5.1.1 概念界定
國(guó)有土地使用權(quán)合作開(kāi)發(fā)，是指當(dāng)事人以提供土地使用權(quán)、資金作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)。
5.1.2 法律依據(jù)
（1）《中華人民共和國(guó)合同法》（中華人民共和國(guó)主席令第十五號(hào)，由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于1999年3月15日通過(guò)，自1999年10月1日起施行）；
（2）《中華人民共和國(guó)公司法》（中華人民共和國(guó)主席令第四十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議于2005年10月27日修訂通過(guò)，自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，根據(jù)1999年12月25日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)公司法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)公司法〉的決定》第二次修正，2005年10月27日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂）；
（3）《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國(guó)主席令第七十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第八次會(huì)議于1994年7月5日通過(guò)，根據(jù)2007年8月30日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；
（4）《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)，由最高人民法院于2005年6月18日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）。
5.2.1 合作開(kāi)發(fā)企業(yè)的資質(zhì)要求
開(kāi)發(fā)資質(zhì)是依法確認(rèn)開(kāi)發(fā)企業(yè)合法地位的重要依據(jù)和憑證，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律、行政法規(guī)規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入和開(kāi)發(fā)主體的資質(zhì)管理制度，至少應(yīng)保證有一方的合作者具有相應(yīng)的資質(zhì)要求。
5.2.2 合作開(kāi)發(fā)的基本特征
共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征，也是界定合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同真實(shí)性的基礎(chǔ)。
1、共同投資
（1）如果是資金、實(shí)物、股權(quán)等作為投資，投資方應(yīng)按合同約定的時(shí)間足額注入資金，實(shí)物應(yīng)按約到位，股權(quán)應(yīng)按約轉(zhuǎn)讓或者被收購(gòu)；
特別提示：在審查國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，要注意國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓作價(jià)必須經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)確定，必須經(jīng)主管行政部門(mén)的批準(zhǔn)，必須獲得產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證。
（2）國(guó)有土地使用權(quán)作為投資，以土地使用權(quán)出資一方應(yīng)依法獲取國(guó)有出讓土地的使用權(quán)及相關(guān)批準(zhǔn)文件、權(quán)屬證書(shū)等；
（3）以下土地不得作為投資條件：
1）集體土地所有權(quán)、使用權(quán)；
2）以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)。
2、利潤(rùn)和風(fēng)險(xiǎn)約定
（1）按合作各方約定的出資比例確定利潤(rùn)和風(fēng)險(xiǎn)，防止推諉、發(fā)生爭(zhēng)議；
（2）明確約定合作方不得挪用小業(yè)主交付的商品房預(yù)售款充抵投資款或者作為利潤(rùn)分配的依據(jù)。
特別提示：共同經(jīng)營(yíng)不再是合作開(kāi)發(fā)的必備條件。實(shí)踐中，相當(dāng)一部分合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力不足等方面原因不參與經(jīng)營(yíng)，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，符合合同契約自由原則，應(yīng)受法律保護(hù)。
5.2.3 四類不屬于合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的合同
（1）提供出讓土地使用權(quán)一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；
（2）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買(mǎi)賣(mài)合同；
（3）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同；
（4）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。
5.2.4 合作開(kāi)發(fā)的模式選擇
實(shí)務(wù)中，以土地使用權(quán)出資一方的合作理念、運(yùn)作模式往往決定了合作開(kāi)發(fā)的具體操作模式。
1、項(xiàng)目公司股權(quán)收購(gòu)模式
以土地使用權(quán)作為出資一方本身只有一個(gè)項(xiàng)目公司，沒(méi)有其他開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，投資方往往采用收購(gòu)項(xiàng)目公司的股權(quán)方式達(dá)到合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
項(xiàng)目公司股權(quán)收購(gòu)，應(yīng)簽訂股權(quán)收購(gòu)合同。股權(quán)收購(gòu)合同應(yīng)包含以下內(nèi)容：
（1）目標(biāo)公司概述；
（2）項(xiàng)目概況；
（3）股權(quán)認(rèn)購(gòu)份額；
（4）收購(gòu)價(jià)格及其支付條款；
（5）股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理；
（6）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
（7）收購(gòu)后公司法人治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理安排條款；
（8）聲明、陳述和保證條款；
（9）保密條款；
（10）違約和損害賠償條款；
（11）爭(zhēng)議處理?xiàng)l款。
2、法人型或者合伙型聯(lián)營(yíng)模式
以土地使用權(quán)作為出資一方本身沒(méi)有項(xiàng)目公司，但有開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，投資方基本采用法人型或者合伙型聯(lián)營(yíng)模式。
（1）法人型聯(lián)營(yíng)模式，是指一方是以合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)出資，投資方以現(xiàn)金等方式出資共同組建成一個(gè)項(xiàng)目公司來(lái)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
土地使用權(quán)作價(jià)入股，是公司注冊(cè)資本出資的一種法定形式，不受25％開(kāi)發(fā)投資比例的限制。
法人型聯(lián)營(yíng)模式的合同條款：
1）項(xiàng)目概述；
2）項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本及雙方的出資額、出資方式、股權(quán)比例、雙方的出資時(shí)間及項(xiàng)目公司的注冊(cè)登記；
3）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
4）項(xiàng)目公司法人治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例；
5）聲明、陳述和保證條款；
6）保密條款；
7）違約和損害賠償條款；
8）爭(zhēng)議和處理?xiàng)l款。
特別提示：
（1）若以土地使用權(quán)作為出資一方的土地使用權(quán)是通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)獲得，應(yīng)注重審查兩點(diǎn)：一是向以土地使用權(quán)作為出資一方和相關(guān)土地管理部門(mén)調(diào)查核實(shí)剩余土地使用年限，以評(píng)估作價(jià)的合理性；二是審查受讓項(xiàng)目土地使用權(quán)上是否存在法律上的瑕疵。
（2）土地使用權(quán)作價(jià)與評(píng)估不一致時(shí)，合作方應(yīng)協(xié)商約定價(jià)格，同時(shí)應(yīng)將合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)，按合同約定節(jié)點(diǎn)時(shí)間登記在注冊(cè)后的項(xiàng)目公司名下，與以土地使用權(quán)作為出資一方的財(cái)產(chǎn)相分離，以免因?yàn)橐酝恋厥褂脵?quán)作為出資一方的債務(wù)而直接影響合作開(kāi)發(fā)，減少法律上的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）合伙型聯(lián)營(yíng)模式，是指一方以合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)作價(jià)為投資，投資方以資金作為投資，雙方不組建項(xiàng)目公司，而只是以協(xié)議的方式來(lái)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
沒(méi)有辦理合建審批手續(xù)或者土地使用權(quán)變更登記手續(xù)不影響合作開(kāi)發(fā)合同的效力。
合伙型聯(lián)營(yíng)模式的合同條款：
1）項(xiàng)目概述；
2）土地使用權(quán)情況及作價(jià)條款；
3）投資方的出資額、出資方式、出資時(shí)間條款；
4）雙方共享項(xiàng)目利潤(rùn)或者共擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)比例條款；
5）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
6）項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及其表決機(jī)制條款；
7）聲明、陳述和保證條款；
8）保密條款；
9）違約和損害賠償條款；
10）爭(zhēng)議處理?xiàng)l款。
特別提示：合作開(kāi)發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是兩個(gè)不同的范疇，不受25％開(kāi)發(fā)投資比例的限制。但如果開(kāi)發(fā)合同中約定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則需要滿足上述要求。但若一方當(dāng)事人僅以此糾紛為由，要求人民法院確認(rèn)整個(gè)合作開(kāi)發(fā)合同無(wú)效，人民法院不予支持。
5.3.1 以劃撥土地使用權(quán)作為投資實(shí)施合作開(kāi)發(fā)的效力補(bǔ)正
以劃撥土地土地使用權(quán)作為投資與他人合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)，在起訴前經(jīng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)并經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，可以認(rèn)定合作開(kāi)發(fā)合同有效。
劃拔土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及辦理土地登記的具體程序?yàn)椋?/FONT>
1、申請(qǐng)
土地使用者持有關(guān)證件向所在縣市土地管理部門(mén)提出劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及土地登記申請(qǐng)，填寫(xiě)《劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及土地登記申請(qǐng)審批表》。
2、審查
土地管理部門(mén)在《申請(qǐng)審批表》上簽署審核意見(jiàn)并在15日內(nèi)以書(shū)面形式函告土地使用者。
3、簽訂合同
土地管理部門(mén)審查同意補(bǔ)辦手續(xù)的，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。
4、繳納土地使用權(quán)出讓金
出讓金應(yīng)在合同簽訂后60日內(nèi)或者合同約定付款期限內(nèi)繳付。
5、辦理土地登記
特別提示：對(duì)于有批準(zhǔn)權(quán)的政府的批準(zhǔn)，需深刻理解其內(nèi)涵和表現(xiàn)形式，以下三種情形視為批準(zhǔn)或者認(rèn)可：
（1）有批準(zhǔn)權(quán)的政府已作出書(shū)面同意的材料；
（2）有批準(zhǔn)權(quán)的政府已作出具體的行政行為表明其認(rèn)可；
（3）起訴前合作方已經(jīng)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，但一方尚未繳齊土地使用權(quán)出讓金，或者未領(lǐng)取或者換發(fā)土地使用權(quán)證的。
5.3.2 合作開(kāi)發(fā)方當(dāng)事人不具有開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的效力補(bǔ)正
在起訴前一方當(dāng)事人己經(jīng)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，或者合作各方己依法合作成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
特別提示：合同效力是否能夠得到補(bǔ)正，主管的行政機(jī)關(guān)起著十分關(guān)鍵的作用。在此階段，審判權(quán)不能替代行政權(quán)，政府只能作出一種選擇，要么同意補(bǔ)辦手續(xù)，要么不同意補(bǔ)辦手續(xù)。
5.3.3 未取得土地使用權(quán)證的效力補(bǔ)正
未取得土地使用權(quán)證的合作開(kāi)發(fā)，在向人民法院起訴前，符合下列二條之一的，合作開(kāi)發(fā)行為自成立時(shí)有效，反之則無(wú)效：
（1）轉(zhuǎn)讓方在起訴前取得土地使用權(quán)證書(shū)的；
（2）有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的。
特別提示：無(wú)權(quán)處分行為的效力待定不是無(wú)期限的，而是必須在向人民法院提起訴訟前完成合同效力的問(wèn)題。
5.4.1 開(kāi)發(fā)主體不合格
（1）合作各方均無(wú)開(kāi)發(fā)資質(zhì)；
（2）開(kāi)發(fā)主體變相出借、買(mǎi)賣(mài)資質(zhì)。
5.4.2 存在重大出資暇疵
（1）以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)作為出資，且在補(bǔ)正期限內(nèi)政府不予同意的；
（2）以集體土地所有權(quán)或者使用權(quán)作為出資的。
5.4.3 合作開(kāi)發(fā)過(guò)程中的違法
（1）未經(jīng)政府管理部門(mén)批準(zhǔn)，擅自改變土地用途的；
（2）未經(jīng)政府管理部門(mén)批準(zhǔn)，擅自改變規(guī)劃許可的；
5.4.4 確定無(wú)效合同的過(guò)錯(cuò)責(zé)任
1、根據(jù)過(guò)錯(cuò)的主觀因素，區(qū)分下列不同情況，分別處理
（1）資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，以土地使用權(quán)作為出資一方將對(duì)方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；
（2）資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投資款的同時(shí)，按照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤(rùn)情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對(duì)方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；
（3）房屋己建成的，可將約定出資方應(yīng)得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價(jià)估值或者出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認(rèn)定出資方的經(jīng)濟(jì)損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予補(bǔ)償。
2、根據(jù)義務(wù)歸屬推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度
在履行合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同過(guò)程中，對(duì)于合同所應(yīng)具備的一些特定的效力要件，不同的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不同。當(dāng)事人在以下四種情況下，將被推定為合同效力補(bǔ)正義務(wù)主體，并在效力補(bǔ)正不能時(shí)承擔(dān)主要責(zé)任：
（1）對(duì)于補(bǔ)正合同效力的相關(guān)手續(xù)負(fù)有合同義務(wù)的；
（2）根據(jù)實(shí)際情況只能由具有特定主體資格的當(dāng)事人辦理的；
（3）當(dāng)事人能夠補(bǔ)正而故意不補(bǔ)正的；
（4）惡意阻止完成補(bǔ)正手續(xù)的
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