論濫用職權(quán)罪的罪過形式
作者：朱建峰
濫用職權(quán)罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者超越職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。
我國(guó)1979年《刑法》沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪，1997年修訂刑法時(shí)在現(xiàn)行《刑法》第397條第一款增加規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的犯罪行為，與玩忽職守行為并列為犯罪行為，從而增設(shè)了濫用職權(quán)罪。但是現(xiàn)行的刑法卻沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意還是過失。這就不可避免的在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門引起了比較廣泛的甚至是頗為激烈的爭(zhēng)論，因此，深入探討濫用職權(quán)罪的罪過形式，是非常必要的。筆者在文章中對(duì)濫用職權(quán)罪的罪過形式的不同認(rèn)識(shí)進(jìn)行了羅列，反駁了“復(fù)合罪過說”和“故意罪過說”的觀點(diǎn)，提出并論證了濫用職權(quán)罪的罪過形式應(yīng)當(dāng)是過失這一觀點(diǎn)，也算是一家之言。
關(guān)鍵詞： 濫用職權(quán) 罪過 形式
濫用職權(quán)罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者超越職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人[i]民利益遭受重大損失的行為⑴。我國(guó)1979年《刑法》沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪，然而，在司法實(shí)踐中，由于國(guó)家工作人員濫用職權(quán)的行為存在于國(guó)家機(jī)關(guān)管理工作的各個(gè)方面，具體表現(xiàn)更是千差萬別。因此1979年的刑法及司法解釋和經(jīng)濟(jì)法律、行政法律中的有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)行為的處罰規(guī)定，顯然是難以適應(yīng)司法實(shí)踐懲治此類犯罪行為的需要。并且濫用職權(quán)行為在主觀、客觀特征方面并不能為玩忽職守行為所完全包容，因而，對(duì)濫用職權(quán)行為均以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任，一方面難以準(zhǔn)確地反映此類犯罪行為的本質(zhì)特征，另一方面，由于附屬刑法規(guī)范關(guān)于追究濫用職權(quán)犯罪刑事責(zé)任的規(guī)定過于分散，條文用語(yǔ)模糊、籠統(tǒng)⑵。這正如有的學(xué)者所指出的：在非刑事法律中規(guī)定追究濫用職權(quán)行為的刑事責(zé)任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附屬刑法規(guī)范關(guān)于濫用職權(quán)罪的規(guī)定無異于一種“怪胎”，在理論上造成一系列矛盾，在實(shí)踐中造成許多困難⑶。1997年修訂刑法時(shí)立法機(jī)關(guān)采納了刑法理論和司法實(shí)踐部門的建議，在現(xiàn)行《刑法》第397條第一款增加規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的犯罪行為，與玩忽職守行為并列為犯罪行為，從而增設(shè)了濫用職權(quán)罪，解決了司法實(shí)踐中長(zhǎng)期以來對(duì)濫用職權(quán)犯罪行為的懲治無法可依的難題，使我國(guó)的刑事立法關(guān)于國(guó)家工作人員瀆職犯罪的規(guī)定更加完善，對(duì)于我國(guó)目前大力推進(jìn)的公務(wù)員制度建設(shè)提供了有力的刑事法律保障⑷。但從現(xiàn)行刑法第397條的規(guī)定中可以看出我國(guó)刑法沒有明確規(guī)定濫用職權(quán)罪的罪過形式是故意還是過失。這就不可避免的在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門引起了頗為激烈的爭(zhēng)論，因此，深入探討濫用職權(quán)罪的罪過形式，是非常必要的。
濫用職權(quán)罪罪過形式認(rèn)識(shí)的分歧，歸納起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張，其罪過形式只能是過失⑸；第二種觀點(diǎn)主張，本罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失，其中有的認(rèn)為本罪的罪過形式是間接故意和過失⑹；有的則認(rèn)為對(duì)于故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。對(duì)于過失而言，一般只包括過于自信的過失，不包括疏忽大意的過失。 第三種觀點(diǎn)主張，本罪的罪過形式只能是故意⑦，其中有人認(rèn)為本罪的罪過形式是間接故意；還有人認(rèn)為，本罪的罪過形式是直接故意，即行為人希望危害結(jié)果發(fā)生⑻；還有學(xué)者認(rèn)為既包括直接故意，也包括間接故意。
以上觀點(diǎn)孰是孰非？筆者不宜對(duì)以上觀點(diǎn)逐個(gè)進(jìn)行評(píng)析，這里只談?wù)剛�(gè)人的看法：
一、 同一罪名中不能存在兩種罪過形式
本罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失，這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是認(rèn)為一個(gè)基本犯罪構(gòu)成可以有兩種不同的罪過，即“復(fù)合式罪過”。從刑法的規(guī)定來看，任何一種具體的犯罪只有一種罪過形式，在不同罪過形式支配下實(shí)施的相同的危害行為，其犯罪的社會(huì)危害性質(zhì)及其程度是有區(qū)別的，屬于不同罪質(zhì)的犯罪。相同罪質(zhì)的行為同一罪名，不同罪質(zhì)的行為不同罪名，這是確定罪名的基本原則⑼。因此，在同一個(gè)罪名里，行為人的主觀罪過形式不是屬于故意，就是屬于過失，不可能既表現(xiàn)為故意，又表現(xiàn)為過失⑽。因此，第二種觀點(diǎn)有失科學(xué)。
二、 濫用職權(quán)罪的罪過形式不能是故意
第三種觀點(diǎn)主張，本罪的罪過形式只能是故意,理論界贊成此觀點(diǎn)的人雖然甚多，但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。
（一） 把濫用職權(quán)罪視為故意犯罪違背刑法的基本原理
刑法第397條第2款的規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！痹摽钏f的“前款罪”即是濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。如果認(rèn)為濫用職權(quán)罪是故意犯罪、玩忽職守罪是過失犯罪，那么徇私舞弊濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪的當(dāng)然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽職守構(gòu)成犯罪的也當(dāng)然是過失犯罪。這在邏輯上是無法自圓其說的。
首先，濫用職權(quán)和玩忽職守，都是一種因?yàn)闉^職而導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果的行為，所不同的只是“濫用職權(quán)，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法行使職權(quán)而利用手中的權(quán)力胡作非為；玩忽職守，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員疏于職守，不按法律、法規(guī)或規(guī)章行使管理權(quán)”。⑾亦即前者主要表現(xiàn)為積極作為的瀆職，后者主要表現(xiàn)為消極不作為的瀆職。如果認(rèn)為為了徇私舞弊而用積極作為的方式瀆[ii]職造成嚴(yán)重后果的構(gòu)成故意犯罪，而同樣是為了徇私舞弊，以消極不作為的方式瀆職造成嚴(yán)重后果的，又是構(gòu)成過失犯罪，這顯然是把作為與不作為當(dāng)做區(qū)分故意與過失的依據(jù)。這與作為與不作為并不決定罪過形式的刑法原理是相悖的。
其次，刑法之所以把濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪規(guī)定在同一個(gè)條文中，總是因?yàn)樗鼈冎g在客觀方面或者主觀方面具有某種相似性。而濫用職權(quán)與玩忽職守在行為特征上，一個(gè)是積極作為超越職權(quán)，一個(gè)是消極懶惰有權(quán)不用，二者恰恰相反，很難說具有相似之處。相反，在主觀方面，由于濫用職權(quán)和玩忽職守的行為與危害結(jié)果之間都具有一定的或然性，以致行為人在實(shí)施這些行為時(shí)，對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)和態(tài)度具有相似之處，即通常都是在應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理狀態(tài)下實(shí)施危害行為的。正是基于對(duì)這兩種犯罪心理態(tài)度和危害結(jié)果的考慮，刑法才將其規(guī)定在同一個(gè)條文中，并且只要是徇私舞弊，不論濫用職權(quán)還是玩忽職守，都處以相同的刑罰。這就是說，從立法意圖上看，立法者并不是把濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪看做兩種性質(zhì)截然不同的犯罪，而是作為性質(zhì)相同但表現(xiàn)形態(tài)略有區(qū)別的犯罪規(guī)定的。
（二）把濫用職權(quán)罪視為故意犯罪，難以與刑法中的類似犯罪相協(xié)調(diào)
刑法分則第二章第131條—139條規(guī)定的9種重大責(zé)任事故方面的犯罪，都包含違犯規(guī)章制度和職責(zé)要求，濫用職務(wù)或業(yè)務(wù)便利的故意行為。但是這些犯罪都是過失犯罪。特別是刑法第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，其法定的罪狀表述中明確包含了“強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”因而發(fā)生重大事故或者造成其它嚴(yán)重后果的情況。這種情況與刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪，在行為特征和罪過形式上絕無二致。但是對(duì)于重大責(zé)任事故罪，學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為時(shí)過失犯罪。既然“強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”因而發(fā)生重大事故或者造成其它嚴(yán)重后果的是過失犯罪，那么我們又有什么理由不認(rèn)為濫用職權(quán)導(dǎo)致發(fā)生嚴(yán)重后果的不是過失犯罪呢？
事實(shí)上，濫用職權(quán)罪與重大責(zé)任事故罪，除了主體身份不同以及由此引起的違反職務(wù)要求的具體內(nèi)容不同之外，無論在行為方式上，還是在行為與結(jié)果的聯(lián)系上，都具有基本相同的特點(diǎn)，甚至重大責(zé)任事故罪中行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系比濫用職權(quán)罪中行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系更直接、更密切（因?yàn)樗咏趯?shí)際操作）。既然在重大責(zé)任事故罪中，學(xué)者們并沒有要求行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，也沒有斷言行為人對(duì)危害結(jié)果一定持有放任的心理態(tài)度，那么在濫用職權(quán)罪中，要求行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，就是過分的，而斷言行為人對(duì)危害結(jié)果一定持有希望或者放任的心理態(tài)度，更是沒有根據(jù)的。
反過來看，如果按照重大責(zé)任事故罪的法理，把濫用職權(quán)罪視為過失犯罪，強(qiáng)調(diào)行為人在實(shí)施濫用職權(quán)的行為時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，不僅不影響對(duì)濫用職權(quán)的制裁，而且更容易讓行為人認(rèn)罪伏法，更容易說服教育其它人。
不少學(xué)者把濫用職權(quán)的罪過形式說成是故意，也許是受瀆職罪一章中規(guī)定的徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪過形式的影響。因?yàn)檫@些犯罪都是濫用職權(quán)的犯罪，并且都是故意犯罪，所以統(tǒng)攬這些犯罪的濫用職權(quán)犯罪似乎也應(yīng)當(dāng)是故意犯罪。但是如果仔細(xì)分析瀆職罪的立法精神，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種看法是錯(cuò)誤的。第一，濫用職權(quán)罪與其它故意型濫用職權(quán)的犯罪的犯罪類型不同。按照刑法條文的明確規(guī)定，徇私枉法罪、私放在押人員罪等犯罪都是行為犯，只要是故意實(shí)施了這些特定的濫用職權(quán)的行為，即使沒有造成嚴(yán)重后果，也構(gòu)成犯罪。如前所述，在行為犯中，危害結(jié)果與危害行[iii]為總是同時(shí)發(fā)生的，對(duì)結(jié)果的故意隱含在對(duì)行為的故意之中，只要能夠證明行為人對(duì)自己的行為具有故意，亦即表明其對(duì)該行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果具有故意。所以這些犯罪都是故意犯罪。與之相反，濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，雖有濫用職權(quán)的行為，但是如果沒有造成嚴(yán)重后果，就不能構(gòu)成犯罪。因而對(duì)該行為的故意并不意味著對(duì)結(jié)果的故意，對(duì)行為的故意亦不能決定犯罪的罪過形式。第二，刑法對(duì)濫用職權(quán)罪關(guān)注的焦點(diǎn)與對(duì)其它故意型濫用職權(quán)的犯罪關(guān)注的焦點(diǎn)不同。同是濫用職權(quán)，其危害社會(huì)的程度是不一樣的。刑法之所以規(guī)定某些特殊的濫用職權(quán)的犯罪為行為犯，是因?yàn)檫@些行為不僅直接表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用其職權(quán)的行為，而且這些行為本身就是違反國(guó)家有關(guān)法律的行為，本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。如司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴、對(duì)明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的；海關(guān)工作人員徇私舞弊，放走走私的行為等，這些行為一經(jīng)實(shí)施，在客觀上就會(huì)使國(guó)家和人民利益遭受重大損失或者嚴(yán)重破壞國(guó)家法治。在這些犯罪中，國(guó)家動(dòng)用刑罰所要禁止的是這種行為本身，因此刑法將其規(guī)定為行為犯，也因?yàn)槿绱�，�?duì)行為的心理態(tài)度決定犯罪的罪過形式。相反，就一般的濫用職權(quán)而言，其本身并不具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性。例如工商行政管理人員濫用行政處罰權(quán)，對(duì)沒有違法經(jīng)營(yíng)的工商戶處以罰款或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處分公安人員逾越職權(quán)對(duì)無照經(jīng)營(yíng)者處以罰款等，這些行為無疑是濫用職權(quán)的行為，并且是故意實(shí)施的行為，但是這些行為本身對(duì)社會(huì)的危害不大，沒有達(dá)到非得動(dòng)用刑罰來懲罰的程度。所以刑法并沒有把這類濫用職權(quán)的行為統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為犯罪，只是規(guī)定，這種濫用職權(quán)的行為，只有造成了嚴(yán)重后果的，才構(gòu)成犯罪。因此在濫用職權(quán)罪中，立法者關(guān)注的是危害社會(huì)的結(jié)果，濫用職權(quán)的行為是否在客觀上造成了嚴(yán)重后果，是區(qū)分濫用職權(quán)行為中罪與非罪的關(guān)鍵。而對(duì)這種危害結(jié)果的心理態(tài)度，自然而然也就成了決定該罪罪過形式的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)這種由濫用職權(quán)構(gòu)成的犯罪，筆者稱其為過失型濫用職權(quán)的犯罪。其法理與重大責(zé)任事故罪的法理是相同的。
（三）將濫用職權(quán)罪視為故意犯罪，就可能使刑法理論陷入困境
按照故意犯罪的原理，已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，由于犯罪分子以外的原因而沒有發(fā)生作為犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的未遂。實(shí)施了濫用職權(quán)的行為，但沒有致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情況并不鮮見。濫用職權(quán)罪如果是故意犯罪，那么如果實(shí)施了濫用職權(quán)的行為但在客觀上沒有造成嚴(yán)重后果，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪的未遂。然而事實(shí)上，刑法明確規(guī)定，濫用職權(quán)的行為構(gòu)成犯罪必須是“致使公共的財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”的。雖然實(shí)施了濫用職權(quán)的行為，但是沒有致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，就不構(gòu)成犯罪。這與犯罪未遂的理論是矛盾的。這種矛盾恰恰表明，濫用職權(quán)罪不是故意犯罪，它無法適用故意犯罪的原理。
三、濫用職權(quán)罪的罪過形式應(yīng)當(dāng)是過失
（一）從故意與過失的區(qū)分標(biāo)志看，本罪的罪過形式是過失
罪過是行為人對(duì)其行為的社會(huì)危害結(jié)果的心理態(tài)度，我國(guó)的刑法典將犯罪主觀方面的核心定位于“危害社會(huì)的結(jié)果”，是科學(xué)的。根據(jù)罪行法定的要求，認(rèn)定犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)即犯罪構(gòu)成要件是由刑法明確規(guī)定的。罪過形式即犯罪的主觀方面作為犯罪構(gòu)成的要件之一，對(duì)其概念的揭示和理解應(yīng)當(dāng)符合刑法的規(guī)定，我國(guó)〈刑法〉14條和第15條分別對(duì)犯罪故意和犯罪過失作出了明確的規(guī)定。第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪�！钡�15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪�！鄙鲜鲆�(guī)定中所說的“明知”“預(yù)見”，是指對(duì)“危害社會(huì)結(jié)果”的認(rèn)識(shí)因素；“希望”、“放任”、“輕信能夠避免”，是指對(duì)“危害社會(huì)結(jié)果”的意志態(tài)度�？梢姺缸镏饔^方面的核心在于“危害社會(huì)的結(jié)果”是刑法的明確規(guī)定。⑿
下面我想舉例來對(duì)濫用職權(quán)罪的主觀罪過形式進(jìn)行分析：
案例：某地方政府中城市建設(shè)部門的主要領(lǐng)導(dǎo)張某，為了照顧老戰(zhàn)友的情面，利用職權(quán)將一段城市高架橋的建設(shè)項(xiàng)目，私下未通過招標(biāo)就交給了只具有國(guó)家三級(jí)施工資質(zhì)（按規(guī)定至少應(yīng)當(dāng)具備國(guó)家二級(jí)施工資質(zhì)）的企業(yè)，同時(shí)再三叮嚀施工單位要確保工程質(zhì)量,確保投資不超.后來由于施工單位的技術(shù)水平方面的原因，加上工程管理中出現(xiàn)了重大漏洞，導(dǎo)致橋塌人亡，損失慘重，張某涉嫌構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪。在分析該領(lǐng)導(dǎo)的主觀罪過時(shí)，人們產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為其主觀罪過是故意（間接故意），其依據(jù)就是刑法第14條的規(guī)定，行為人明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果而放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，行為人在主觀上是放任故意或容忍故意，所以其主觀罪過形式應(yīng)當(dāng)是故意。筆者的觀點(diǎn)則認(rèn)為其主觀罪過是過失（過于自信的過失），其依據(jù)就是刑法第15條的規(guī)定，因?yàn)閺恼J(rèn)識(shí)因素上來講，行為人已經(jīng)預(yù)見到了自己違規(guī)操作的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但是從其主觀意志因素來講他絕對(duì)不希望出現(xiàn)橋塌人亡的結(jié)果，由于他輕信能夠避免，才導(dǎo)致了這種危害結(jié)果的發(fā)生。所以筆者認(rèn)為這個(gè)典型案例完全可以說明濫用職權(quán)罪的主觀罪過形式就是過失。
我們知道任何犯罪都侵犯了我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社會(huì)的結(jié)果。因此，盡管危害社會(huì)的結(jié)果是由危害社會(huì)的行為所造成的，但只有危害社會(huì)的結(jié)果才能最集中的體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性。離開了危害社會(huì)的結(jié)果，行為的社會(huì)危害性便無從談起。相應(yīng)地，行為人對(duì)自己行為的危害社會(huì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)與否和態(tài)度如何，就最集中的體現(xiàn)出行為人對(duì)其行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系的心理態(tài)度，也就理所當(dāng)然的成為犯罪主觀方面的核心內(nèi)容。同時(shí)，只有將對(duì)危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度視為犯罪主觀方面的核心內(nèi)容，才能區(qū)分故意犯罪和過失犯罪，因?yàn)樵谀承┕J(rèn)的過失犯罪中，行為人對(duì)其導(dǎo)致危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的行為的態(tài)度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行為人對(duì)其導(dǎo)致交通事故發(fā)生的違反交通管理法規(guī)的行為的態(tài)度便可能是明知而有意實(shí)施的，但不能因此說交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 濫用職權(quán)罪屬于結(jié)果犯，不能以行為人對(duì)其行為本身的心態(tài)作為確定罪過形式的依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以行為人對(duì)其行為所造成的危害社會(huì)的結(jié)果的意志因素作為確定罪過形式的依據(jù)。所以說本罪的罪過形式是過失。
二）從客觀實(shí)際看，“故意罪過說”的邏輯前提是不真實(shí)的
筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的主觀方面必須出于故意，這種解釋存在一個(gè)致命的缺陷，即它立論的邏輯前提是不真實(shí)的。即“行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生�！卑凑者@種解釋，所有濫用職權(quán)的人都明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或放任這種重大損失結(jié)果的發(fā)生，這與實(shí)際情況是不相符合的。濫用職權(quán)罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)主要是管理性質(zhì)的職權(quán)。這種管理性質(zhì)的職權(quán)是以行政命令為基本特征并且通常表現(xiàn)為（至少包含著）指揮權(quán)而不是實(shí)際操作，因而它在許多情況下，并不直接造成重大危害結(jié)果，而是存在著某些中間環(huán)節(jié)。這些中間環(huán)節(jié)對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有更直接地接聯(lián)系。也就是說，濫用職權(quán)的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是一種間接因果關(guān)系，具有一定的或然性。實(shí)施了濫用職權(quán)的行為，可能致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，也可能不會(huì)致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失。正如有的學(xué)者指出的：行為人雖有濫用職權(quán)的行為，但其行為并沒有導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，則對(duì)行為人之行為不應(yīng)按犯罪論處。⒁ “構(gòu)成濫用職權(quán)罪必須造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的后果，如果沒有后果，即使行為人系濫用職權(quán)主體，其濫用職權(quán)行為出于故意，也不能認(rèn)定其構(gòu)成濫用職權(quán)罪。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，存在行為人濫用職權(quán)而被管理人卻沒有實(shí)施相應(yīng)的違法行為的情況，自然不能帶來使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的后果”。⒂也正是因?yàn)檫@種或然性，刑法沒有把濫用職權(quán)罪作為行為犯來規(guī)定，而是強(qiáng)調(diào)只有濫用職權(quán)的行為造成嚴(yán)重的危害結(jié)果時(shí)才作為犯罪來處罰。既然濫用職權(quán)罪的行為并不是在任何情況下都必然會(huì)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，行為人在實(shí)施濫用職權(quán)的行為時(shí)就不可能總是處于對(duì)危害結(jié)果“明知”的狀態(tài)。如果行為人在“不明知”的狀態(tài)下實(shí)施了濫用職權(quán)的行為，并且在客觀上造成了重大損失，按照“故意罪過說”的觀點(diǎn)，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。然而這種結(jié)論顯然是與刑法的立法意圖相悖的。
當(dāng)然，在濫用職權(quán)的場(chǎng)合，不排除有“明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的情況。但是如果行為人濫用職權(quán)就是希望通過自己的行為導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，那么這種行為就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成與其行為方式相適應(yīng)的危害公共安全、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序或者侵犯財(cái)產(chǎn)等方面的相關(guān)犯罪，而不僅僅是一個(gè)濫用職權(quán)的問題。其濫用職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)被故意使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為所吸收。
（三）由該罪的法定刑來分析其罪過形式只能是過失
刑法第397條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
根據(jù)刑法第397條的規(guī)定和〈最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）〉中關(guān)于濫用職權(quán)罪司法解釋的規(guī)定來看，有下列情形之一的屬“重大損失”，應(yīng)予立案：①造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的；②造成直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上的；③造成有關(guān)公司、企業(yè)等單位停產(chǎn)、嚴(yán)重虧損、破產(chǎn)的；④嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)，或者造成惡劣影響的；⑤其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。這表明只有當(dāng)“危害社會(huì)的結(jié)果”達(dá)到法定的嚴(yán)重程度時(shí)，才能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。如果行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)造成“重大損失”，如死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的，并且希望或者放任“重大損失”的發(fā)生，法律只規(guī)定最高刑為七年的有期徒刑顯然不符合立法精神和法理。對(duì)這種“故意犯罪”處以這樣極輕的刑罰客觀上就造成了對(duì)犯罪的放縱，所以，從其法定刑來分析，其罪過形式只能是過失。
綜上所述，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄把濫用職權(quán)罪視為故意犯罪的觀點(diǎn)，還濫用職權(quán)罪過失犯罪的本來面目。只有將其視為過失犯罪，才能與玩忽職守罪并行，而成為瀆犯罪的兩大基本類型。
注 釋
⑴ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第881頁(yè)。
⑵ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第882頁(yè)。
⑶ 參見孫謙主編：《國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第173頁(yè)。
⑷ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第883頁(yè)。
⑸ 參見李潔：《論濫用職權(quán)罪的罪過形式》，載于《法學(xué)家》，1998年第4期。
⑹ 參見黃太云、滕偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版第596頁(yè)；張兆松，《濫用職權(quán)罪主觀要件淺析》，載《人民檢察》，1998年第4期。
⑺ 參見周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第804頁(yè)。
⑻ 參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版第1087頁(yè)。
⑼ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第892頁(yè)。
⑽ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第892頁(yè)。
⑾ 參見高明暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第646頁(yè)
⑿ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（上），高等教育出版社2002年版，第245頁(yè)。
⒀ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（上），高等教育出版社2002年版，第245頁(yè)
⒁ 參見高明暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第646頁(yè)。
⒂ 參見周振想主編：《中國(guó)新刑法釋論與罪案》，中國(guó)方正出版社1997年版，第1613頁(yè)。
引用參考文獻(xiàn)資料
（按引用先后排列）
1、高銘暄 主編：《刑法專論》（上 下），高等教育出版社2002年版。
2、孫謙 主編：《國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版。
3、李潔：《論濫用職權(quán)罪的罪過形式》，載于《法學(xué)家》，1998年第4期。
4、黃太云、滕偉 主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版
5、張兆松，《濫用職權(quán)罪主觀要件淺析》，載《人民檢察》，1998年第4期。
6、周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。
7、劉家琛 主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版。
8、高明暄、馬克昌 主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版.
9、周振想 主編：《中國(guó)新刑法釋論與罪案》，中國(guó)方正出版社1997年版。
10、趙秉志 主編 《刑法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社 2003年版。
11、陳興良、李汝川 主編，《刑法總論》當(dāng)代世界出版社，1999年版。
12、周振想、李汝川 主編，《刑法各論》當(dāng)代世界出版社，2000年版。
13、曹子丹 侯國(guó)云 主編《中華人民共和國(guó)刑法精解》中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版。
14、高銘暄 主編《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)、下冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998版，
15、趙秉志 主編《犯罪總論問題探索》， 當(dāng)代法律理論探索（第二卷），法律出版社，2003年版。
16、趙秉志 主編，《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究 分則篇（六）貪污賄賂罪、瀆職罪》，法律出版社，2001年版。
17、王作富教授，《濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是故意》，載于《檢察日?qǐng)?bào)》2004年2月23日第三版。
18、《法學(xué)家》雜志，1998年第4期。
19、《人民檢察》雜志，1998年第4期。
