4月18日，以奇虎360為原告、騰訊為被告的反壟斷糾紛案開庭，庭審吸引了社會各界的廣泛關(guān)注。而事實上，今天開審的騰訊訴360不正當競爭糾紛案立案時間還早于兩者間的反壟斷糾紛，但由于受案后奇虎360向廣東高院提出了管轄權(quán)異議，雙方因為管轄權(quán)糾紛一直打到了最高人民法院。今年6月底，最高人民法院作出終審裁定，確立廣東高院對該案具有管轄權(quán)。

  今天的庭審中，原告方訴稱，其是提供互聯(lián)網(wǎng)綜合服務的互聯(lián)網(wǎng)公司，騰訊QQ即時通訊軟件及系統(tǒng)是其核心產(chǎn)品和服務，也是目前國內(nèi)用戶數(shù)量最多的即時通信軟件。

  2010年10月29日，原告發(fā)現(xiàn)，兩被告通過其運營的www.#網(wǎng)站向用戶提供“360扣扣保鏢”軟件下載，并通過各種途徑進行推廣宣傳。該軟件直接針對騰訊QQ軟件，自稱具有“給QQ體檢”等功能模塊。

  原告認為，被告的“扣扣保鏢”軟件實質(zhì)上是打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，同時通過虛假宣傳，鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業(yè)務插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產(chǎn)品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產(chǎn)品，上述行為已經(jīng)構(gòu)成對原告的不正當競爭行為。而奇虎公司系“360扣扣保鏢”的開發(fā)者和著作權(quán)人，也是www.#域名的注冊人和實際運營人，而奇智公司系“360扣扣保鏢”的發(fā)行人。兩被告共同實施了涉案的不正當競爭行為，應承擔連帶責任。

  原告請求法院判令兩被告立即停止涉案不正當競爭行為，包括但不限于停止開發(fā)、傳播和發(fā)行“360扣扣保鏢”及相關(guān)軟件，停止已發(fā)行和傳播的“扣扣保鏢”軟件現(xiàn)有功能，停止詆毀原告及原告的產(chǎn)品和服務的行為；連續(xù)3個月在其自有網(wǎng)站首頁以及在新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)和網(wǎng)易網(wǎng)等網(wǎng)站首頁以及在《法制日報》、《中國知識產(chǎn)權(quán)報》等報紙第一版的顯著位置向原告賠禮道歉，消除影響。原告還認為，被告的行為減少了原告的增值業(yè)務交易機會和廣告收入，給原告造成了無法估量的損失，亦導致用戶不能再享受優(yōu)質(zhì)、安全、有效的即時通訊服務，最終損害用戶的利益。原告根據(jù)委托第三方對其損失結(jié)果進行評估后，提出了數(shù)額為1.25億元的賠償。

  兩被告認為，發(fā)行、傳播扣扣保鏢不構(gòu)成任何不正當競爭，原告起訴缺乏法律依據(jù)，懇請法院駁回原告所有的訴訟請求。

  訴辯雙方觀點針鋒相對，庭審過程十分激烈。上午的庭審持續(xù)到12時15分，下午的庭審從15時30分開始，整個審理持續(xù)6個小時左右，隨后法官宣布休庭，法院沒有當庭作出宣判。   （林勁標）

  ■庭審聚焦■

  四大焦點論辯不正當競爭行為的認定

  焦點一：扣扣保鏢有沒有破壞QQ軟件的完整性？

  原告方認為，“360扣扣保鏢”軟件直接針對騰訊QQ軟件，自稱具有“給QQ體檢”等功能模塊，實際是在污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，破壞了QQ軟件的完整性。

  被告方認為，原告僅基于反不正當競爭法提起本案訴訟“站不住腳”。是否構(gòu)成對完整性的破壞應當適用著作權(quán)法以及《計算機軟件保護條例》等專門法，而該法明確賦予了軟件的合法復制品所有人有為了改進其功能、性能而進行必要的修改的權(quán)利。故扣扣保鏢協(xié)助用戶實現(xiàn)該權(quán)利，顯然不構(gòu)成著作權(quán)意義上的“破壞軟件完整性”。

  被告提出，騰訊的絕大多數(shù)搭售行為并未經(jīng)用戶同意，并且，在安裝之后，用戶無法刪除、屏蔽。而扣扣保鏢僅在用戶同意、知情的情況下，協(xié)助用戶實現(xiàn)其法律規(guī)定的修改權(quán)，實現(xiàn)有關(guān)刪除和屏蔽，并避免其選擇權(quán)遭受進一步的侵害，既符合法律規(guī)定，也符合公認的商業(yè)道德。

  焦點二：刪除插件、屏蔽廣告算不算破壞商業(yè)模式？

  原告騰訊認為，被告通過扣扣保鏢鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業(yè)務插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產(chǎn)品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產(chǎn)品。被告的行為使得原告減少了增值業(yè)務交易機會和廣告收入，破壞了其合法的經(jīng)營模式。

  針對“破壞商業(yè)模式”的指控，被告360認為，商業(yè)模式并不構(gòu)成法律保護的客體，扣扣保鏢采用符合公認商業(yè)道德的方式，促使騰訊對其商業(yè)模式作出改變，有利于消費者和市場競爭，符合反不正當競爭法的規(guī)定。

  被告提出，市場競爭本身就是高效率的商業(yè)模式替代低效率的商業(yè)模式的過程，打破他人商業(yè)模式是必然結(jié)果，只要這種打破符合公認的商業(yè)道德和誠實信用原則即可。而屏蔽廣告、調(diào)整相應功能模塊系業(yè)界通常做法，并不違反商業(yè)道德，且廣告屏蔽技術(shù)與反屏蔽技術(shù)一直是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的主題。例如，在彈窗廣告被屏蔽之后，網(wǎng)站廣告發(fā)布方設計了條幅廣告，條幅廣告又被屏蔽之后，廣告方發(fā)明了下拉廣告。

  360方面還當庭質(zhì)疑騰訊的“掠奪性”商業(yè)模式，稱原告利用具有極大粘性的龐大用戶群，強制用戶收看大量廣告，且將其仿制產(chǎn)品與QQ系統(tǒng)捆綁推銷給用戶。騰訊的商業(yè)模式本身存在諸多的不合理性，應受到法律的規(guī)制。

  焦點三：負面評價構(gòu)不構(gòu)成聲譽上的詆毀？

  原告認為，被告通過扣扣保鏢對QQ軟件進行所謂的體檢打低分，提出以提高速度、清除垃圾以及“暗示騰訊窺探隱私”等方式，對QQ軟件作出負面評價，嚴重貶損了被告的商業(yè)信譽和產(chǎn)品聲譽。騰訊公司出具了一份公證書上面還顯示，通過Google搜索“騰訊360網(wǎng)易”得到了相關(guān)頁面有對騰訊的負面評論。

  “扣扣保鏢的打分只是對于QQ軟件運行狀況的反映與評價，而不涉及對于QQ軟件整體的評價。”被告方的代理律師認為，其當事人并不構(gòu)成對原告信譽的詆毀。相反，原告只強調(diào)了扣扣保鏢給QQ模塊打了低分，卻忽視了其證據(jù)中顯示的扣扣保鏢對于同樣的軟件也給予了100分滿分的評價。更令人驚奇的是，騰訊對用戶QQ軟件的安全狀況也有評分，默認狀態(tài)下，用戶僅得15分，難道可以據(jù)此推定騰訊在貶損自家產(chǎn)品嗎？對于相關(guān)“隱私保護器”的問題，被告已盡可能客觀與準確地描述相關(guān)功能，并且避免使用“窺探”、“惡意”等貶損性的詞匯。

  焦點四：扣扣保鏢搭沒搭QQ軟件的便車？

  原告認為，被告將其產(chǎn)品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產(chǎn)品。被告將扣扣保鏢“替代QQ安全中心”，嵌入QQ系統(tǒng)，并推薦用戶使用，“360安全衛(wèi)士”涉嫌搭便車。

  被告認為，所謂“搭便車”，系指攀附、利用他人的商譽為自己謀取交易機會或者其他不當利益。原告所述兩個行為，不符合搭便車的構(gòu)成要件�！疤娲�安全中心”是扣扣保鏢針對QQ安全問題開發(fā)的軟件中的一部分，該替換具有合理理由。更為重要的是，所有“替換了QQ安全中心”的用戶都必然已是扣扣保鏢的用戶，且沒有添附任何廣告或者其他應用入口，其沒有任何“搭便車”的動機，原告的指控不能成立。

  ■新聞深讀■

  虛擬網(wǎng)絡如何確定侵權(quán)管轄

  ——本案管轄權(quán)異議之爭透視

  林勁標

  一家是中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務提供商之一，一家是中國領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)安全軟件公司，再加上1.25億元創(chuàng)紀錄的高額索賠，自然吸引了社會各界的高度關(guān)注。但據(jù)業(yè)內(nèi)專家介紹，在本案中，兩級法院對奇虎公司提出的管轄權(quán)異議裁定堪稱經(jīng)典，具有重大指導意義，尤其是對于網(wǎng)絡時代侵權(quán)行為的管轄確定提供了新的思路。

  2011年7月12日，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司以北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司為被告，向廣東高院提起不正當競爭糾紛訴訟。廣東高院受理后，被告北京奇虎公司對管轄權(quán)提出異議。奇虎公司認為，兩被告的住所地均為北京市，且其注冊和運營的www.#網(wǎng)站和ICP備案，以及服務器均在北京，原告指控其涉嫌的侵權(quán)行為結(jié)果地和實施地發(fā)生重合，提出將案件移送給北京高院審理。

  廣東高院審查認為，原告指控被告通過www.#網(wǎng)站向用戶提供涉嫌不正當競爭的“360扣扣保鏢”軟件下載，而上傳該軟件的網(wǎng)絡服務器所在地也是侵權(quán)行為的實施地。從原告提供的公證書可以看出，被告所經(jīng)營的網(wǎng)站在廣東省轄區(qū)內(nèi)設置有網(wǎng)絡服務器，因此廣東為被訴侵權(quán)行為的所在地。該院還認為，原告指控兩被告侵犯其商業(yè)信譽、商品聲譽，實質(zhì)上就侵犯了該法人的名譽權(quán)，根據(jù)最高人民法院名譽權(quán)司法解釋，受侵權(quán)的兩原告住所地在廣東省深圳市，可以認定廣東省為結(jié)果發(fā)生地，遂裁定駁回被告奇虎公司的管轄權(quán)異議。

  被告不服，向最高人民法院提起上訴，要求將案件移送北京高院審理。被告除了闡述原來的理由外，還針對一審裁定上訴稱，原審裁定中公證書載明的地址實際上是網(wǎng)絡中轉(zhuǎn)公司即第三方北京藍汛通信技術(shù)有限公司帶寬服務器的地址，并非兩被告的服務器地址。

  被告的管轄權(quán)異議至少提出了三個問題：第一，在有第三方中轉(zhuǎn)服務器介入的情形下，中轉(zhuǎn)服務器的地址能不能視同被訴侵權(quán)行為的實施地？第二，侵權(quán)行為者的服務器地址是否為唯一的侵權(quán)行為實施地？用戶下載過程跟侵權(quán)行為之間的關(guān)系是什么？第三，能否將商業(yè)詆毀行為解釋為侵犯法人名譽權(quán)的行為，換句話說，能否在本案中適用最高人民法院關(guān)于名譽權(quán)的司法解釋來確定管轄？事實上，這三個問題都是涉及到這種以虛擬網(wǎng)絡為媒介的侵權(quán)行為如何進行管轄確定的前沿問題。

  最高人民法院于今年6月29日對該案的管轄權(quán)問題作出最終裁決。該院的裁定對上述三個問題給出了明確的答案。針對中轉(zhuǎn)服務器問題，該院認為，藍汛公司受奇虎公司委托提供網(wǎng)頁加速服務，那么在www.#網(wǎng)站下載“360扣扣保鏢”會通過藍汛公司的中轉(zhuǎn)服務器，該服務器起到了傳播作用，屬于被訴侵權(quán)行為的實施地。

  最高人民法院進一步認為，即便不通過中轉(zhuǎn)服務器，也能確定廣東省屬于被訴侵權(quán)行為的實施地。該院認為，應當這樣看待侵權(quán)行為：兩被告將“360扣扣保鏢”軟件上傳并存儲于www.#網(wǎng)站，同時設置成可供用戶主動下載的狀態(tài)，這是兩被告主動實施被訴侵權(quán)行為的一部分；但另一部分是，在上述行為完成后，只有用戶主動連接、服務器的傳播和用戶主動下載，才能實現(xiàn)兩被告提供扣扣保鏢軟件的目的，才能完成最終的被訴侵權(quán)行為，用戶的連接、下載行為的發(fā)展成為被訴侵權(quán)行為不可分割的一部分，其也是兩被告所能預見的。本案證據(jù)表明，廣東省轄區(qū)用戶可以在www.#網(wǎng)站下載、安裝、運行扣扣保鏢軟件，因此廣東省屬于被訴侵權(quán)行為的實施地。

  對于法人名譽權(quán)的問題，最高人民法院認為，我國法律和司法解釋并沒有區(qū)分商譽權(quán)與法人名譽權(quán)，甚至在同一意義上適用經(jīng)營者的名譽權(quán)和商譽權(quán)，故將商業(yè)詆毀行為解釋為侵犯法人名譽權(quán)的行為沒有違反法律規(guī)定。綜上，最高人民法院裁定駁回被告的上訴，維持原裁定。據(jù)此，廣東高院對本案具有管轄權(quán)。