若不按國家相關(guān)規(guī)定辦理審批登記，其擔(dān)保行為將得不到法律保護。且無論是擔(dān)保的金融機構(gòu)，還是被擔(dān)保的公司，其在經(jīng)濟貿(mào)易交往過程中的各自權(quán)益，也會受到相應(yīng)損害。北京市高級人民法院日前審結(jié)的一起擔(dān)保糾紛，充分顯示了規(guī)范市場擔(dān)保行為的重要性和迫切性。

無效擔(dān)保之爭

——北京高院慎重審理重大擔(dān)保合同案紀(jì)實

客戶被宣告清盤  銀行無奈訴擔(dān)保

  　　原告中國銀行（香港）有限公司（以下簡稱中銀香港）訴被告中國飼料集團公司（以下簡稱飼料集團）借款擔(dān)保糾紛一案，北京市高級人民法院于2006年3月9日立案受理后，依法組成由審判員金鳳菊擔(dān)任審判長的合議庭審理。按照訴訟程序規(guī)定，法院及時向被告飼料集團發(fā)出應(yīng)訴通知書、民事起訴狀及相關(guān)證據(jù)，并送達(dá)了開庭傳票等訴訟材料。被告未提出管轄權(quán)異議，依照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，法院對該案依法行使管轄權(quán)。2006年4月25日、6月8日，法院分別進(jìn)行了證據(jù)交換和公開開庭審理。原、被告的委托代理人均到庭參加訴訟。根據(jù)雙方當(dāng)事人的調(diào)解意愿和多次申請，該案一直在進(jìn)行調(diào)解工作，經(jīng)過數(shù)次協(xié)商當(dāng)事人之間達(dá)成了和解協(xié)議，但因被告的原因，最終和解未果。

  　　原告中銀香港訴稱，宏港企業(yè)有限公司（以下簡稱宏港公司）系被告在香港設(shè)立的駐港公司，其與原中國銀行香港分行（以下簡稱原香港分行）有長期信貸關(guān)系。目前，宏港公司已被香港高等法院宣告清盤。1995年5月8日，被告飼料集團經(jīng)原香港分行同意為宏港公司提供資金融通擔(dān)保�；�于該擔(dān)保，原香港分行向宏港公司出具《授信函》。自1995年至2001年，宏港公司多次向原香港分行申請授信額度，被告均向原香港分行提供相應(yīng)的連續(xù)性的、獨立的附加擔(dān)保。

  　　2001年8月8日，被告出具的《2001承諾函》中明確：“如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本司將承擔(dān)最終還款責(zé)任，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失�！�2001年10月1日，原香港分行并入原告，其權(quán)利義務(wù)由原告繼受。2003年3月12日，香港高等法院頒布HCCW1417/2002號清盤令，對借款人進(jìn)行清盤。原告向香港高等法院遞交了債權(quán)證明表，申報的債權(quán)包括借款人拖欠的借款本金港元3556629.24元、美元17752007.76元。被告向原香港分行出具的《2001承諾函》為原告接受，該保證合同成立，但因該對外擔(dān)保未辦理審批、登記手續(xù)，故本擔(dān)保合同為無效合同。根據(jù)擔(dān)保法等法律規(guī)定，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故向法院提起訴訟并請求：1．確認(rèn)本案擔(dān)保合同（即《2001承諾函》）無效；2．判令被告對于宏港公司所欠原告貸款本金美元17752007.76元、港元3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款實際清償之日的利息，承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任；3．判令被告承擔(dān)原告為實現(xiàn)本案債權(quán)而已發(fā)生的律師費等共計港元23040元。

  　　被告飼料集團答辯稱：一、原告所稱的《2001承諾函》即本案所涉“擔(dān)保合同”僅為所謂的《2001承諾函》，而非其他“擔(dān)保書”或“承諾函”；原告提交的1995年5月28日“擔(dān)保書”、1996年6月27日“擔(dān)保書”、1997年4月10日“擔(dān)保書”及1998年3月3日“擔(dān)保書”的復(fù)印件中均寫明適用香港法，被告保留就擔(dān)保合同及適用法律提出相應(yīng)意見的權(quán)利。二、原告并非本案適格的原告主體。1.原告所提交的7份“擔(dān)保書”及“承諾函”的復(fù)印件顯示，這些文件均不是出具給原告的；原告稱原香港分行并入原告，其權(quán)利義務(wù)由原告繼受，但原告并未證明其有權(quán)作為原告提起本案訴訟。2.原告未證明原香港分行和原告履行了通知宏港公司的義務(wù)，原告所稱的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生法律效力。3.“擔(dān)保書”是指對原香港分行這一特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的特別約定。因此，原告所稱“轉(zhuǎn)讓”只能導(dǎo)致保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。4.合同無效是自始無效，合同無效所產(chǎn)生的是責(zé)任人對合同無效后果的締約過失責(zé)任之債，法律并未規(guī)定締約過失責(zé)任之債也可以轉(zhuǎn)讓，因此這種轉(zhuǎn)讓沒有法律依據(jù)。原告并未證明原香港分行就轉(zhuǎn)讓締約過失責(zé)任之債已履行了通知擔(dān)保人的義務(wù)，故原告無權(quán)主張擔(dān)保無效的索賠。5.原告提交的證據(jù)中，高偉紳律師行亦代表盈傘財務(wù)有限公司就與原告主張的原香港分行相同的債權(quán)提出索賠，其中提到前述債權(quán)以信托方式為盈傘財務(wù)有限公司持有，這與原告在本案中的主張相矛盾，原告無權(quán)與盈傘財務(wù)有限公司主張同一索賠事項。三、原告并未證明其所謂向宏港公司的透支、開立信用證與其所稱飼料集團的“擔(dān)保書”或“承諾函”有關(guān)。四、原香港分行未盡法定的減少損失義務(wù)，所謂損失完全系其自身過錯所引起，原告無權(quán)就銀行過錯的后果向飼料集團索賠。五、原告放棄物的擔(dān)保，其無權(quán)向飼料集團主張保證權(quán)利。六、原告提起訴訟時已超過訴訟時效。綜上，原告的訴訟請求沒有任何事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

放貸擔(dān)保事實在  來往函件均證明

  　　法院經(jīng)審理查明，2001年8月8日，飼料集團致原香港分行《承諾函》稱：宏港公司系我司駐港機構(gòu)，為進(jìn)一步發(fā)展該公司對外貿(mào)易業(yè)務(wù)，該公司特向貴行申請以下授信額度：（1）透支額度港幣柒佰捌拾萬元;（2）開證額度美元貳仟萬元整內(nèi)包括信托提貨（90天）額度美元貳仟萬元整；（3）憑保議付額度美元叁仟萬元整；（4）開證（附證）額度美元貳仟萬元整。上述申請授信額度經(jīng)我司研究批準(zhǔn)同意，請貴行根據(jù)該駐港公司的業(yè)務(wù)發(fā)展實際需要，給予支持。本司愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本司將承擔(dān)最終還款責(zé)任，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失。該《承諾函》未約定管轄與法律適用問題。在此《承諾函》之前，飼料集團多次向原香港分行出具《擔(dān)保書》、《不可撤銷擔(dān)保書》，均表示如宏港公司出現(xiàn)逾期或拖欠原香港分行貸款本息情況，在擔(dān)保承諾數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)最終還款責(zé)任，包括利息、手續(xù)費等貸款人向借款人收取的各項到期未付費用。在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤銷擔(dān)保書》中均約定“本擔(dān)保書受香港法律管轄；香港法院有權(quán)審理本擔(dān)保人與貴行雙方之間一切糾紛�！�

  　　原香港分行根據(jù)飼料集團上述擔(dān)保分別向宏港公司出具《授信函》。1995年8月15日《授信函》約定由原香港分行向宏港公司提供三種方式的綜合授信業(yè)務(wù)，（1）透支貸款上限港元7800000元。（2）信用證簽發(fā)和進(jìn)口匯票授信上限美元29000000元。（3）如果未使用或未完全使用信托收據(jù)授信和/或貨運擔(dān)保簽發(fā)授信，可在90天內(nèi)將余額用于出口押匯授信。原香港分行分別為宏港公司開立信用證。原香港分行代宏港公司支付信用證項下款項共為美元21900528.19元。除已償還的外，截至2005年12月31日宏港公司尚欠本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。

  　　2003年3月12日宏港公司被香港高等法院宣告清盤，清算人已登記中銀香港為債權(quán)人，申報的債權(quán)為本金美元17752007.76元和港元3556629.24元及截至2003年3月11日的相應(yīng)利息。2007年7月30日原告中銀香港提交香港高等法院關(guān)于宏港公司終止的命令，清盤已經(jīng)終結(jié)。清盤人出具的清盤終結(jié)函，中銀香港對宏港公司的債權(quán)金額為港元10075171.42元和美元26166127.91元，宏港公司清盤資金不足，無法對各類債權(quán)人進(jìn)行分配，中銀香港未獲得任何分配。

  　　2001年10月1日，原香港分行和寶生銀行有限公司并入中銀香港，其權(quán)利義務(wù)由中銀香港承繼。

  　　在訴訟中，原告表示同意本案適用我國內(nèi)地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法并在起訴書中加以引用，被告也在答辯書中引用了我國內(nèi)地的法律。

  　　法院認(rèn)為，本案為涉港擔(dān)保合同糾紛，按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，涉港案件比照涉外案件的規(guī)定處理。《民法通則》第一百四十五條規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的合同無效”。本案當(dāng)事人曾在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤銷擔(dān)保書》中約定“本擔(dān)保書受香港法律管轄”，因該《不可撤銷擔(dān)保書》未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)登記，其法律適用的選擇不發(fā)生效力。2001年8月8日飼料集團致原香港分行《承諾函》及雙方在訴訟前沒有就本案爭議選擇所適用的法律，在庭審中原告方明確表示擔(dān)保合同糾紛適用中國內(nèi)地法律；被告雖未明確表示，但其在答辯書中引用了我國內(nèi)地的法律，應(yīng)視為其同意適用我國內(nèi)地的法律解決雙方爭議。據(jù)此，法院確認(rèn)中國內(nèi)地法律作為處理本案爭議的準(zhǔn)據(jù)法。

無效擔(dān)保皆有責(zé)  案結(jié)事了情理清

  　　原告中銀香港是根據(jù)中國人民銀行的批復(fù)，將在港注冊的寶生銀行有限公司更名為中銀香港，并將包括原香港分行在內(nèi)的十家銀行的全部資產(chǎn)負(fù)債，在港注冊的上市公司。根據(jù)我國公司法第一百七十五條規(guī)定：“公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼”和《中國銀行（香港）有限公司（合并）條例》的內(nèi)容，原香港分行的權(quán)利義務(wù)由中銀香港承擔(dān)。2001年9月21日，《香港特別行政區(qū)政府憲報》第六號副刊《公共啟事》刊登了中銀香港的《中國銀行（香港）有限公司（合并）條例》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與原香港分行有關(guān)的債務(wù)人已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合并的事宜。據(jù)此，法院認(rèn)為原告中銀香港是適格的原告當(dāng)事人。飼料集團關(guān)于中銀香港不具備原告主體資格的抗辯，法院不予采信。

  　　最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的合同無效。外匯管理條例第二十四條規(guī)定，提供對外擔(dān)保，只能由符合國家規(guī)定條件的金融機構(gòu)和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機關(guān)批準(zhǔn)；擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，應(yīng)當(dāng)?shù)剿�在地的外管局辦理擔(dān)保登記手續(xù)，如擔(dān)保人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出具對外擔(dān)保，其對外出具的擔(dān)保無效。飼料集團向原香港分行在2001年8月8日出具的《承諾函》未經(jīng)外管局批準(zhǔn)，亦未到外管局辦理擔(dān)保登記手續(xù)，其行為違反了國家上述法律法規(guī)，原告請求確認(rèn)飼料集團出具的2001年8月8日《承諾函》無效的主張于法有據(jù)，法院予以采納。對擔(dān)保合同無效，原、被告雙方均予認(rèn)可，只是飼料集團認(rèn)為其已發(fā)函不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保無效責(zé)任。法院認(rèn)為，盡管飼料集團在1999年12月17日發(fā)函給原香港分行，表示擔(dān)保無法得到國家外管局的批準(zhǔn)，但是飼料集團在明知自己不能出具擔(dān)保函的情況下，又于2001年8月8日出具了《承諾函》，對此，飼料集團依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；原香港分行對飼料集團不能提供有效擔(dān)保的情況知悉，而接受飼料集團未經(jīng)批準(zhǔn)的擔(dān)保函，對此，原香港分行亦有過錯，因原香港分行已并入中銀香港，故原告中銀香港應(yīng)對原香港分行的過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

  　　原告自1995年開始與宏港公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，飼料集團也是于1995年開始為其在香港設(shè)立的宏港公司提供《擔(dān)保書》、《不可撤銷擔(dān)保書》，至2001年8月8日仍在提供《承諾函》進(jìn)行擔(dān)保。2003年1月20日和2005年1月25日原告向飼料集團出具律師函，要求其履行保證責(zé)任；2004年8月23日函告飼料集團履行保證責(zé)任；2003年1月30日和2005年2月2日，飼料集團對原告發(fā)出的催款函予以了答復(fù)。由此證明原告并未怠于行使債權(quán)。原告于2007年7月提交的香港高等法院關(guān)于宏港公司清盤終止命令等文書，亦確認(rèn)中銀香港的債權(quán)。法院認(rèn)為，飼料集團關(guān)于案件已過訴訟時效的抗辯不成立，本案原告中銀香港依法享有的債權(quán)請求權(quán)并未超過訴訟時效期間。

  　　中銀香港請求判令被告對于宏港公司所欠原告貸款本金美元17752007.76元、港幣3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款實際清償之日的利息，承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。根據(jù)上述分析與認(rèn)定，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。由于宏港公司已被香港高等法院清盤終止，且證明原告并未得到任何清償。截至2005年12月31日，借款人宏港公司欠款本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；欠款本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。上述兩項合計，宏港公司未清償債務(wù)美元為23679205.91元，港元為4186894.31元。保證人飼料集團依法應(yīng)承擔(dān)的二分之一賠償責(zé)任為：美元11839602.96元，港元2093447.16元。

  　　原告稱其為實現(xiàn)本案債權(quán)而已發(fā)生的律師費等共計港元23040元，請求被告飼料集團予以賠償。法院認(rèn)為，雙方并未就此費用進(jìn)行有效約定，且債權(quán)人對本案糾紛存在過錯，中銀香港沒有提交發(fā)生律師費用的相關(guān)票據(jù)。因此，對原告的該項請求，法院不予支持。

  　　2008年3月20日，法院依照民法通則第一百四十五條第一款，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項、第七條的規(guī)定，判決：一、被告中國飼料集團公司于2001年8月8日出具的《承諾函》無效；二、被告中國飼料集團公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償中國銀行（香港）有限公司一千一百八十三萬九千六百零二美元九十六美分，二百零九萬三千四百四十七點一六港元；三、駁回原告中國銀行（香港）有限公司的其他訴訟請求。

該案當(dāng)事人收到判決書后，法官就本案被告所擔(dān)責(zé)任性質(zhì)、主債務(wù)人被香港高等法院清盤后擔(dān)保人追索權(quán)問題、提起上訴程序以及判后調(diào)解執(zhí)行等法律問題進(jìn)行了耐心細(xì)致的解答。雖然被告向高院遞交了上訴書（未交納上訴費）上訴至最高人民法院，但在上訴期內(nèi)，原告與被告在一審訴訟調(diào)解的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商主動履行債務(wù)，今年4月14日下午，當(dāng)事人再次來到北京市高級人民法院，在法官的主持下，雙方當(dāng)場簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，被告中國飼料集團公司書面撤回了其上訴。當(dāng)事人雙雙稱贊法官依法促和諧的審判作風(fēng)和公正、仁義、細(xì)致的工作精神。并表示在今后的經(jīng)濟活動中，一定要吸取教訓(xùn)，嚴(yán)格按國家的法律法規(guī)進(jìn)行相關(guān)活動，因為只有如此，才能切實保障公司及國家利益不受損失，且最終促進(jìn)社會經(jīng)濟良好發(fā)展。