四、FIDIC合同條件下的索賠
（一）FIDIC合同條件有如下幾類：一是為雇主與承包商之間締約提供的范本，即《FIDIC土木工程施工合同條件》（紅皮書）；二是為雇主與咨詢工程師之間締約提供的范本，即《FIDIC/咨詢工程師服務協(xié)議書標準條款》（白皮書）；三是為雇主與電氣/機械承包商之間締約提供的范本，即《FIDIC電氣與機械工程合同條件》（黃皮書）；四是總承包商與分包商之間締約提供的范本，《FIDIC土木工程施工分包合同條件》；為投資額較小的項目雇主與承包商提供的《簡明合同格式》；為“交鑰匙”項目而提供的《EPC合同條件》。
（二）FIDIC招標程序
1、邀請承包商參加資格預審 ；
2、頒發(fā)和提交資格預審文件 ；
3、分析資格預審資料，挑選并通知入選的投標人小名單 ；
4、準備招標文件；
5、頒發(fā)招標文件 ；
6、組織投標人考察現(xiàn)場 ；
7、修訂和頒發(fā)招標文件補遺 ；
8、投標人質(zhì)疑或召開標前會議；
9、投標書的遞交和接收 ；
10、開標 ；
11、評標 ；
12、授予合同；
（三）FIDIC合同文件組成部分
（1）通用合同條件（Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Part I General Conditions）
（2）專用合同條件（Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Part II Conditions of Particular Application with Guidelines for Preparation of Part II Clauses ）；
（3）標書、標書附錄與投標保證（Tender, Appendix to Tender and Tender security） ；
（4）協(xié)議書（Agreement） ；
（5）技術(shù)條款（Specifications）；
（6）圖紙（Drawings） ；
（7）填寫了價錢的工程量清單（Priced Bills of Quantities）；
（8）中標通知書或稱中標函（Letter of Acceptance）；
（9）其它明確列入中標函和合同協(xié)議書中的文件。例如勞務費、材料供應協(xié)議；補遺；招標期間業(yè)主和承包商的來往信件；澄清會議紀要；現(xiàn)場條件資料；水文地質(zhì)及氣候資料等。
（四）、FIDIC合同條件下的參與方及作用
合同的當事人：業(yè)主；承包商；獨立的第三方：工程師。
業(yè)主：首先根據(jù)合同需求在合同條款中說明它的要求，并邀請通過資審的承包商參與投標。其次，必須向承包商提供工程場地，甚至要提供供水和供電設施。第三、負責落實資金，并根據(jù)合同向承包商支付。如遇任何無法解決的合同糾紛，也主要決定是否與承包商談判解決，還是提交仲裁。
承包商：按照招標文件的要求承擔施工任務。在投標過程中，承包商要認真研究所有的地質(zhì)土工信息，進行現(xiàn)場考察，檢查進場條件以及當?shù)貏趧恿筒牧系墓⿷闆r。一旦中標，有責任采取一切需要采取的措施，按照合同規(guī)定完成工程的施工任務。
工程師：在FIDIC合同條款下，也主要委托一個獨立的咨詢工程師，即“工程師”，來完成可行性研究、工程設計及建設監(jiān)理等工作。(五) FIDIC合同條件的基本法律關(guān)系
1、業(yè)主和承包商的法律關(guān)系
業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系，法律地位完全平等。業(yè)主的義務是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對工程項目進行施工、竣工及修復其缺陷，這是業(yè)主享有的權(quán)利。業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達指令、行使權(quán)力、管理工程的。
2、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系
業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務合同兩種文件確定的。
工程師作為獨立的一方管理合同，行使自主處理權(quán)時，則必須行為公正，不偏向任何一方，但是工程師的報酬由業(yè)主來支付。在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關(guān)的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關(guān)責任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。
3、承包商與工程師的法律關(guān)系
承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實施中，承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時，須經(jīng)雇主事先批準。承包商無權(quán)核實工程師是否已獲得此類批準。根據(jù)2 .1款可以理解:如果承包商按工程師指示施工增加了費用，那么即使工程師無權(quán)對該項工作下達命令，承包商也有權(quán)得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據(jù)13 .1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。
在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價必須考慮的重要因素之一。
業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。
4、、分包商與其他各方的法律關(guān)系
（1）承包商與分包商的關(guān)系
承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。通過分包，承包商獲得分包差價或管理費。相應地，分包商被視為承包商組織機構(gòu)的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風險。
分包商的風險之一是變更或索賠都要通過承包商來完成，承包商對這項工作不一定有積極性；分包商的風險之二在于分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的。
業(yè)主對分包商的選定有較嚴格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過業(yè)主和工程師的批準。
（2）工程師與分包商的關(guān)系
工程師與分包商之間也沒有合同關(guān)系，在項目實施中，工程師通過承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程師可以就一些技術(shù)問題直接與分包商打交道，在此情況下，有必要把各個階段的情況都告知承包商，尤其涉及到付款和施工計劃的問題。這樣承包商就可以及時了解工程師和分包商之間的商討情況和信函往來的情況，以便在它認為合適的時間發(fā)表意見和采取措施。
（六）FIDIC合同條件下的變更與索賠事務
作者通過對我國參與的國際FIDIC合同條件下工程項目施工案例及相關(guān)報導，結(jié)合FIDIC合同條件對于經(jīng)常發(fā)生的問題及如何應對分析如下，以其對我國的公司參與國際工程項目有所幫助。
首先，FIDIC是單價合同，它強調(diào)量價分離，即工程數(shù)量和單價分開，使用過程中是量變價不變，簡單地說就是投標時要把每個單項工程的單價定死，而驗工計價是按工程數(shù)量計算（第 55款）。FIDIC在簽約之後，從來沒有一個合同的合約總價與完工總價是一致的，采用FIDIC，要抓住三個重點：一是索賠；二是變更令，簡稱VO，見FIDIC第51、52款；三是調(diào)價公式，即物價上漲因素。調(diào)價公式中包括一個兌換率的概念，在承包國際工程時，兌換率相當重要，是固定匯率還是變動匯率，外匯占的百分比，等等，見FIDIC第70、 71、 72款。FIDIC合同的原則不期望承包商在投標時就把各種風險因素和未知費用全部事先打進標價里，使得報價含有水份和難以進行相互比較，而是主張通過合同手段及條款規(guī)定，由業(yè)主額外隨時補償在實施過程中可能分生的有關(guān)經(jīng)濟損失。
其次，關(guān)于索賠條款的使用。FIDIC合同條件第12款規(guī)定：在合同的執(zhí)行過程中，承包商遇到了編制標書時不可預見的事情，才可以索賠。如果承包商在投標首封函里就聲明過：“我已經(jīng)認真地研讀了標書，對標書條件了如指拿，所有報價不變。”，則承包商不能索賠，業(yè)主根據(jù)這句話就可以拒絕你的索賠；除非發(fā)生不可預測的事情，你才能利用第12、13、40款或特別風險條款等進行索賠。在新版FIDIC中，雖然加上了承包商沒有預見到的"有利的外界條件"，但其定性和定量依然十分困難），這些往往為承包商利用。
第三，關(guān)于變更令的問題。
按照FIDIC"通用條款"第51條的規(guī)定， "變更"包括幾個方面的含義：1、范圍的變更，包括原合同范圍內(nèi)工作量的增加或減少，增加合同以外的附加工作；2、內(nèi)容的變更，如改變工作類型或性質(zhì)、提高質(zhì)量標準或提高設計安全系數(shù)；3、時間安排的變更，如改變原合同規(guī)定的施工順序或時間安排。
變更的影響包括兩方面，即費用和工期。變更還可能對在工作區(qū)域、或計劃安排上有關(guān)的項目產(chǎn)生影響，也往往成為承包商索賠的依據(jù)，這一原則是慣例。
對于變更影響的認定及評估，承包商和工程師很容易發(fā)生爭議。關(guān)于單價的確定（工期將在下面討論），是采用原合同單價或完全采用新單價， FIDIC中也并無明確的方法可循。
根據(jù)FIDIC中的詞語解釋，費用（Costs）包括管理費和應分攤的其它費用，但不包括利潤。在FIDIC中，因承包商責任以外原因?qū)е鲁邪淘黾淤M用時，對承包商的補償分為兩種，一是僅僅補償"費用"而不包括利潤，其表述為由工程師確定增加到合同價格上的"此類費用的數(shù)額"（The Amount of Such Costs），這些條款包括6.4款（圖紙延誤）、12.2款（不利的外界障礙或條件）、27.1款（保護化石）、36.5款（對合同未要求的試驗的費用）、40.2款（合同規(guī)定和承包商原因以外導致的暫停施工）、42.2款（業(yè)主未能及時提供現(xiàn)場和設施）、65.5款（特殊風險引起的費用增加）和70.2款（后繼法規(guī)）等，這些補償都排除了利潤。
對于另外一類則按照合同52款，即按照變更進行估價。合同由工程師按照合同第52條確定"對合同價格的增加部分（An Addition to the Contract Price）。這些項目包括17.1款（重新放線）、20.3款（因業(yè)主風險造成的損失或損害）、31.2款（為其它承包商提供方便）、49.3款（修補缺陷）、58.2款（暫定金額的使用）和65.3款（特殊風險對工程的損害）等，都與變更一樣，須按照52款確定單價給予合同價的增加。這些補償應該認為應包含利潤（但FIDIC并未明確指出）。新版FIDIC更為明確，要求按變更估價的要包括利潤。
第四，FIDIC第70款規(guī)定的是價格調(diào)整-調(diào)價公式。調(diào)價公式確定在簽約之前，承包商手中的主動權(quán)相對較大。
第五、保函分為轉(zhuǎn)開（authenticate）和轉(zhuǎn)遞（counterguarantee/endorse）。其區(qū)別在于：轉(zhuǎn)開的手續(xù)費是幾萬美元，轉(zhuǎn)遞可能只幾個美元，甚至是免費的。一般在海外的標書中都會涉及有保函條件，如：投標保函、履約保函、預付款保函、村料設備免稅抵押保函、保留金保函、清稅保函等等。要注意不同的保函開法不一樣，費用也不同。轉(zhuǎn)開保函對于承包商的風險較大，同時還要承擔與直接開出時相同的銀行保函手續(xù)費，承包商這時等于雙重付費（原開保函行十轉(zhuǎn)開保函行）。
第六，保險。FIDIC第 20、21、22、23款都是有關(guān)保險的，包括第三者（也稱第三方）。保險在項目實施過程中是必不可少的，但也不是保險都要去投。國際承包工程中遇到的保險主要有以下幾種（有些是強制性的，你必須投）：承包商全險、第三者責任險、運輸保險、車輛保險、人身保險等等。常見的是承包商全險、第三者責任險，這些險的理賠辦起來往往相當繁雜，很難拿回經(jīng)濟補償，所以實際辦理時應盡量降低投保金額，從而可以減少保險費用的支出。
第七、工程分包。FIDIC的第4、 59款對分包有規(guī)定。要注意以下幾點：（1）如果分包商沒有通過這個項目的資審，建議不要在你中標之后找他做分包。風險在于他在資審的過程中沒能通過，有不知的缺陷（財務狀況或工程經(jīng)歷或人員能力等等）。應當找通過了資審但未中標做分包。（2）如果向外分包，一定要盡量選用ICE（英國土木工程師協(xié)會 Institution of Civil Engineers的英文縮寫）（ICE與FIDIC區(qū)別，ICE側(cè)重于維護業(yè)主的利益；FIDIC側(cè)重于維護承包商的利益）而不是FIDIC，并必須明確付款條件是在你拿到業(yè)主的錢之后再支付。（3）明確分包商的索賠條款在于可以向承包商索賠，但要等承包商從業(yè)主那里拿到索賠款之后，這是前提條件。目的是利益分享，風險分擔。
第八，支付條款。FIDIC第60款，是保護承包商合法權(quán)益的重要條款。拿到標書的首要事情應該是去看特殊條款第60款，要知道項目的付款條件：業(yè)主何時付款，外匯百分比是多少，應該承擔的義務，如果業(yè)主不付款如何約定，項目的資金來源等等，都在第60款中規(guī)定，第60款的特殊條款中一般應當列出20到30個子項。例如FIDIC規(guī)定咨詢工程師批簽驗工計價30天內(nèi)業(yè)主必須付款，而咨詢工程師是在你提出驗工計價28天后批出你的驗工計價，就是說58天內(nèi)你應該能拿到款，如果業(yè)主在這個期限不付款就是違約，承包商完全可以按照第69款關(guān)于業(yè)主違約的規(guī)定，即中止合同、工程停工、人員撤走。
第九，延長工期。延長工期（FIDIC第44款），簡稱EOT。中國公司在海外做承包工程，受制于多種客觀因素，準時按合約工期完工的比例不大，工期拖延一天，就伴隨著一天的費用支出，因此必須面對這個現(xiàn)實來了解和掌握有關(guān)延期條款。第 44款又和第14款連在一起使用，第14款是進度計劃。FIDIC規(guī)定，承包商在提交資格預審材料時，就要報一個施工建議；而投標的時候，必須要有施工進度計劃或杠圖計劃，有的還要求做關(guān)鍵線路法CPM的施工組織安排（國內(nèi)稱網(wǎng)絡圖）。第14款規(guī)定，中標之後，承包商必須重新提交一份進度計劃，并附上你的現(xiàn)金流量表，以便業(yè)主據(jù)此籌備和安排資金。另外，第14款規(guī)定：進度計劃承包商必須完成。對承包商有制約作用的是目標進度而不是中間的進度這是第14款的一個特點，業(yè)主沒能及時辦妥或出現(xiàn)與承包商原計劃有差異的情況時，按第14款所編報的計劃進度就成為索賠的依據(jù)和時間參照系。
按照FIDIC條款的規(guī)定，承包商除了因自身原因而"加速施工"外，并沒有為挽回業(yè)主的延誤而進行"趕工"的合同義務。"趕工"已超出了原合同范圍，"趕工"必須基于雙方的自愿，即通過協(xié)議方式確定雙方的權(quán)利和義務。
第十、匯率。FIDIC 72款，通常在招標書的投標須知明確。投標須知：“匯率采用開標之日前 30天中央銀行公布的官方賣價 ”。所以承包商在投標的過程中應該把自己的外匯部分盡量加大一些，減少當?shù)剀涁泿诺谋壤?SPAN lang=EN-US>
第十一、工程保留金。一個項目的利潤可能是5%，但如果合同規(guī)定保留金也是 5％，所以承包商對保留金不能掉以輕心。FIDIC特殊條款第60款中規(guī)定在每次發(fā)放承包商驗工計價時，業(yè)主都要扣除一定比例的現(xiàn)金作為保留金，以確保彌補工程不符合規(guī)范時可以用于返工。保留金能不能最后拿回及多少要取決于工程質(zhì)量、業(yè)主態(tài)度、去索要保留金的人能力和項目所在的國度、地區(qū)等很多因素。
第十二，清關(guān)清稅。稅有兩個概念，一個叫tax，是向稅務局交稅（包括個人所得稅、公司所得稅等）；另一個叫duty， 是海關(guān)稅，而且承包商還要提交材料設備免稅抵押保函，海關(guān)稅手續(xù)通常要由業(yè)主來辦。
FIDIC 54款規(guī)定：承包商的設備、材料退場后，如果要想移出工地，必須經(jīng)咨詢工程師書面批準，如不經(jīng)他批準而自由調(diào)動的話就屬違約，這和國內(nèi)的概念不一樣。
第十三、合同稅與管理協(xié)議。有的國家有合同稅（Contract Tax），你一旦簽合同就要交合同稅；如果與業(yè)主商量一個變通的方式，雙方簽訂的不叫合同（Contract），而叫管理協(xié)議（Management Agreement），這樣可以免交5％的合同稅，受益的是簽約雙方。
第十四、證據(jù)與程序化。FIDIC第15款和第 25款要求一切東西必須要書面往來，包括業(yè)主、咨詢工程師、承包商之間的函件往來。FIDIC第53.2 、 53.3款規(guī)定：索賠要出示證據(jù)。FIDIC第1.2（3）款與51.2款結(jié)合起來可使得咨詢工程師的口頭指示變成書面指示等等。
第十五、關(guān)于"不可預見的外界障礙或條件"。FIDIC合同一般條件12.2款："一個有經(jīng)驗承包商也不能預見的不利的外界條件或障礙"，是FIDIC最容易引起爭議的條款，它也是國際承包商在索賠時經(jīng)常引用的。合同11.1款："應當認為承包商的投標書是以業(yè)主提供的可供利用的資料和承包商自己進行的現(xiàn)場視察和檢查為依據(jù)的"。這是FIDIC合同從承包商和業(yè)主兩個方面關(guān)于索賠與反索賠的條款規(guī)定，無論是承包商還是業(yè)主都應當詳細說明并盡可能充分保留證據(jù)。
第十六、國際仲裁（第67款）。
國際仲裁常見的有聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的UNCITRAL仲裁規(guī)則及國際商會（International Chamber of Commerce）的調(diào)解和仲裁規(guī)則。仲裁員在做成仲裁決定以前，如果雙方當事人對爭端同意和解，仲裁庭就會發(fā)出命令，終止仲裁過程，或根據(jù)合同的條件規(guī)定以仲裁決定的形式記載大家的和解，形成友好解決爭端的結(jié)局。FIDIC197,7年版規(guī)定：在獲得咨詢工程師的書面準仲裁決定后才可以提交國際仲裁。1999年新版FIDIC中，DAB（爭端裁定委員會）已作為解決爭議的主要機構(gòu)。
第十七常見的工程索賠的計算方法
在工期和費用的計算方法中，承包商所最常用的是"總時間法"和"總費用法"。比如對于按合同"12.2款條件"提出的索賠，承包商一般采用"總費用法" 和"總時間法"提出索賠要求：即在該項工作（或整個工程項目）結(jié)束時，將承包商所謂的實際花費全部累加起來，扣除承包商根據(jù)原合同已經(jīng)得到的該項工作（或整個工程項目）的支付，其差值即承包商認為由于"12.2款條件"影響造成的、應予補償?shù)念~外費用；對于"12.2款條件"引起的工期延期，承包商將網(wǎng)絡計劃內(nèi)每個項目的實際延誤（其計算方法是該項目的實際完工時間，減去承包商在投標時提交的基線計劃中該項目的計劃時間），加載到承包商的基線計劃中，經(jīng)網(wǎng)絡計算后最終完工時間與基線計劃相比的延期，即承包商認為應該得到的工期延期。這對于業(yè)主是不公平的，因為"總費用"法的基本假設是：1、承包商對所有實際發(fā)生的額外費用都沒有責任，或者說，業(yè)主對所有的額外費用都應承擔責任；2、實際發(fā)生的費用是合理的；3、承包商的投標價是現(xiàn)實的、合理的。以此類推，"總時間"法的前提是，1、承包商對所有實際發(fā)生的延誤都沒有責任，或者說，業(yè)主對所有的延誤都應承擔責任；2、實際發(fā)生的延誤并不是不合理的（即與業(yè)主責任是符合的）；3、承包商的投標基線計劃中的進度安排是現(xiàn)實的、合理的。對于這些假設，業(yè)主肯定不能接受。如何確定一個雙方都能接受的標準需要DAB來完成，在我國的小浪底工程中“爭議評審團”（DRB）提出了一種具體的核定方法，稱為 “Measured-Mile”法（英文譯為“標準尺度”）順利解決了糾紛，可以借鑒。
