受眾得以觀看到的廣播節(jié)目，這樣是一個(gè)有線轉(zhuǎn)播的行為。那么它所涉及到的權(quán)項(xiàng)，就是一個(gè)作品的廣播權(quán)，當(dāng)然這里也涉及到廣播組織的民間權(quán)人的轉(zhuǎn)播權(quán)，所以說在這種形式下，我們認(rèn)為就只有這兩種權(quán)項(xiàng)可能產(chǎn)生，而不會(huì)產(chǎn)生其他的權(quán)項(xiàng)。第二種比較重要的方式，就是網(wǎng)絡(luò)直播。網(wǎng)絡(luò)直播頻道所涉及到的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)項(xiàng)，這里用戶只能選擇是否觀看，而不能選擇快進(jìn)、快退等等都不能實(shí)現(xiàn)，也只能是是一個(gè)順時(shí)的播放，這時(shí)候我們就可以看到，在這種情況下，仍然也不涉及是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，當(dāng)然在這個(gè)平臺(tái)上，是直接的進(jìn)行播放，同時(shí)也不是一個(gè)轉(zhuǎn)播的行為，所以我們現(xiàn)在也只能把它看作是一種有線的廣播的行為。從這個(gè)傳播的途徑上來看，也不符合廣播權(quán)的特征。在這種情況下怎么辦？實(shí)際上這也就是我們《著作權(quán)法》里邊的兜底條款，這就是其他權(quán)利來進(jìn)行規(guī)制，所以它的權(quán)項(xiàng)也僅此而已。

    再一個(gè)特定的節(jié)目，這個(gè)特定節(jié)目情況就比較特殊了，現(xiàn)在可以在特定的時(shí)間，可以進(jìn)行特定的選擇，因此這里邊也涉及到作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題。如果現(xiàn)在客戶還能夠下載的時(shí)候，那么也涉及到作品的復(fù)制，我今天我談到的這個(gè)東西也僅僅就是以上這些內(nèi)容，這些內(nèi)容只不過是拋磚引玉，也就是提示大家，對于某一種新出現(xiàn)的某一種方式，對著作權(quán)的某種權(quán)項(xiàng)，會(huì)產(chǎn)生的一種影響，對它的細(xì)微之處，我們要進(jìn)行一些細(xì)致的分析，以達(dá)到能夠準(zhǔn)確地界定權(quán)利人的權(quán)利，也同時(shí)對于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，涉及到侵權(quán)的時(shí)候，我們也能夠準(zhǔn)確地找出哪項(xiàng)法律規(guī)定來進(jìn)行規(guī)制，謝謝大家。

 

張利：謝謝鄭律師，下面有請翁才林律師。

 

翁才林：我今天在這里做一個(gè)簡短的說明，我想把演講的機(jī)會(huì)給天聞所的同事，因?yàn)榇蠹乙仓�道，從今天來的現(xiàn)場來看，版權(quán)論壇跟以前幾屆是不能相提并論，人氣是明顯下滑一個(gè)客觀的事實(shí)是，隨著法院的判賠越來越低，在這樣的情況下，我們究竟該怎么應(yīng)對？可喜的是我們所的年輕律師他們已經(jīng)非常好的成長起來，像孫律師、龍律師他們在大的環(huán)境，極為不利的情況下，他們的個(gè)人業(yè)務(wù)反而是逆勢上揚(yáng)，取得不錯(cuò)的成績，他們的個(gè)人年業(yè)務(wù)都突破百萬，向2百萬挺進(jìn)，都是在這樣的尺寸。律師應(yīng)該要不斷的適應(yīng)這種環(huán)境，有些時(shí)候可以去改變環(huán)境，有些時(shí)候沒有辦法，那也只能在環(huán)境的客觀現(xiàn)實(shí)下去尋找新的一些機(jī)會(huì)和新的突破。兩位年輕律師在這方面都還是很有心得的，接下來請孫律師介紹一下他的新類型的一些版權(quán)業(yè)務(wù)。

 

孫律師：大家好，謝謝我們主任給我這么一個(gè)機(jī)會(huì)，雖然來這個(gè)年會(huì)來了非常多年，但是一直沒有說過任何話，今天完全是臨時(shí)的，知道有這么一個(gè)情況來講一下。也沒有任何的講稿，也沒有任何的理論。在這兩年以來，自己做了一些方面新的業(yè)務(wù)，個(gè)人認(rèn)為比較賺錢的東西跟大家分享一下，跟大家簡單的交流一下。第一個(gè)最近是由于整個(gè)的手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，在這種APP插件方面，其實(shí)有很多需要我們介入的地方，這種APP插件不是我們所常見的，在APP音樂方面的下載，可能更復(fù)雜，比如說一些類似于帶有交友性質(zhì)的APP軟件，里邊可能會(huì)涉及到的一些軟件版權(quán)和背景音樂，還有一些影視片段，包括一些由于是社區(qū)交友的軟件，會(huì)涉及到個(gè)人隱私，比如說個(gè)人信息的收集。其實(shí)大家想象不到，對于軟件開發(fā)者和運(yùn)營者來說，最看重的就是個(gè)人信息的收集，這個(gè)對他們來說是含金量最高的一些內(nèi)容。但這里面必不可少會(huì)有很多的麻煩出現(xiàn)，這個(gè)是我最近有接觸過這方面的事務(wù)。如果說能夠跟客戶對這當(dāng)中，包括軟件版權(quán)，包括個(gè)人信息方面的采集和使用的法律問題，做一個(gè)比較清晰的梳理，客戶會(huì)非常歡迎也愿意付律師費(fèi)。

    第二個(gè)也是一個(gè)插件，是一種網(wǎng)上中小網(wǎng)站引用插件這方面的法律問題。它是依托一種以APP還進(jìn)步一種插件，經(jīng)常性會(huì)看到一些個(gè)人的站點(diǎn)，指定只是用這么一個(gè)插件來提供某一個(gè)影音文件的點(diǎn)播，這種插件目前中國代表性的類型有三個(gè)，百度的引用插件，這種插件本身不會(huì)去做任何東西，不會(huì)在里面存任何的影音文件，只是說是借助這種非常好的傳輸?shù)募夹g(shù)，將整個(gè)社會(huì)的不同終端的影音文件調(diào)動(dòng)起來，以供消費(fèi)者來享用。然后在這個(gè)過程當(dāng)中，我們?nèi)绻�說會(huì)用這種，就是開一個(gè)軟件，解析軟件的話，會(huì)看到視頻文件的來源，是很雜的。但是另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為TCP類別的來源相對是固定的。能不能從這個(gè)角度對它的法律條文做一個(gè)剖析，和一個(gè)深度的追究。因?yàn)榇_實(shí)對于各大影視網(wǎng)站，這幾個(gè)插件的開發(fā)公司，是他們的眼中釘，因?yàn)樗�不買版權(quán)，但是他的傳播量，占的流量，一部片子上線之后，他們占的流量應(yīng)該是最大的。比如說最近的一些熱播的網(wǎng)絡(luò)劇，很大一部分流量都被這些使用這種插件的個(gè)人網(wǎng)站給賺取過去了，流量倒到他們直接的后果就是廣告分成到他們那邊去了，錢讓他們賺了。所以對于各大視頻網(wǎng)站，他們都是眼中釘。假設(shè)大家對這個(gè)方面能夠深入的去挖掘，找到有效的法律切入點(diǎn)，能夠追究他們的責(zé)任，哪怕僅僅是在各方壓力下，讓他進(jìn)行和解，這個(gè)對于我們的客戶來說，也是非常及時(shí)的幫助。

    第三個(gè)可能并不是說特別新穎，去年有律師做過這方面影視公司法律方面的聯(lián)盟，這一塊依舊是相對比較空白的，各大影視公司在拍片子的時(shí)候，這里面的關(guān)系亂到大家無法想象的地步。那我們現(xiàn)在做的一個(gè)內(nèi)部，就是說應(yīng)該從編劇開始的法律服務(wù)，一直到殺青完了第一道的發(fā)行為止，整個(gè)過程的法律服務(wù)，我們都會(huì)去參與的。而且這個(gè)是可以按照一個(gè)項(xiàng)目一個(gè)項(xiàng)目來收律師費(fèi)的。這個(gè)里邊其實(shí)影視公司是非常需要的，經(jīng)常有電影公司、電視劇公司因?yàn)榫巹〉膯栴}，會(huì)打官司，很多的編劇編完劇之后，就結(jié)束了，但是等到這部片子如果說票房還可以的時(shí)候，有些編劇會(huì)來要分成，原來有過這種案例的。假設(shè)說你在這個(gè)時(shí)候給他做一個(gè)防范的話，他們是很歡迎的，包括中間的這些演員的合約也是很有講究的，因?yàn)槲覀冎袊�大陸的土壤很奇怪，很多演員在國外都很規(guī)矩，跑到中國來就一塌糊涂了，他們經(jīng)常會(huì)拍到一半找不到人，或者拍到一半來提價(jià)，這個(gè)時(shí)候如果說合約能夠給他做的相對好一點(diǎn)，對他們幫助是非常大的。

    第四個(gè)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場是在飛速的發(fā)展，在這個(gè)過程當(dāng)中，我們可以看到，現(xiàn)在一部劇的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的價(jià)格可能幾千萬都是少的了，在整個(gè)的交易過程當(dāng)中，由于價(jià)格的上升會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)是增大很多了，所以在這當(dāng)中還需要大家發(fā)揮自己的法律智慧，能夠給客戶在這方面提供及時(shí)的服務(wù)。我認(rèn)為這些服務(wù)是客戶非�？粗氐�，非常感謝您的，也愿意付大把律師費(fèi)的事情，我大概就是以上四方面跟大家介紹一下。因?yàn)楹芏鄸|西我也是在做的過程當(dāng)中慢慢在總結(jié)，我認(rèn)為由于新技術(shù)的發(fā)展，新媒體平臺(tái)的發(fā)展，今后的最有作為的地方，必然還是在新媒體這個(gè)領(lǐng)域，我知道今年的新媒體的視頻網(wǎng)站的廣告量才25個(gè)億，但是中國電視臺(tái)的廣告量到了700多個(gè)億，差距非常大的。所以這里必然是有很多很多事情要做的，我們不要單單盯著某一個(gè)個(gè)案去維權(quán)，我認(rèn)為沒有必要，法律是有他的自由裁量權(quán)，判的高與低都沒話可說。現(xiàn)在版權(quán)判決標(biāo)準(zhǔn)不是說是亂了，而是逐漸走向一個(gè)理性，我認(rèn)為有一定的道理，這個(gè)也是給大家一個(gè)機(jī)會(huì)，大家別老是盯著簡單的個(gè)案的訴訟，多花點(diǎn)腦子想一點(diǎn)更及時(shí)的，對當(dāng)事人有用的一些法律服務(wù)，我就說到這里，謝謝各位。

 

容律師：我補(bǔ)充一點(diǎn)，定時(shí)在線播放是什么意思？網(wǎng)絡(luò)電視然后在24小時(shí)的輪播一部作品或者多部作品這種形式，另外這種形式的話，沒有互動(dòng)性，如果他是作品的話，它是不是屬于廣播權(quán)？因?yàn)樗�就像電視臺(tái)一樣的，按照它的選用時(shí)間，直播這些電視劇，這是屬于廣播權(quán)，也不屬于廣播權(quán)，這是有原由的。因?yàn)橹袊�的廣播權(quán)是有定義的？通過無線方式廣播，通過有線方式廣播，廣播的作品，轉(zhuǎn)播的作品，也就意味著通過有線方式必須是轉(zhuǎn)播，那才是廣播權(quán)。通過有線方式直接廣播的話不屬于廣播，那么這個(gè)是有歷史原由的，我當(dāng)時(shí)研究這個(gè)問題是有歷史原由的，為什么這么說？因?yàn)樵趶V播這個(gè)領(lǐng)域，其實(shí)最早的是無線網(wǎng)絡(luò)，以前家里都有一個(gè)天線，反而是有線電視這個(gè)東西是比較難界定的，即使有線電視也是通過一個(gè)鍋把它定下來，接到各自的家里去，但是純粹的有線電視是通過有線方式傳輸過去的反而少。那么中國的廣播權(quán)是從哪兒定義的？是從國外過來的，那時(shí)候這種有線電視很少很少，是屬于落后的。所以它不屬于廣播權(quán)是屬于其他權(quán)利，那么屬于其他權(quán)利會(huì)出現(xiàn)什么大的問題？出現(xiàn)法律漏洞問題，因?yàn)橹挥凶髌凡庞兄�作�?quán)的其他權(quán)利，對不對？像體育比賽視頻它是作品？不是，沒有法官說它是作品，那怎么辦？那就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，這其實(shí)是中國比較大的漏洞。當(dāng)然這個(gè)是可以彌補(bǔ)的，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，不是說通過有線、無線的方式。這種其實(shí)是根據(jù)國外傳播權(quán)的概念引進(jìn)過來的，既然沒有約定互動(dòng)性的話，是不是也包括非互動(dòng)性的傳播。這就靠我們自己去做，我只是說拋磚引玉，律師在這方面做深入研究的話，可以為當(dāng)事人做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。他們跟我說做融資，做PE方面的比較賺錢，我想到的既然是文化產(chǎn)業(yè)這方面，我現(xiàn)在目前在做文化產(chǎn)業(yè)方面的融資，包括那邊說的藝術(shù)品的融資，我在做，我是某一個(gè)文化產(chǎn)權(quán)交易所的專項(xiàng)法律顧問，他們資產(chǎn)證券化的事情是我在做。跟我們版權(quán)有關(guān)系的，比如說是網(wǎng)絡(luò)游戲，資產(chǎn)證券化最大的特征是什么？這個(gè)資產(chǎn)必須要有一定的現(xiàn)金流，每年或者每個(gè)星期都會(huì)有一定現(xiàn)金流的，把未來的收益，做一個(gè)資產(chǎn)證券化是非常適宜的，關(guān)鍵是在于怎么把它混合化？這是最大的問題。那么在中國實(shí)行資產(chǎn)證券化的模式，包括信托模式壞帳，包括NVS資產(chǎn)證券化，銀行用的都是體系內(nèi)的監(jiān)控模式，把知識產(chǎn)權(quán)專權(quán)給信托公司，信托公司通過收銀憑證資產(chǎn)證券化，版權(quán)這一塊也是可以用資產(chǎn)證券化的。資產(chǎn)證券化最大特征必須公開、透明，既然有現(xiàn)金流必須跟網(wǎng)站運(yùn)營商運(yùn)營好，每個(gè)星期、周、月的錢，得讓投資人知道。做投資這種東西，其實(shí)有很多風(fēng)險(xiǎn)的。其他沒有了，謝謝。

 

張利：下面抓緊請陳庭長來跟我們幾位點(diǎn)評一下。

 

陳錦川：最后這一段還要點(diǎn)評的特別多，前面李律師和姜律師，應(yīng)該放第一階段更好一些，主要還涉及到《著作權(quán)法》修改中的一些建議，像李律師講到的準(zhǔn)法律許可，確定是由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對作品的大量使用，所提出新的問題。進(jìn)入目前這種數(shù)字時(shí)代以后，對于作品的大量使用，如何去獲得作者的授權(quán)，已經(jīng)變成了一個(gè)問題，而且實(shí)際上從另外一個(gè)角度來說，作者的權(quán)益也不能獲得比較好的保障。所以我認(rèn)為李律師的建議，應(yīng)該說比較好的，但是確實(shí)因?yàn)榘凑辗�律尤其是《著作�?quán)法》，是一個(gè)著作權(quán)人、使用者和消費(fèi)者之間利益的平衡，如果去劃分這樣一塊蛋糕，可能需要我們要做深入的研究。

    姜律師講到目前集體管理的問題，他也提出了一些建議，目前這種集體管理是采取什么模式是分類式還是壟斷式等等這些方式。提出了一些意見，目前集體管理，剛才在第一階段的時(shí)候也稍微涉及到一些問題，集體管理在運(yùn)營中存在很多問題，不僅僅是剛才姜律師所講到的，剛才姜律師也講到了，他自身管理的一些問題，對這兩點(diǎn)我沒有太多可要說的。

    鄭律師分析目前這種網(wǎng)絡(luò)電視傳播作品中，涉及的權(quán)項(xiàng)，我覺得分的非常好。因?yàn)檫@是比較切合實(shí)際的，我們在實(shí)踐中確實(shí)也遇到，就是由于我們沒有搞清楚，哪一種傳播行為涉及到哪一項(xiàng)權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致包括主張權(quán)利，包括當(dāng)事人之間約定這種授權(quán)的合同，帶來一系列的問題。所以我認(rèn)為鄭律師這個(gè)分析的特別好，但是從這個(gè)也確實(shí)看到了《著作權(quán)法》中的一系列問題，當(dāng)時(shí)我在聽的時(shí)候就在考慮這個(gè)問題。我看一個(gè)電視的時(shí)候，我還在想我是涉及到什么權(quán)利。假設(shè)我是一個(gè)看電視的人，我在想我按這個(gè)按鈕的時(shí)候涉及到什么權(quán)利，到以后三網(wǎng)融合了，電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等等三網(wǎng)融合了以后，我也得考慮我涉及到什么權(quán)利，這就是我們立法中的一個(gè)問題，雖然在第一階段也提到這個(gè)問題。

    孫律師和容律師都講到其他方面的問題，但他們共同提到賠償?shù)膯栴}，提的非常好。這個(gè)問題我也很困擾，說實(shí)話這么多年來，也是非常困擾我的一個(gè)問題。在那么幾年實(shí)踐中，作為北京高院的指導(dǎo)，應(yīng)該特別想強(qiáng)調(diào)說加大賠償?shù)牧Χ�，但是一旦落到個(gè)案的時(shí)候，就落不下去。問題在哪里？我到現(xiàn)在也搞不太清楚，但這個(gè)問題確實(shí)是造成了很大的問題。前兩個(gè)星期的時(shí)候，接待了一個(gè)非常著名的作家，可能大家都知道在98年、99年的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)方面的第一期案件，就畢淑敏那個(gè)案件，那個(gè)案件是非常經(jīng)典的案例。因?yàn)楫?dāng)時(shí)《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定新興網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院對這種行為予以了規(guī)范，認(rèn)定了當(dāng)事人有這個(gè)權(quán)利，在某種意義上說確實(shí)是一個(gè)經(jīng)典案例。我們自以為包括我個(gè)，自以為法院做了很大的貢獻(xiàn)，可能在立法方面是做了很大的貢獻(xiàn)，但是當(dāng)我接待其中一位作家的時(shí)候，他談了一個(gè)觀點(diǎn)，他說這個(gè)案子打完了以后，他再也不想打官司了。因?yàn)檫@六名作家都是非常有名的作家，那么他的作品被放到網(wǎng)絡(luò)上，雖然當(dāng)時(shí)《著作權(quán)法》沒有規(guī)定，但是他確確實(shí)實(shí)最后賠1人也就賠了1、2千塊錢，所以到底我們知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)怎么去保護(hù)？我們判了這樣一個(gè)結(jié)果，造成當(dāng)事人不愿意再通過這種訴訟的渠道去維權(quán)，所以我認(rèn)為我們都要深思，包括我們的法官都要深思這樣一個(gè)問題。我們要多聽取各方面的意見，要了解國情是什么？當(dāng)然這個(gè)問題提出來以后，我一直也特別希望，就是律協(xié)這一塊，能不能作為一個(gè)重點(diǎn)，或者作為一個(gè)課題來研究一下這個(gè)問題。然后律師和法官之間通過一個(gè)什么渠道，來就這個(gè)問題來研究一下。因?yàn)槲乙猜牭接械穆蓭�，他�?dāng)原告的時(shí)候他說賠的低，當(dāng)被告的時(shí)候他說判的太高法院沒根據(jù)，所以也是困擾我們因素，希望能找到比較好的辦法。不管怎么說都要有一些根據(jù)，怎么找到合理的根據(jù)。我就講這么多，謝謝大家。

 

張利：我利用主持人這個(gè)機(jī)會(huì)再說點(diǎn)，很高興陳庭長提出這個(gè)邀約，我們是很希望對賠償問題進(jìn)行深度的探討，我感覺在北京和上海的法官，可能是站的位置比較高，深切感受到對文化產(chǎn)業(yè)打擊的憂患。我實(shí)際接觸的這些人，無論是攝影師還是作者，他們就明確的表態(tài)，我這次不打官司，打官司我費(fèi)力不討好，還多花錢，得回來的錢還不足以賠償我花的時(shí)間和精力。所以實(shí)際上法院現(xiàn)在在判決過程中，沒有像陳庭長說的這種，進(jìn)行一個(gè)理性的思考，實(shí)際上是對文化產(chǎn)業(yè)是有實(shí)際的損害的。這一點(diǎn)我是有深切的感受的，只是說因?yàn)槁蓭熆偸钦驹诋?dāng)事人的角度，所以法院也會(huì)把你看成當(dāng)事人，所以你說的話，他認(rèn)為可能只是為了當(dāng)事人的利益，但實(shí)際上對我們國家文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，真的是一個(gè)判決會(huì)影響一個(gè)時(shí)代，更不要說這么一大批的判決了。另外我們版權(quán)峰會(huì)初步的設(shè)想，我還是希望大家能向我反饋一些信息。因?yàn)榻衲晔讓寐蓭熣搲�辦的比較好，很多律師跟我們提出來，還是希望繼續(xù)辦，我們肯定會(huì)持續(xù)辦的，問題是一年辦一次還是兩年辦一次，如果是一年辦一次就打算12年上半年辦版權(quán)論壇，因?yàn)楝F(xiàn)在聯(lián)系渠道都是比較暢通的，特別是回去以后我會(huì)助理跟每一個(gè)委員征求一下意見，你們對版權(quán)峰會(huì)工作是有哪些需求，至于論壇的話是一年一次還是兩年一次，從我個(gè)人來看的話，如果大家有時(shí)間有精力，特別是愿意出點(diǎn)錢，因?yàn)槟銈冏约簛黹_會(huì)，都是自費(fèi)�，F(xiàn)在版權(quán)在現(xiàn)階段法律問題比較多，而且也是律師業(yè)務(wù)增長比較快的領(lǐng)域，大家能夠深入的探討一些問題，因?yàn)槲覀冊谶@個(gè)年會(huì)上，只能泛泛討論一些問題，如果是版權(quán)論壇的話就會(huì)事先設(shè)計(jì)一些問題，甚至必要的時(shí)候，會(huì)拉一些贊助來調(diào)研這個(gè)課題，然后在分論壇上進(jìn)行深入的探討，看能不能摸索到一些能夠推動(dòng)行業(yè)和推動(dòng)律師業(yè)務(wù)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。所以版權(quán)峰會(huì)的工作，很感謝大家支持，也希望在今后大家能更進(jìn)一步的交流，能夠把版權(quán)律師隊(duì)伍更加的擴(kuò)大，能夠適應(yīng)版權(quán)實(shí)務(wù)的需求，適應(yīng)客戶需求。從我現(xiàn)在了解的話，客戶對版權(quán)業(yè)務(wù)需求是很大的，只是他不清楚，律師能給他做什么，律師能幫他達(dá)到什么目的，同樣我們律師在版權(quán)業(yè)務(wù)上，做的比較深的，也確實(shí)比較少。希望大家特別是近一兩年能夠多交流，多開放一些，因?yàn)榘鏅?quán)市場還是相當(dāng)大的，如果沒有充分的交流和互相學(xué)習(xí)的話，實(shí)際上是把我們自己的業(yè)務(wù)限制的越來越小，好，那我們今天的版權(quán)分論壇就到這個(gè)時(shí)候?yàn)橹埂?/DIV>
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