4.1.1.1.8起訴。
準(zhǔn)備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權(quán)的法院進(jìn)行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請(qǐng)求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內(nèi)容展開(kāi)：
①權(quán)利證據(jù)，原告是商標(biāo)權(quán)人，則應(yīng)當(dāng)提交證明其商標(biāo)權(quán)真實(shí)有效的文件，包括商標(biāo)注冊(cè)證。如果原告不是商標(biāo)權(quán)人而是利害關(guān)系人（被許可人或者商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承人），則應(yīng)當(dāng)提交注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同、在商標(biāo)局備案的材料及商標(biāo)注冊(cè)證復(fù)印件；未經(jīng)備案的應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊(cè)人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。必要時(shí)，可以請(qǐng)求法院認(rèn)定原告的商標(biāo)已經(jīng)處于馳名狀態(tài)。
②被告侵權(quán)事實(shí)，包括證明被告使用的標(biāo)識(shí)與原告的商標(biāo)相同或相似、被控侵權(quán)產(chǎn)品、銷(xiāo)售發(fā)票等證據(jù)。
③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支，如果侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請(qǐng)中請(qǐng)求五十萬(wàn)元人民幣的法定賠償數(shù)額。
4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內(nèi)，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時(shí)如有必要也可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全。
4.1.1.1.10舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶(hù)的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請(qǐng)執(zhí)行。
4.1.1.2作為被告代理人
4.1.1.2.1訴前被申請(qǐng)停止有關(guān)行為或被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或證據(jù)保全。
如果客戶(hù)在訴請(qǐng)碰到被申請(qǐng)停止有關(guān)行為或被申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或證據(jù)保全的情形，律師應(yīng)指導(dǎo)客戶(hù)配合法院相關(guān)執(zhí)行活動(dòng)的同時(shí)，申請(qǐng)查看申請(qǐng)人的相關(guān)情況，尤其是其權(quán)利證據(jù)、申請(qǐng)理由以及提供的擔(dān)保等等。
4.1.1.2.2了解案情，確認(rèn)是否需要尋求和解
如果客戶(hù)被控侵犯他人商標(biāo)權(quán)，律師可以代理客戶(hù)應(yīng)對(duì)訴訟。
根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶(hù)對(duì)情況的介紹，律師應(yīng)具體分析案情，確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)或者侵權(quán)的程度，來(lái)決定是否建議客戶(hù)尋求和解來(lái)解決糾紛，和解可以訴訟進(jìn)程中的任一階段進(jìn)行。
4.1.1.2.3答辯
如果客戶(hù)確定應(yīng)訴，律師應(yīng)針對(duì)原告的訴請(qǐng)和證據(jù)相應(yīng)地準(zhǔn)備答辯理由和證據(jù)。商標(biāo)訴訟不侵權(quán)答辯要點(diǎn)一般有：
①被告使用的標(biāo)識(shí)具有合法來(lái)源；
②質(zhì)疑原告的商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性，包括反駁原告商標(biāo)為馳名商標(biāo)，必要時(shí)可以建議客戶(hù)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷(xiāo)原告的注冊(cè)商標(biāo)，但是目前商標(biāo)評(píng)審程序所需時(shí)間較長(zhǎng)。
③雙方的標(biāo)識(shí)不相同亦不近似；
④雙方的商品或服務(wù)不相同亦不類(lèi)似；
⑤損害不存在、數(shù)額計(jì)算沒(méi)有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。
律師可以在答辯期間向法院遞交書(shū)面的答辯狀，也可以在開(kāi)庭時(shí)進(jìn)行口頭答辯。
4.1.1.2.4針對(duì)答辯要點(diǎn)，律師盡可能收集相應(yīng)的證據(jù)。
4.1.1.2.5舉證期限結(jié)束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。
4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶(hù)的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過(guò)程中亦可以尋求和解。
4.1.2商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件代理
商標(biāo)權(quán)合同糾紛主要是基于商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而產(chǎn)生的糾紛。
4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴
商標(biāo)權(quán)使用許可合同或商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一般會(huì)約定爭(zhēng)議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭(zhēng)議解決方式申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴。
如果向人民法院起訴，對(duì)商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件有管轄權(quán)的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。
如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。
4.1.2.2律師作為商標(biāo)權(quán)合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)仔細(xì)研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細(xì)的分析，具體過(guò)程可以參見(jiàn)前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。
4.1.3 商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件代理
在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可以及其他商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移等過(guò)程中，可能會(huì)發(fā)生商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，除向有關(guān)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)提出行政請(qǐng)求外，就商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴。商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛訴訟屬于民事確認(rèn)之訴。
4.1.3.1商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄
4.1.3.2 律師作為商標(biāo)權(quán)權(quán)屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應(yīng)具體分析案情，尤其是針對(duì)惡意變更商標(biāo)注冊(cè)登記信息，收集有效的權(quán)屬證據(jù)，具體過(guò)程可以參見(jiàn)前述的商標(biāo)侵權(quán)糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權(quán)判決的結(jié)果，律師應(yīng)指導(dǎo)和配合客戶(hù)通過(guò)執(zhí)行程序要求國(guó)家商標(biāo)局協(xié)助變更商標(biāo)注冊(cè)登記信息。
4.2 商標(biāo)行政訴訟案件代理
4.2.1商標(biāo)行政訴訟案件的范圍
商標(biāo)行政訴訟案件主要可以分為兩類(lèi)：一是，對(duì)各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。
4.2.1.1普通商標(biāo)行政訴訟案件的類(lèi)型
根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。
4.2.1.1.1使用商標(biāo)的商標(biāo)商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的；
4.2.1.1.2國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，沒(méi)有使用注冊(cè)商標(biāo)在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的；
4.2.1.1.3未注冊(cè)商標(biāo)冒充注冊(cè)商標(biāo)使用的；
4.2.1.1.4使用的商標(biāo)屬于商標(biāo)法第十條規(guī)定不得作為商標(biāo)使用的文字、圖形的；
4.2.1.1.5侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的；
4.2.1.1.6封存或者收繳商標(biāo)標(biāo)識(shí)等等。
4.2.1.2不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)決定而提起行政訴訟的案件主要有四類(lèi)：
4.2.1.2.1對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的決定而依據(jù)商標(biāo)法第三十二條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.2對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服商標(biāo)局的異議裁定而依據(jù)商標(biāo)法第三十三條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.3對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)依據(jù)商標(biāo)法第四十一條規(guī)定請(qǐng)求裁定撤銷(xiāo)而作出的決定提起行政訴訟；
4.2.1.2.4對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就不服商標(biāo)局依照商標(biāo)法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷(xiāo)或者維持注冊(cè)商標(biāo)的決定而依據(jù)商標(biāo)法第四十九條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審而作出的決定提起行政訴訟。
4.2.2訴訟時(shí)效和管轄法院
4.2.2.1 在普通商標(biāo)行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出；不服復(fù)議決定提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)議期滿(mǎn)之日起十五日內(nèi)提出。在普通商標(biāo)行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。對(duì)國(guó)家工商行政管理局及商標(biāo)局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。
4.2.2.2根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內(nèi)提起行政訴訟。對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，管轄法院為北京市第一中級(jí)人民法院。
4.2.3律師作為原告的代理人
4.2.2.1在普通商標(biāo)行政訴訟案件中，原告對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請(qǐng)求（撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)、重新作出具體行政行為）和事實(shí)根據(jù)向法院起訴。在訴訟過(guò)程中，必要時(shí)，原告可以向法院申請(qǐng)停止執(zhí)行該具體行政行為。若對(duì)一審判決不服，可以向上一級(jí)人民法院提出上訴。
4.2.2.2對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級(jí)人民法院起訴，針對(duì)商標(biāo)評(píng)審的決定書(shū)，提出具體不服理由和相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定。對(duì)一審判決不服的，可以向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。
4.2.4律師作為第三人的代理人
如果在商標(biāo)評(píng)審案件中存在雙方當(dāng)事人，主要是商標(biāo)異議復(fù)審、商標(biāo)撤銷(xiāo)或商標(biāo)爭(zhēng)議評(píng)審案件中，一方當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級(jí)人民法院起訴后，另一方當(dāng)事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書(shū)，提出意見(jiàn)陳述，請(qǐng)求維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出的決定。對(duì)一審判決不服的，亦可向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。
4.3 商標(biāo)刑事訴訟案件代理
4.3.1罪名概述
4.3.1.1《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十三條，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
4.3.1.2《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條，銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。
4.3.1.3《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十五條，非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。
4.3.2商標(biāo)犯罪認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是：
4.3.2.1“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”必須是在同種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，同時(shí)必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”；
4.3.2.2實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷(xiāo)售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。
實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷(xiāo)售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰；
4.3.3商標(biāo)刑事案件的具體操作
作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪案件中被告的辯護(hù)人，律師可以注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
4.3.3.1原告的商標(biāo)權(quán)存在瑕疵，具體要點(diǎn)參照商標(biāo)侵權(quán)訴訟案件代理部分。
4.3.3.2控訴被告侵權(quán)的事實(shí)不清、證據(jù)不足或程序違法。
4.3.3.3犯罪構(gòu)成要件不滿(mǎn)足：
4.3.3.3.1不具備犯罪構(gòu)成的主觀(guān)要件。
“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”和“非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”的主觀(guān)要件只能是故意，疏忽大意的過(guò)失或過(guò)于自信的過(guò)失都不能構(gòu)成商標(biāo)犯罪。
4.3.3.3.2不具備犯罪構(gòu)成的客觀(guān)要件。
①“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的認(rèn)定要件主要包括構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的確定、“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定、“使用”的認(rèn)定等。
②“銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”認(rèn)定要件主要包括銷(xiāo)售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認(rèn)定等。
③“非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”認(rèn)定要件主要包括“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定等。
5 附則
本指引由上海市律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律研究委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
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