受賄罪中收受財物后及時退交的問題分析
刑法規(guī)定了受賄罪的定義與犯罪構成，最高人民法院與最高人民檢察院對受賄罪的認定也頒布了不少司法解釋。在司法實踐中，經常出現國家工作人員收受他人財物后，基于某種原因退還或者上交財物的案件。如何妥當地區(qū)分其中罪與非罪的界限，是司法機關長期面臨的問題。最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條（以下簡稱《意見》第9條）第1款與第2款分別規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”“國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”如何理解司法解釋的規(guī)定，是一個值得深入研究的問題。
一、分析的方法：以犯罪構成為指導理解司法解釋
由于各種原因，下級的一些司法機關幾乎形成了沒有司法解釋就不能辦案的現象。許多司法工作人員沒有將注意力集中于對刑法的理解，而是集中在對司法解釋的理解上。下級司法人員在進行理論研究時，重點往往不是討論刑法本身的概念，而是討論司法解釋所使用的概念。例如，《刑法》第388條之一規(guī)定了利用影響力受賄罪，此罪名為司法解釋所確定，但法條中根本沒有“影響力”的概念，可是司法人員卻研究何為“影響力”。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。”做出這樣的規(guī)定，顯然是因為在當時就已經存在機動車輛所有人等指使、強令他人違章駕駛的生活事實。但生活事實不斷變化，會出現司法解釋不曾想到的案件。例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后從某歌廳出來，甲乘坐在乙駕駛的轎車至某醫(yī)院大門口時，對乙提出駕駛該轎車的要求，乙明知甲飲過酒，也未問甲是否取得機動車駕駛資格，便將車輛交給甲駕駛，并坐在副駕駛位。幾分鐘后，甲駕駛車輛將橫穿馬路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重傷。經交警鑒定，甲負事故主要責任，被害人負次要責任。甲構成交通肇事罪沒有疑問，問題是，乙的行為是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22條規(guī)定：“機動車駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。”“飲酒……的，不得駕駛機動車。”“任何人不得強迫、指使、縱容駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)和機動車安全駕駛要求駕駛機動車。”乙縱容甲酒后駕駛的行為無疑違反了該條規(guī)定，其縱容行為與死傷結果之間具有因果關系，且主觀上具有監(jiān)督過失，理當成立交通肇事罪。[2]但辦案的司法機關卻認為，《道路交通安全法》隸屬于行政法體系，其對社會危害性的判斷標準要低于隸屬于刑法體系的《刑法》及相關刑事司法解釋；司法解釋僅規(guī)定了“指使”、“強令”，沒有規(guī)定“縱容”。因此，雖然《刑法》第133條是空白罪狀，但不宜直接適用《道路交通安全法》的規(guī)定將某種行為作為犯罪處理。這種觀點的實質是，可以適用刑事司法解釋認定交通肇事罪，而不能適用《道路交通安全法》認定交通肇事罪。然而，在上述司法解釋做出第7條的規(guī)定時，當時的《道路交通管理條例》并沒有類似上述第22條的規(guī)定，只有司法解釋的規(guī)定，司法工作人員對司法解釋規(guī)定的“指使、強令”違章駕駛行為構成交通肇事罪不持疑問；在《道路交通安全法》有了禁止“指使、強令、縱容”違章駕駛行為的明文規(guī)定后，司法工作人員反而認為縱容違章駕駛行為不成立交通肇事罪（因為沒有司法解釋）。這種觀點實際上肯定了立法機關制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解釋，真是匪夷所思！
司法解釋只是對刑法的解釋，脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋是相當危險的。罪刑法定主義是刑法的基本原則，其中的“法”是指由國家立法機關制定的成文法，而不包括司法解釋。換言之，司法解釋雖然具有法律效力，但它只是對刑法的解釋（而且不得類推解釋），并非刑法的淵源。刑法沒有規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋不可能將其解釋為犯罪；反之，刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，司法解釋也不能沒有根據地將其解釋為無罪。脫離刑法的規(guī)定理解司法解釋，必然會導致如下情形：某種行為根據刑法的規(guī)定原本構成犯罪的，但通過對司法解釋的理解，導致該行為無罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年12月3日《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節(jié)嚴重的，應當依據《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。”下級司法機關不能想當然地認為，由于司法機關有規(guī)定，就可以直接將該解釋所規(guī)定的行為認定為非法經營罪。因為該解釋規(guī)定與《刑法》第225條規(guī)定有一個共同點，都要求“違反國家規(guī)定”，而“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”（《刑法》第96條）。一方面，司法解釋本身不屬于《刑法》第96條所稱的國家規(guī)定，另一方面，國務院下屬的各部委制定的部分規(guī)章也不屬于《刑法》第96條所稱的國家規(guī)定。所以，下級司法機關在適用上述解釋第7條時，必須證明行為“違反了國家規(guī)定”。而且，司法機關在相關法律文書中，不能只是抽象地說明行為違反了國家規(guī)定，而必須具體指明行為違反了什么法律、法規(guī)的第多少條、多少款。但是，現在許多下級司法機關卻直接根據上述司法解釋認定非法經營罪。這是脫離刑法規(guī)定直接適用司法解釋，進而違反罪刑法定原則的表現。[3]不難看出，不以刑法規(guī)定的犯罪構成為指導理解司法解釋的規(guī)定，將司法解釋當成了獨立的法律淵源，必然出現違反罪刑法定原則的現象。
基于同樣的理由，在理解上述《意見》第9條關于收受財物后退還或者上交的規(guī)定時，也必須以刑法關于受賄罪的犯罪構成為指導，而不是將《意見》第9條的規(guī)定，作為刑法條文予以適用。
二、索取賄賂后退還或者上交的不應適用《意見》第9條第1款
索取賄賂后退還或者上交的，依然成立受賄罪，不得適用《意見》第9條第1款。從形式上說，《意見》第9條的表述是，“收受”請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄，并沒有將“索取”包含在內。從實質上說，是基于如下理由：
1．受賄罪的保護法益不是行賄人的財產，而是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性。國家工作人員職務行為的宗旨是為國民服務，具體表現在保護和促進各種法益；由于國家工作人員的職務行為已經取得了相應的報酬，故不能直接從公民或者其他單位那里收受職務行為的報酬，否則屬于不正當的報酬。國家工作人員理所當然要合法、公正地實施職務行為。但權力總是會被濫用，沒有權力的人也會期待掌握權力的人為自己濫用權力；一旦濫用權力，將權力與其他利益相交換，權力就會帶來各種利益。因此，防止權力濫用、保障公正行使權力的最起碼、最基本的措施，就是防止權力與其他利益的相互交換。古今中外的客觀事實表明，職務行為的合法、公正性首先取決于職務行為的不可收買性，如果職務行為可以收買，可以與財物相互交換，那么，職務行為必然只是為提供財物的人服務，從而損害其他人的利益，進而導致公民喪失對職務行為公正性和國家機關本身的信賴。因此，為了保證職務行為的合法、公正性，首先必須保證職務行為的不可收買性。不可收買性至少具有兩個方面的內容：一是職務行為的不可收買性本身；二是國民對職務行為不可收買性的信賴。具體到受賄罪而言，職務行為的不可收買性，是指職務行為與財物的不可交換性或者說是指職務行為的無不正當報酬性。如果國家工作人員因為其職務或職務行為獲得了不正當報酬，便侵害了受賄罪的法益。公民對職務行為不可收買性的信賴，是一項重要的法益。因為這種信賴是國民公平正義觀念的具體表現，它使得國民進一步信賴國家工作人員的職務行為，信賴國家機關（在我國還應包括國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，下同）本身，從而保證國家機關正常活動的開展，促進國家機關實現其活動宗旨。如果職務行為可以收買，或者國民認為職務行為可以與財物相互交換、職務行為可以獲得不正當報酬，則意味著國民不會信賴國家工作人員的職務行為，進而不信賴國家機關本身；這不僅會導致國家機關權威性降低，各項正常活動難以展開，也將導致政以賄成、官以利鬻、腐敗成風、賄賂盛行。因此，國民對職務行為不可收買性的信賴是值得刑法保護的重要法益。行為人在他人有求于自己的職務行為時，索取財物的，就已經侵害了職務行為的不可收買性，已經構成犯罪。由于受賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，所以，在索要賄賂的情況下，即使行為人沒有現實取得賄賂，但其索要行為已經侵害了職務行為的不可收買性，因而構成犯罪。
2．索取型受賄罪并不以為他人謀取利益為要件，當他人有求于自己的職務行為時，行為人索取財物的，就已經滿足了“利用職務上的便利索取他人財物”的客觀構成要件。而且，應當認定為既遂。換言之，就索取賄賂而言，應當以實施了索要行為作為受賄既遂標準，而不應在索要行為之后添加現實取得賄賂這一所謂實行行為。或許有人認為，我國《刑法》第385條所規(guī)定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了賄賂才能成立受賄罪既遂。但是，其一，這種觀點是離開受賄罪保護的法益得出的結論。對構成要件的解釋必須以保護法益為指導，只要承認受賄罪保護的法益是職務行為的不可收買性或者是職務行為的公正性，就不可能在索要行為之外另要求現實取得賄賂的行為。其二，如果將“索取”解釋為索要并取得，那么，“索取”行為就成為多余的規(guī)定。這是因為，單純收受（取得）賄賂就成立受賄罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）類型之前增加一種索要并收受的行為類型。換言之，既然A行為獨立構成受賄罪，立法者就不可能增加一種“B + A”類型的受賄罪；如果B行為具有可罰性，就只能是在將A行為規(guī)定為受賄類型的同時，將B行為規(guī)定為另一種受賄類型。其三，如果說將“索取”解釋為索要并取得，是因為對索取的處罰應重于對取得的處罰，那么，刑法就只需要將取得（收受）規(guī)定為受賄罪的唯一實行行為，將索取規(guī)定為從重處罰情節(jié)即可。但《刑法》第385條并非如此。
3．如后所述，《意見》第9條第1款的宗旨與精神是將客觀上收受了他人財物，主觀上沒有受賄故意的情形排除在受賄罪之外�？墒�，當他人有求于行為人的職務行為時，行為人索取財物的，明顯具有受賄的故意，故不得適用《意見》第9條第1款。
三、沒有受賄故意的“及時退還或者上交”才能適用《意見》第9條第1款
在德國、日本與我國的臺灣地區(qū)，索取賄賂的，以行為人實施索要行為為既遂標準，[4]收受賄賂的，以行為人接收賄賂為既遂標準。我國刑法理論的通說認為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。
既然如此，就應當認為，《意見》第9條第1款的規(guī)定只是為了說明，客觀上雖然收受了他人財物，但主觀上沒有受賄故意的行為，不成立受賄罪。道理很簡單，國家工作人員在客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，且符合“為他人謀取利益”要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定是受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為“不是受賄”。
姑且不從受賄罪的法益性質進行考慮，即使將受賄罪與盜竊、詐騙等財物罪相比較，也只能得出上述結論。例如，甲竊取了他人財物后，乙實施詐騙行為收取了受騙者交付的財物后，就分別成立盜竊既遂與詐騙既遂。即使甲、乙在既遂后立即將所盜、所騙財產退還給被害人，或者上交至司法機關，也不可能基于任何理由說他們“不是盜竊”、“不是詐騙”。受賄罪不是侵犯財產罪，按理說受賄罪的既遂時間應當早于財產罪。所以，一個完全符合受賄罪犯罪構成的行為，不可能因為及時退還或者上交所收受的財物，而轉化為“不是受賄”。而且，從《意見》第9條第1款“不是受賄”的表述來看，并不是說“收受財物后及時退還或者上交的”雖然構成犯罪，但不追究刑事責任，而是說該行為本身并不符合受賄罪的犯罪構成。在客觀上收受了財物的前提下，又認定其行為不符合受賄罪的犯罪構成，顯然是因為行為人缺乏受賄故意。
有學者對《意見》第9條第1款的規(guī)定持否定態(tài)度。理由是，“收受財物后，在為他人謀取利益的過程中或者之后，由于悔罪、害怕、親人勸說等因素，主動將財物及時退還或者上交的”行為，“也是包含在‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第l款的規(guī)定之中的，按照規(guī)定不是受賄�？杉毤臃治觯袨槿说男袨橐呀洺浞譂M足了刑法規(guī)定的受賄罪的必備要件，而且受賄的故意非常明顯，應當構成受賄罪……因此，‘兩高’受賄罪司法解釋第9條第1款的規(guī)定與刑法規(guī)定相違背，有司法解釋侵人立法領域之嫌，應加以修正”。[5]其實，論者之所以得出這樣的結論，是因為對《意見》第9條第1款做出了不當解釋，將完全符合受賄罪犯罪構成的行為，納入到了《意見》第9條第1款規(guī)定的情形。顯然，只要認為《意見》第9條第1款規(guī)定的情形是不具有受賄故意的情形，那么，就不存在論者所稱的“與刑法規(guī)定相違背”的問題。在本文看來，論者所舉之例，是具有受賄故意的情形，因而不能適用《意見》第9條第1款的規(guī)定。
還有學者指出，《意見》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財物并不具有受賄故意的情形；二是雖有受賄故意但基于刑事政策的理由而不以受賄罪論處的情形。持這種觀點的學者指出：“司法解釋對于收受財物后及時退還或上交的行為以非犯罪化論處，當然也適用于收受請托人財物的當時就有受賄故意，其行為已經構成受賄罪的情形。因為司法解釋沒有區(qū)分收受財物者在當時是否具有受賄故意的情形，應當認為無論當時是否就有受賄故意，收受后只要及時退還的，就不再認為是受賄。但司法解釋如此規(guī)定并非對于故意收受財物行為的肯定性評價，也不是確認這類當時就有受賄的行為不具有受賄的性質，而是以非犯罪化處置來鼓勵那些受賄的人及時改正錯誤。這是寬嚴相濟刑事政策在這一問題上的具體貫徹，因為寬嚴相濟政策的要點之一就是區(qū)別對待。”[6]還有人指出：“司法解釋認為收受財物后及時退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據《刑法》第13條規(guī)定的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪’而認為該行為不是犯罪。將這種行為不認為是受賄罪，有利于鼓勵國家工作人員懸崖勒馬，及時自行糾正錯誤，正所謂在犯罪的道路上‘架設一條后退的黃金橋’。”[7]但是，這種觀點難以成立。
1．從文字表述上看�！兑庖姟返�9條第1款表述的是“不是受賄”，而不是說構成受賄罪，但情節(jié)顯著輕微不以犯罪論處，或者構成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀點所言，收受請托人財物時就具有受賄故意的，其行為已經構成受賄罪。既然如此，就不能說該行為“不是受賄”。不管基于何種刑事政策的理由，都不可能使已經構成受賄罪的行為變?yōu)?/FONT>“不是受賄”。
2．從與相關法條的比較來看。例如，《刑法》第390條針對行賄罪設立了特別自首制度：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”這一規(guī)定既有法律根據，也有刑事政策的理由—有利于發(fā)現、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕于受賄罪，既然對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，也只是“可以減輕處罰或者免除處罰”，而不是宣告其“不是行賄”，對于已經構成受賄罪的受賄者及時退還或者上交的行為，更不可能宣告其“不是受賄”。
3．從刑法與刑事政策的關系來看。刑事政策對刑法的制定明顯起著指導作用，但是，一旦刑法已經制定，刑事政策就只能在刑法規(guī)定的范圍內起作用，而不能超出刑法的規(guī)定起作用。否則，就會造成兩個方面的負面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規(guī)定所起的作用是認定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權保障機能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無罪，也會違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護機能受到損害。誠然，在后一種情況下，做出了有利于被告人的處理，但是，不能認為凡是有利于被告人的處理都是正確的、妥當的。如所周知，我國刑事立法已經嚴格限制了處罰范圍，換言之，由于我國《刑法》分則對犯罪構成進行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的司法機關就不可能輕易將符合刑法規(guī)定的犯罪構成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述�！缎谭ā返�3條的前段，就是為了防止司法機關濫用自由裁量權，將符合刑法規(guī)定的犯罪構成不以犯罪論處所作的規(guī)定。[8]所以，過分運用所謂刑事政策將刑法明文規(guī)定的犯罪行為做無罪處理，并不合適。在受賄罪既普遍且嚴重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見》第9條第1款的規(guī)定擴大至已經構成受賄罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。
4．從《刑法》第13條但書的作用來看�！缎谭ā返�13條但書對犯罪構成的解釋起著重要作用，突出地表現在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構成的行為之后，就不應當再以《刑法》第13條的但書為根據宣告無罪，否則，刑法就會成為一紙廢文。退一步說，即使承認可以根據《刑法》第13條但書宣告行為無罪，但書的作用也是有限的，并不是對任何犯罪都起作用。一方面，對于符合故意殺人、放火、綁架等嚴重犯罪的犯罪構成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書宣告無罪；另一方面，對于《刑法》分則明確定了量的起點的犯罪，一般也不可能根據第13條但書宣告無罪。例如，當刑法將數額較大規(guī)定為構成要件要素時，只要達到數額較大的標準，就不能再以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪。受賄罪既是嚴重犯罪，實際上也是有數額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構成，就不應當以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪。
5．從上述觀點可能產生的消極后果來看。按照上述觀點，即使故意收受他人價值1000萬元的賄賂，但只要及時退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。
綜上所述，只能將《意見》第9條第1款規(guī)定的情形限定為行為人當時客觀上收受了他人財物（或者財物已經由國家工作人員占有），但沒有受賄故意的情形。在實踐中主要表現為以下幾種情形：
第一，國家工作人員明確拒絕請托人給付的財物，但請托人強行將財物留下，國家工作人員事后及時退還或者上交。例如，請托人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開門，請托人將財物扔進室內后立即離開。次日，國家工作人員將財物退還或者上交。這種場合，國家工作人員客觀上的拒絕行為與事后及時上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第二，在請托人給付財物時，國家工作人員內心拒絕，但基于某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事后及時退還或者上交。例如，請托人趁國家工作人員躺在醫(yī)院行動（說話）不便時，將金錢放在床邊，國家工作人員出院后將金錢退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫(yī)生（假定為國家工作人員）做好手術，在手術前給外科醫(yī)生1萬元紅包。外科醫(yī)生當時并沒有拒絕，擔心當場拒絕造成家屬的誤會，在病人出院時退還紅包。在這種場合，國家工作人員基于某種原因不能做出拒絕表示但事后及時退還或者上交的行為，足以表明其沒有受賄故意。
第三，請托人在國家工作人員不知情的情況下，暗地里將財物置于國家工作人員支配的場所，國家工作人員發(fā)現后及時退還或者上交。例如，請托人進人國家工作人員住宅后，將價值10萬元的購物卡放在沙發(fā)墊下，也沒有告訴國家工作人員。[9]六個月后，國家工作人員清理沙發(fā)時發(fā)現了購物卡，并立即退還或者上交。在這種場合，國家工作人員不知道請托人交付財物以及后來及時退還或者上交的事實，足以表明其沒有受賄故意。
第四，請托人將數額較大的財物偽裝成價值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事后發(fā)現自己所接收的并非小額禮品，而是數額較大的財物而退還或者上交。受賄罪的客觀要件之一是收受的財物數額較大，對數額較大的認識是受賄罪故意的認識內容。國家工作人員以為是小額禮品而收受時，并無受賄罪的故意。發(fā)現真相后立即退還或者上交的，進一步表明國家工作人員沒有受賄故意，不應當認定為受賄罪。
正因為《意見》第9條第1款所規(guī)定的情形僅限于國家工作人員沒有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷“及時”與否，不可能有一個具體明確的期限或者期間。例如，不能認為，一個月之內退還或者上交的，就不是受賄；也不能認為，三個月之后退還或者上交，就肯定是受賄。只能認為，能夠表明國家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬于《意見》第9條第1款的“及時”。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時間做出判斷，國家工作人員在什么狀態(tài)下客觀地接受了請托人的財物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請托人財物的具體情況與退還或者上交的時間，對判斷國家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能并不完全相同。
例如，請托人有求于國家工作人員甲，于某日在甲的辦公室內將價值10萬元的購物卡交給甲。甲當時完全可以拒絕，但并不拒絕。在此后的一周內，甲并沒有繁忙的事務，但沒有退還或者上交，一周后甲才將購物卡退還給請托人。本文認為，甲的行為成立受賄罪。因為一周后將購物卡退還給請托人，并不表明他沒有受賄故意。在本案中，司法機關能夠根據甲接受財物的情形，得出甲具有受賄故意的結論。所以，即使甲退還財物的時間也可謂“及時”，但不影響其行為成立受賄罪。
再如，請托人有求于國家工作人員乙，得知乙將于國外研修半年，陪同乙去機場。在乙進入安檢口時將2萬美元塞進乙的提包，然后迅速離去。乙半年后回國，一上班就將2萬美元上交本單位紀委。單純根據乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。但其回國后立即上交美元的事實，就足以表明其沒有受賄故意。
由上可見，單純根據退還或者上交的時間判斷國家工作人員是否具有受賄故意是不合適的。故應認為，《意見》第9條第1款，是只是就部分判斷資料做出的規(guī)定，而不是就沒有受賄故意的全部情形做出的規(guī)定。所以，只要國家工作人員的客觀行為符合受賄罪的客觀構成要件，主觀上具有受賄故意，即使及時退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。
綜上所述，對退還或者上交是否及時的判斷，實際上只是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。既然如此，“及時”就不是一個單純的時間概念。下級司法機關習慣于從形式上、文字含義上理解和執(zhí)行刑法規(guī)定與司法解釋，于是希望“及時”成為一個單純的時間概念。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時間限定在三個月以內。這種絕對的規(guī)定，只是給司法工作人員不動腦筋創(chuàng)造了條件，給機械化的正義提供了標準，并不可取。有人認為，這樣的規(guī)定“一來可以督促國家工作人員盡快退還或者上交收受的財物；二來也避免實踐中處理案件的分歧。”[10]其實，這里的所謂避免分歧只是避免了時間上的不同，卻完全可能導致沒有受賄故意的也成立受賄罪，具有受賄故意的不成立受賄罪這樣的不當情形發(fā)生。
還有人指出，“對是否屬于及時退還或上交，應綜合考慮主客觀情況加以認定。只要在合理的期限內，退還或上交行為在客觀上足以反映出該國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就可以認定為‘及時退還或上交’�！秶倚姓䴔C關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》第9條規(guī)定，對接收的禮品必須在一個月內交出并上交國庫；中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》規(guī)定，各級黨政機關及其工作人員在涉外活動中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價證券，必須在一個月內全部交出并上繳國庫。借鑒以上規(guī)定，‘及時’應以一個月為期。”[11]這段話的前半段是可取的，后半段則不可取。其一，后半段與前半段有自相矛盾之嫌。既然應綜合主客觀情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個月之內上交或退還得出結論。其二，相關黨政機關文件所規(guī)定的“必須在一個月內全部交出并上繳國庫”，只是在黨內或者行政范圍內采取的一種措施，絲毫不意味著一個月內交出的就不成立受賄罪。
總之，司法機關不應簡單地從時間上判斷國家工作人員的行為是否屬于“及時退還或者上交”，而應準確判斷國家工作人員是否具有受賄的故意。“及時退還或者上交”只是判斷國家工作人員有無受賄故意的一個判斷資料。在判斷國家工作人員是否具有受賄故意時，主要應考慮以下因素：(1)在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請托人的財物到退還或者上交之間的時間間隔長短；(3)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的客觀原因；(4)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的主觀原因；如此等等。
至于上交給誰、退還給誰，都要以國家工作人員有沒有受賄故意為核心來理解和判斷。例如，及時上交給本單位紀檢部門、上級紀檢部門、本級或者上級人民檢察院等，都不影響上交的認定。不僅如此，由于某種原因客觀上不能將財物直接上交，但收受財物后及時向單位領導或者紀檢部門說明收受了財物，在具備上交財物的條件下再上交財物的，也應認定為及時上交。再如，退還給請托人或者請托人家屬的，直接退還或者通過第三者退還的，都不影響退還的認定。
四、及時退還或者上交與《意見》第9條第2款的關系
一種觀點認為，《意見》第9條規(guī)定及時退還受賄財物的不是受賄，是出于刑事政策的考慮，將一部分已經構成受賄犯罪的行為不作犯罪處理，這樣有利于解脫一部分想悔改的國家工作人員。該條第2款規(guī)定的“國家工作人員受賄后，因自身或者與受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，是從反面對第1款內容作的解釋。只有符合該第2款規(guī)定的行為才屬于“不及時退還或上交”，才可以認定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動退還的，都應認定為及時退還。[12]
本文不贊成這種將《意見》第9條的第1款與第2款理解為非此即彼關系的觀點。其一，在受賄罪頻發(fā)的形勢下，不可能根據刑事政策將一部分已經構成受賄犯罪的行為不以犯罪論處，也沒有這樣的刑事政策。其二，犯過受賄罪的國家工作人員，只要不再索取、收受賄賂，就意味悔改，不存在需要為構成受賄罪的國家工作人員解脫的問題。其三，《意見》第9條第1款使用的是“及時”一詞，而不是“主動”一語，不能以主動與否取代及時與否的認定。其四，《意見》第9條第2款只是意味著第1款的“及時”也必須建立在主動的基礎上，而不意味著凡是主動的都是及時的。應當認為，《意見》第9條第1款與第2款所規(guī)定的并不是A與非A的關系，或者說不是完全的對立關系。屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形的，當然應當認定為受賄罪。但是，雖然不屬于《意見》第9條第2款規(guī)定的情形，但并未及時退還或者上交的，也應當認定為受賄罪。換言之，完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形。對此，只能根據受賄罪的犯罪構成做出合理的判斷結論。
還有一種觀點指出：“《意見》第9條以國家工作人員有無受賄故意為核心判斷收受財物后退還或上交的性質：(1)及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此排除犯罪性。(2)收受財物后因自身或與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說明行為時主觀上具有受賄故意，應構成受賄罪。本條規(guī)定的不足之處在于忽略了介于上述兩種情況之間的行為，即國家工作人員收受財物時具有受賄故意，在自身以及與該項有關聯的人、事尚未被查處之前，經過一段時間的思想斗爭，雖未及時但最終還是將財物予以退還或上交。此類行為在實踐中頗為常見，亟需確定司法判斷規(guī)則。”[13]
其實，《意見》第9條第1款只是為了說明客觀上收受他人財物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪；事實上也沒有完全列舉出客觀上收受他人財物，主觀上沒有受賄故意的全部情形。例如，請托人到國家工作人員家里后，擔心國家工作人員拒絕，偷偷將一張價值5萬元的購物卡放在國家工作人員家中沙發(fā)坐墊下，但國家工作人員一直沒有發(fā)現。對于這樣的案件，不僅不能認定國家工作人員具有受賄的故意，甚至不能認定國家工作人員有收受請托人財物的行為，國家工作人員當然不成立受賄罪。但是，我們不能據此認為，《意見》第9條第1款也存在漏洞。概言之，《意見》第9條第1款只是列舉了常見的不具有受賄故意的情形。同樣，《意見》第9條第2款，只是對常見的行為人具有受賄故意應當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第2款的規(guī)定，也要直接根據《刑法》第385條的規(guī)定認定為受賄罪既遂。所以，上述觀點所說的“國家工作人員收受財物時具有受賄故意，在自身以及與該項有關聯的人、事尚未被查處之前，經過一段時間的思想斗爭，雖未及時但最終還是將財物予以退還或上交”的情形，當然成立受賄罪。
不管是司法工作人員，還是刑法理論研究人員，都不應當片面追求司法解釋的具體性、全面性、系統(tǒng)性。20世紀以來，法律的制定不再追求具體、詳細，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對紛繁復雜的具體案件做出符合正義的結論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。過于具體、死板的規(guī)定，只能實現機械化的“正義”。例如，如果盜竊罪的成立條件以數額達到1000元為絕對標準，那么，為了給親人治病而盜竊1000元的就成立犯罪，而為了賭博盜竊999元的就不成立犯罪。這種結論似乎很“公平”，但這種“公平”不符合一般人的正義感，所實現的是機械化的“正義”，而不是刑法的正義。追求具體、全面、系統(tǒng)的司法解釋的結局，只能是使刑法無法適應社會生活。[14]要求司法解釋列舉出一切不構成受賄罪和構成受賄罪的具體情形，顯然不合適。
五、不構成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據罪
如前所述，只有當及時退還財物的行為表明國家工作人員沒有受賄故意時，才“不是受賄”。但是，“不是受賄”只是意味著不可能構成受賄罪，但不意味完全無罪。司法機關常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質（將受賄罪視為經濟犯罪、財產犯罪了），也不是對《意見》第9條第1款的全面解讀。
筆者并不否認，在某些情況下，收受者確實無法拒絕而不得已收下對方的財物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人并不是受害人，行賄人將財物交付給國家工作人員之后，便喪失了對該財物的追求權。所以，國家工作人員不應當將請托人給予的財物退還給請托人。
更為重要的是，行賄罪與受賄罪雖然是對向犯，但這并不意味著國家工作人員退還或者上交了請托人的賄賂財物后，請托者的行為就不成立行賄罪�！缎谭ā返�389條第1款、第2款分別規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”“在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。”其中的“為謀取不正當利益”是主觀的超過要素。只要請托人出于謀取不正當利益的意圖，給予國家工作人員以財物（包括回扣、手續(xù)費等）且數額較大，即使客觀上沒有取得不正當利益，也成立行賄罪，而且屬于犯罪既遂。其中的財物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關鍵的證據。顯然，在國家工作人員客觀上收受了請托人為謀取不正當利益而給予的財物后，將該財物退還給行賄人，意味著毀滅了請托人的行賄犯罪證據。
《刑法》第307條第2款規(guī)定的幫助毀滅證據罪，是指幫助當事人毀滅證據，情節(jié)嚴重的行為。作為法律用語，“毀滅”原本就是指使對象喪失或者減少應有的功能。如同財物沒有受到物理上的毀壞，但事實上導致被害人不能利用的行為也屬于毀壞財物一樣，導致司法機關不能發(fā)現、利用證據的行為，都是毀滅證據的行為。正因為如此，隱匿證據的行為，也是毀滅證據的行為。因為使證據不能被司法機關發(fā)現的行為，與使證據從物理上滅失的行為，在性質上沒有任何區(qū)別。[15]顯然，將行賄人給予的財物退還給行賄人，也是使司法機關不能發(fā)現犯罪證據的行為，妨害了司法，情節(jié)嚴重的，應認定為幫助毀滅證據罪。這一解釋并不是類推解釋，只是一種規(guī)范性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。
受賄罪頻發(fā)的一個重要原因，是行賄人敢于行賄。行賄人之所以敢于行賄，主要是基于以下心理：其一，如果國家工作人員收受財物，構成受賄罪，國家工作人員就不會告發(fā)自己的行賄行為；另一方面，如果國家工作人員拒收財物，自己既不構成行賄罪，也不會遭受財產損失。顯然，對于國家工作人員將收受的財物退還給行賄人的行為，在符合犯罪構成的前提下以幫助毀滅證據罪論處，意味著禁止國家工作人員將收受的財物退還給行賄人。這對于預防賄賂犯罪具有重要意義。
【作者簡介】
張明楷，清華大學法學院教授。
【注釋】
[1]參見鄒山中：《何為利用影響力受賄罪中的“影響力”》，《檢察日報》2010年10月18日第3版；董濱：《正確理解利用影響力受賄罪中的“影響力”》，《檢察日報》2011年8月31日第3版。
[2]本案發(fā)生在《刑法修正案（八）》頒行之前，故不可能認定乙的行為成立危險駕駛罪的共犯。
[3]雖然中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的相關文件（如中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2006年3月8日發(fā)布的《關于防范信用卡風險有關問題的通知》，中國銀監(jiān)會辦公廳2007年2月26日發(fā)布的《關于加強銀行卡發(fā)卡業(yè)務風險管理的通知》）明確規(guī)定利用POS機進行信用卡套現行為是應受打擊的信用卡欺詐行為，但全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中，并沒有相關規(guī)定。
[4]參見Weber,&,nbsp;Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdungs - und UntemehmensdeIikte, ZStW Beiheft 1987, S. 9ff；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年版，第483頁；林山田：《刑法各罪論》，作者發(fā)行1999年增訂2版，第60頁。
[5]王玉杰：《收受財物后退還或者上交與受賄罪的認定》，《中州大學學報》2009年第6期。
[6]李建明：《收受他人財物后退還或者上交對受賄罪構成的影響》，《人民檢察》2007年第16期。
[7]何顯兵：《論收受財物后退還或者上交的認定》,http://zz.chinacourt.org/detail. php? id=3346,2011年2月18日訪問。
[8]參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學家》2008年第4期
[9]在這種情形下，或許難以認定國家工作人員“收受”了財物。
[10]同前注[7]，何顯兵文。
[11]劉飛、劉順昌：《收受財物后及時上交的刑事司法認定》，《檢察日報》2011年1月10日第3版。另參見游偉：《“兩高”〈意見〉的法律適用及問題思考》，《華東政法學院學報》2007年第5期。
[12]參見羅猛、程樂：《如何認定受賄案件中“及時退還或者上交”行為》，《人民檢察》2007年第19期。
[13]薛進展、謝杰：《對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思》，《法學》2007年第10期。
[14]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第8頁。
[15]參見[日]山ロ厚：《刑法各論》，有斐閣2010年版，第586頁。
（來源：北大法律信息網）
