無論我們承認(rèn)與否，中國的拆遷法律制度設(shè)立20年來，從利民為主到擾民為主，至今已經(jīng)是中國社會矛盾的主要焦點(diǎn)之一，也是急需律師提供法律服務(wù)的重要領(lǐng)域之一。

　　現(xiàn)行拆遷法律制度分類與若干法律關(guān)系

　　根據(jù)土地性質(zhì)的不同，現(xiàn)行拆遷法律制度把房屋拆遷分為農(nóng)村房屋拆遷(征地拆遷)和城市房屋拆遷。兩者的區(qū)別在于土地性質(zhì)，土地性質(zhì)不同導(dǎo)致拆遷中的法律關(guān)系也不同，涉及的權(quán)利不同。

　　現(xiàn)行拆遷法律制度規(guī)定對農(nóng)村房屋拆遷要先對農(nóng)民集體所有的土地所有權(quán)實(shí)行征收，為此必須處理好三個法律關(guān)系：第一，國家對農(nóng)民集體所有的土地實(shí)行征收必須面對的農(nóng)民集體所有的土地所有權(quán)關(guān)系;第二，國家對農(nóng)民集體所有的土地上房屋實(shí)行征收必須面對的房屋所有人的土地使用權(quán)關(guān)系;第三，國家對農(nóng)民集體所有的土地上房屋實(shí)行征收必須面對的房屋的所有權(quán)關(guān)系。

　　根據(jù)國務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，城市房屋拆遷僅局限為城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)國有土地上的房屋，其他拆遷都可統(tǒng)統(tǒng)歸為農(nóng)村的征地拆遷。

　　城市房屋拆遷必須處理好的五個法律關(guān)系：第一，房屋所有人的土地使用權(quán)關(guān)系，沒有依法收回房主的國有土地使用權(quán)，拆遷或征收房屋就沒有前提。第二，房屋所有人的建房規(guī)劃許可關(guān)系。第三，房屋所有人的建筑許可關(guān)系。第四，房屋所有人的所有權(quán)關(guān)系。第五，房屋使用人、承租人的利益關(guān)系。

　　律師辦理拆遷案件要了解土地問題背景

　　無論城市房屋拆遷還是農(nóng)村的征地拆遷都面臨一個奇怪的問題：房屋所有權(quán)是你的，但土地所有權(quán)不是你的。

　　中國土地所有權(quán)公有制度的確立，從法律上講，是1982年憲法。再往前講，從政策上確定土地公有是1956年農(nóng)村合作化運(yùn)動和城市的社會主義改造。1964年的“農(nóng)業(yè)60條”將農(nóng)村耕地屬于集體所有固定下來，那么房子下面的土地呢?并沒有明確的條文規(guī)定。尤其是城市房屋下面的土地，現(xiàn)在沒有找到任何一個具體的法律規(guī)定明確是否國有，如何征收。

　　據(jù)查，毛澤東主席至少有三次在黨的重要會議上講，在中國實(shí)行社會主義，要實(shí)行生產(chǎn)資料的公有制和保持生活資料的私有制。那么宅基地是生產(chǎn)資料還是生活資料?在目前來講，中國人多數(shù)還比較窮，大企業(yè)、私營企業(yè)還是有限的，多數(shù)人的房子還是居住，屬于生活資料。我國在土地政策的變化上，是越變越左，一直到這次《物權(quán)法》的討論，還有相當(dāng)一批同志堅(jiān)定地認(rèn)為實(shí)行國有土地的出讓制度，講英國也是只出讓土地使用權(quán)，還在堅(jiān)持說到期之后使用人要有償申請延長土地使用權(quán)，不延長的國家收回。 所以，土地問題是拆遷制度爭論的核心。對此，我主張土地的所有權(quán)要多元化，至少有限私有。

　　現(xiàn)行拆遷法律制度的主要缺陷和改革

　　從法律上講，憲法和《物權(quán)法》都明確對公民財(cái)產(chǎn)的征收征用有兩個前提條件：第一，必須是因?yàn)楣�共利益的需�?第二，依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序操作。

　　律師辦理拆遷案件應(yīng)當(dāng)了解現(xiàn)行拆遷法律制度的主要缺陷在于：第一，拆遷制度沒有法律層面的明確規(guī)定;第二，沒有任何一個法律來界定什么是公共利益。由此導(dǎo)致拆遷中沒有區(qū)分是否是公共利益就普遍存在濫用公權(quán)力的情況，使現(xiàn)在的中國拆遷制度成為社會矛盾的焦點(diǎn)和熱點(diǎn)。

　　由于缺少法律的規(guī)定，現(xiàn)有的拆遷法律制度只有一個《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。這是一個行政法規(guī)，而農(nóng)村的拆遷還找不到一個條例來明確規(guī)定�！锻恋毓芾矸ā分袥]有“拆遷”兩個字，它有土地的征收，也涉及到地上附著物的征收，但是對房屋所有權(quán)怎么處理呢?沒有規(guī)定，導(dǎo)致拆遷制度有違憲之嫌。其次，由于現(xiàn)在沒有法律來界定公共利益，公共利益被濫用了。例如舊城改造不是為了公共利益，這在《土地管理法》第58條已有規(guī)定，但實(shí)際工作中，以舊城改造來作為公共利益的事例舉不勝舉。

　　拆遷在中國短期內(nèi)還是廢除不了，這里有多種原因，有地方政府利益的需要，也有過去規(guī)劃的失誤，還有社會發(fā)展的需要。對此，我認(rèn)為律師辦理拆遷案件可以按照憲法和《物權(quán)法》的原則來主張自己的意見，并通過個案推動拆遷制度的改革。

　　從實(shí)體上審查拆遷行為的合法性

　　律師辦理拆遷案件，從實(shí)體上審查拆遷(征收)行為的合法性和必要性，主要是兩點(diǎn)：

　　第一要了解的是該項(xiàng)目是否是為了公共利益的需要。如果是為了公共利益的需要并且是必須要實(shí)行的拆遷，則認(rèn)同可以依據(jù)法律規(guī)定來對土地征收、征用，并由政府來當(dāng)征收人。這時(shí)的審查重點(diǎn)是是否根據(jù)法律規(guī)定來給被征收人補(bǔ)償安置，不能因?yàn)椴疬w而使人民群眾的居住條件反而變差，必須使群眾至少能買得起同等水平的房子。

　　第二，了解到該項(xiàng)目是為了非公共利益的拆遷應(yīng)按市場法則來運(yùn)作。按照憲法規(guī)定的原則，將來非公共利益拆遷的立法傾向是一定要繼續(xù)實(shí)行許可證制度，并要經(jīng)過平等協(xié)商才能實(shí)施。未經(jīng)許可，任何人不得進(jìn)入他人住宅(包括拆遷)。

　　從程序上審查拆遷行為的合法性

　　律師辦理拆遷案件，從程序上審查拆遷(征收)行為的合法性，主要是三個方面：

　　(1)審查前置程序的要點(diǎn)

　　現(xiàn)在無論農(nóng)村征地還是城市房屋拆遷都要求在實(shí)施拆遷行為之前完成一系列的行政審批，現(xiàn)在叫行政許可。

　　首先，取得項(xiàng)目立項(xiàng)。按照現(xiàn)在《行政許可法》的規(guī)定，所有的行政許可都必須公示，未經(jīng)公示無效，涉及到老百姓重大利益的必須聽證。這些規(guī)定對我們審查行政行為的時(shí)候很有作用。當(dāng)然項(xiàng)目立項(xiàng)存在一個問題，現(xiàn)在對私有制的小額投資國家不搞立項(xiàng)許可，但是國有資本的投資超過50萬的，或者建筑項(xiàng)目可能會對環(huán)境造成影響的，它的前置行政許可是一環(huán)套一環(huán)。在項(xiàng)目許可的審查中，往往可以發(fā)現(xiàn)問題而對癥下藥。

　　第二，取得規(guī)劃許可。

　　目前實(shí)施規(guī)劃管理的手段主要是一書兩證——《項(xiàng)目選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程許可證》，房屋拆遷主要要求有建設(shè)用地規(guī)劃許可，而建設(shè)用地規(guī)劃許可依據(jù)前面的項(xiàng)目選址意見書，項(xiàng)目選址就要附近的人同意，目前在拆遷訴訟階段，一般會忽略選址意見書。

　　如果按照《行政許可法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，準(zhǔn)備發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)或者可以聽證。聽證的重點(diǎn)是對擬作出的規(guī)劃許可審查，包括前面有沒有選址意見書等條件。許多地方大搞土地儲備以及土地拍賣之時(shí)，免除了項(xiàng)目選址意見書，但總該需要一個建設(shè)用地規(guī)劃許可證，我們維權(quán)的時(shí)候照樣能審查它的合法性。這就需要辦案律師全面了解《行政許可法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定。

　　第三，建設(shè)用地批準(zhǔn)文件。

　　農(nóng)村征地35公頃以上的由國務(wù)院批，在城市中對建設(shè)用地是由縣以上政府批準(zhǔn)。這其中有一個奧妙，國務(wù)院305號令——《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》上面不是講建設(shè)用地許可證或者叫土地證，而是叫國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件。在80年代的時(shí)候搞了土地登記，有很多人手上已經(jīng)拿到了土地使用權(quán)證，拆遷的時(shí)候又給予了開發(fā)商建設(shè)用地批準(zhǔn)文件。前面的證沒有收回來，后面的國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件是否合法?

　　按照土地管理法第58條規(guī)定，收回原有的國有土地使用權(quán)，應(yīng)由政府先補(bǔ)償。

　　(2)拆遷許可證的審查要點(diǎn)

　　對征收文件和以前的拆遷許可證的審查，重點(diǎn)主要是：

　　第一，前置程序是否一致，也就是這些批文是否一致。防止掛羊頭賣狗肉或少批多征。

　　第二，征收和拆遷是否符合計(jì)劃。例如舊城改造，根據(jù)法律和國務(wù)院的規(guī)定，每年各地要把拆遷計(jì)劃納入當(dāng)?shù)氐纳鐣��?jīng)濟(jì)發(fā)展的計(jì)劃當(dāng)中，通過人大一并審核。

　　第三，征收和拆遷的補(bǔ)償方案是否符合法律規(guī)定。對不符合規(guī)定的不能實(shí)施拆遷。

　　(3)強(qiáng)制拆除房屋文書的審查重點(diǎn)

　　強(qiáng)制拆除房屋是一種行政強(qiáng)制手段，其開始于作出裁決或責(zé)令交地的決定。這類裁決文書都屬于強(qiáng)制拆除房屋文書。律師的審查重點(diǎn)在于：

　　第一，補(bǔ)償價(jià)是否合法合理。

　　強(qiáng)制拆除房屋文書一般都要有一個評估報(bào)告作為依據(jù)，后來建設(shè)部出臺了一個裁決工作規(guī)程，如果當(dāng)事人對評估有意見的，應(yīng)當(dāng)由拆遷管理部門委托專家鑒定委員會進(jìn)行鑒定，照搬了醫(yī)療事故鑒定委員會原來的老模式，盡管他們認(rèn)為當(dāng)初制定的時(shí)候?qū)Σ疬w工作有利，但實(shí)踐中仍然有人做不好。

　　我認(rèn)為，判斷補(bǔ)償價(jià)是否合法合理的底線是補(bǔ)償款能否買到與被征收、拆遷房屋相似水平的房屋。

　　第二，強(qiáng)制拆除房屋文書作出程序是否合法。

　　中國現(xiàn)在的拆遷現(xiàn)狀和將來預(yù)計(jì)的立法存在著很大的差距。城市房屋拆遷，過去建設(shè)部的裁決工作規(guī)程中有一個很細(xì)的規(guī)定，比如這個地方未達(dá)成協(xié)議的人戶數(shù)較多、比例較高的，要先進(jìn)行聽證，未經(jīng)過聽證不得受理，更不能裁決。

　　現(xiàn)在農(nóng)村由于沒有具體的法規(guī)，是按照《土地管理法》的規(guī)定實(shí)行征地，在征地問題上還有《土地管理法實(shí)施條例》、《大型水利建設(shè)實(shí)施拆遷條例》、《長江三峽工程建設(shè)移民條例》，這些規(guī)定是目前農(nóng)村征地拆遷中的主要依據(jù)。按照現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，老百姓對征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不服怎么解決?現(xiàn)行法律規(guī)定是由縣級以上人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成由批準(zhǔn)征地的機(jī)關(guān)裁決。

　　城市中許多地方違反法律的規(guī)定，商業(yè)性質(zhì)的拆遷繼續(xù)采取政府統(tǒng)一拆遷模式，地方政府成立拆遷指揮部，甚至法院院長擔(dān)任指揮部成員。

　　第三，堅(jiān)決打擊暴力拆遷。

　　目前無論農(nóng)村還是城市，現(xiàn)在有一個很可怕的情況——黑社會介入拆遷。在上海的麥琪里，老百姓不搬，一把火把老頭、老太太燒死了。實(shí)踐中，斷水?dāng)嚯�、敲門打窗戶的情況也特別多，這是律師辦理拆遷案件時(shí)尤其要注意的。

　　中國拆遷目前存在的這些具體問題，就是說明公民的房屋所有權(quán)受到了威脅。不能保證房屋產(chǎn)權(quán)就有被征收或拆遷的危險(xiǎn)。我一直主張拆遷人和被拆遷人在目前不對等的情況下，一定要找一個平臺，依法維權(quán)。比如上法院開庭，原被告地位平等還是比其他途徑強(qiáng)。所以，我主張能用法律手段就用法律手段，而律師的作用是顯而易見的。

　　當(dāng)然，律師作用的發(fā)揮依靠法治的不斷完善。盡快立法來界定什么是公共利益，來界定什么情況下可以拆遷，什么時(shí)候?qū)嵤﹪�家征收的拆遷，什么情況下是平等交換的民事拆遷行為，這樣才能在操作中有法可依，使人民群眾安居樂業(yè)。

作者：王才亮律師 轉(zhuǎn)載請注明!