合同一經(jīng)成立，即為合同當事人之間的法律。它是規(guī)范合同當事人行為，調整和完善經(jīng)濟運行關系、維護交易安全、保護合同當事人合法權益的最有效手段和載體。在建筑業(yè)，施工合同貫穿始終，如何有效地防范、控制施工合同風險，減少企業(yè)損失，是需要十分重視、認真研究的。

1、技術與環(huán)境方面的風險

① 地質地基條件。工程發(fā)包人提供的地質（基）條件，與實際情況出入很大，出現(xiàn)超挖、超填、處理特殊地質情況（如流沙），或遇到其他障礙物和文物等。② 水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常自然現(xiàn)象出現(xiàn)，如風暴、特大暴雨、洪水、泥石流、塌方等。③ 施工準備。工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或通水通電及交通等準備不足。④ 設計變更或圖紙供應不及時。⑤ 技術規(guī)范。特別是在標準技術規(guī)范以外的特殊工藝方面，發(fā)包人要求不合理或過于苛刻，而且事先沒有約定。⑥ 施工組織設計。在施工方法選擇、施工進度計劃、施工設備選擇、勞動力安排方面存在缺陷和漏洞。⑦ 施工技術水平。承包人承攬了與自己技術能力不太適應的工程項目，不能及時解決所遇到各類技術問題；或者是施工機械某些不配套或維修條件差等。

2、經(jīng)濟（價格）方面的風險

① 招標文件。對投標者須知、設計圖紙、工程質量要求、合同條款以及工程量清單包含的成本因素分析研究不足。② 對勞動力市場、材料市場、設備市場的價格變化給工程承包價格的影響分析研究不足。對發(fā)包人供應的材料或設備的質量、供應不及時等問題缺乏制約。③ 國家政策調整。主要涉及工資、稅種、稅率、保險等。

3、合同簽訂和履行方面的風險

① 條款不全面、不完善，合同文字不細致、不嚴密、不通順、產(chǎn)生歧義；或者對施工方過于苛刻，責權利嚴重不平衡、不平等。② 合同內(nèi)沒有關于風險轉移的擔保、索賠、保險等相應條款或者雖有但嚴重不完善。③ 合同缺少因第三方原因造成工期延誤或經(jīng)濟損失的如何處理的條款。④ 發(fā)包人資信因素。履約能力差，無力支付工程款，或者信譽差，有意拖欠工程款。⑤ 分包。由于選擇分包商不當或分包合同有漏洞，分包商違約。發(fā)包人指定分包商的風險更大。

⑥ 合同履行過程中發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題，發(fā)出錯誤指令；施工企業(yè)的項目管理人員對項目的管理制度執(zhí)行不力，或工作安排、指揮出現(xiàn)錯誤和過失。

4、相關法律知識不足、違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定產(chǎn)生的風險

一是對施工合同相關的法律法規(guī)不了解，對相關規(guī)定執(zhí)行不力。二是違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定，被追究法律責任。如有的業(yè)主缺少資金或根本沒有資金，特別像有的房開公司沒有資金，安起心玩“空手道”，在未中標和簽訂施工合同前，要求施工企業(yè)借資墊資；玩陰陽合同；有的施工企業(yè)或項目經(jīng)理為急于承接工程提前投入大量資金；有的提前進場施工。以上種種情況，一旦發(fā)生糾紛往往因違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而得不到法律的有效保護。

以上列舉只是風險的主要方面。只有了解施工合同潛在和可能發(fā)生的風險，才能心中有數(shù)，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風險。

應從以下三個方面著手——

1、風險的預測、分析、評價。

風險雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預測的。風險概率在一定時間、一定范圍內(nèi)是相對穩(wěn)定的。如工期延誤、工程設計變更，幾乎在每一個施工階段都會發(fā)生。風險雖然可以預測，但這種預測并不是輕而易舉的，需要掌握有關知識、調查采訪、參閱有關資料、熟悉法律法規(guī)、向有經(jīng)驗者請教。風險預測后，要通過分析和評價測定風險量，作出處理風險結果的評審。

2、控制風險。

在施工合同的談判簽訂前，簽訂中，合同履行三個階段均需要控制風險。應當：一是熟悉和掌握有關工程施工合同涉及的相關法律法規(guī)；二是深入研究和全面分析招標文件；三是簽訂完善的施工合同；四是掌握要素市場價格動態(tài)；五是加強合同管理；六是管好分包商減少風險事件。

① 合同談判簽訂前的風險防范。投標前要深入了解業(yè)主的資信度，經(jīng)營作風，履行能力和是否具備簽訂合同的相應條件。了解內(nèi)容應包括：工程建設四證（即立項、規(guī)劃、土地、建設許可手續(xù)）是否完備，有否設計施工圖，拆遷是否到位，“三通一平”工作是否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產(chǎn)開發(fā)商的開發(fā)條件和資質是否具備。還要側面調查了解業(yè)主項目工程資金的到位率，后續(xù)資金來源能否保證；了解業(yè)主方是獨資、合資還是合作企業(yè)，是否有債務等。如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位還應充分了解其以往工程招標簽訂的合同，并進行條款對比；應對招投標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，細心分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場工地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

② 合同談判及簽訂階段的風險防范。

在合同談判及簽訂階段，主要是對合同文本進行復查，結合工程實際和業(yè)主方的具體情況進行合同風險分析，并采取相應的對策，以最終簽訂對承包方有利的施工合同。

一是要明確專門的合同管理機構和審核人員，如經(jīng)營處、合同專員、法律顧問等。

二是細心復核合同文本，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標點符號、數(shù)據(jù)）進行分析研究。在審核中要多長個“心眼”，多考慮一些問題，多提出一些防范風險的建議和修改意見，“朝最壞處著想，朝最好處努力”，仔細分析琢磨條款內(nèi)在含義。

三是適度掌握談判策略和技巧。在合同實質性談判階段，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人參與合同談判，談判人員要相互配合，協(xié)同作戰(zhàn)，明確分工，“誰是主角，誰是配角，誰唱紅臉，誰唱白臉”都要預先制訂方案。通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責、權、利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護企業(yè)的權益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但實際的經(jīng)濟交往中，絕對的平等是不存在的。特別是施工合同，施工方往往占下風。因此，權利還要靠自己去爭取。如有可能應盡量爭取合同文本的擬稿（執(zhí)筆）權，對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體商討，切不可把自己放在被動的地位。大中型建設工程合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請有經(jīng)驗工程技術人員和專家起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，還有業(yè)主的反索賠條款。有的業(yè)主往往會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款。由于施工企業(yè)所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改完善，規(guī)避風險，千萬不可盲目遷就，這會后患無窮。另外，合同談判人員在談判策略上，應善于在合同中限制風險和轉換風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)。同時，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。

四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權、審查權、批準權，做好相互制約，減少合同中的漏洞。在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司規(guī)定執(zhí)行。但需要強調的一點是，對大項目或者需投入資金量大的項目，分公司領導及項目經(jīng)理在調查了解和洽談的基礎上，應形成一個項目可行性（風險評估）論證報告（集團公司對此規(guī)定尚需要細化），如需集團公司相關部門配合、協(xié)助或把關審查時，應提前將有關資料送交相關處室審閱，不要等到時間很緊或工作很倉促時來辦理，這會很被動。

③ 合同履行中的風險防范。

一是加強合同履行過程中動態(tài)的管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質量、安全、技術及對人、物的管理等。集團公司在這方面有一整套完整詳細的規(guī)章制度，但應加大監(jiān)督和執(zhí)行力度。因此，項目部經(jīng)理要善于分析本項目中哪些地方、哪些人員、哪些時間段最容易發(fā)生質量安全問題，產(chǎn)生其他可能發(fā)生的風險因素。合同管理中還要加強項目成本的分析、調整和核算，以防止或避免經(jīng)濟虧損。

二是管好分包商，減少風險事件。對分包商的工程和工作，總包商負有協(xié)調和管理責任并承擔由此造成的損失。對分包的工程要嚴格管理，督促分包商認真履行分包合同。在簽訂分包合同時，特別應將工程質量、安全、工期、工程款結算及支付的時間和方法、制約寫進條款，寫明確、具體。比如工程進度款支付寫明：工程進度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或甲方）進度款的比例支付給分包方（或乙方）。工程竣工后，經(jīng)雙方共同驗收，質量符合要求后，予以結算，雙方應在結算清單上簽字認可。

3、轉移風險和開展索賠制度。

轉移風險包括相互轉移和向第三方轉移，有以下幾種措施：

① 推行索賠制度，相互轉移風險。對于預測到的工程項目風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。在施工合同中不可預測的風險事件的發(fā)生，是造成經(jīng)濟損失和時間損失的根源，合同雙方都希望轉移風險，所以推行索賠制度是相互轉移風險的有效方法。但在建筑市場激烈競爭情況下，發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件，把合同風險全部或大部分轉移到承包者身上，索賠條款也不利于承包方。為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內(nèi)容，特別對發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠意識，學會索賠方法。同時還要糾正施工企業(yè)當前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。

什么叫索賠：索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己過錯而實際發(fā)生了的損失，向對方提出給予補償?shù)囊�求。索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以由合同當事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。

索賠的法律依據(jù)是《民法通則》、《合同法》等中涉及工程索賠的條款。另外，《施工合同示范文本》專門制訂了“索賠”條款，這個條款對索賠時限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴格的約定，在履行合同時必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料，工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)。

上述內(nèi)容說明，證據(jù)是索賠的關鍵，證據(jù)不足或沒有證據(jù)，索賠是不能成立的。常見的索賠證據(jù)：投標文件，合同文本，會議紀要，往來文件、函告、傳真，補充協(xié)議，指令或通知，施工組織設計，施工現(xiàn)場的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告，建材的采購、運輸管理、使用等原始憑證，政府主管工程造價部門發(fā)布的材料價格信息，調整造價的方法和指數(shù)等，國家發(fā)布涉及工程相關文件及法律法規(guī)。

搞好索賠的前提是簽好合同，在簽訂合同時要特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋伏下索賠機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。只要在簽訂合同時能做到這兩點，就能為履行合同時提供索賠成功和機會。

索賠的事實依據(jù)主要有：（1）地質條件變化引起的索賠；（2）施工中人為障礙引起索賠；（3）工程變更引起索賠；（4）合同文件中模糊和錯誤引起的索賠；（5）由于發(fā)包方原因引起工期延長引起的索賠；（6）加速施工引起索賠；（7）設計圖紙錯誤引起索賠；（8）施工圖紙拖延引起索賠；（9）增減工程量引起的索賠；（10）發(fā)包人拖延付款引起的索賠；（11）價格調整引起的索賠；（12）發(fā)包人風險引起的索賠；（13）不可抗力引起的索賠；（14）暫停施工引起的索賠；（15）終止合同引起的索賠；（16）國家政策、法律變更等等。

② 向第三方轉移風險，包括推行擔保制度和工程保險。

A、擔保制度，是依法向第三方轉移風險的一種作法。我國《擔保法》規(guī)定有5種擔保方法，在建筑工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。

第一、保證（信用擔保）。是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。一般有銀行保證或企業(yè)保證。銀行保證，國際通行作法是在工程招投標和合同履約過程中，實行銀行保函制。企業(yè)保證，是指有實力的企業(yè)作為工程承包人或發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔代償責任。

第二、抵押。是指債務人或者第三人不轉移抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履債務時，債權人有權依據(jù)《擔保法》以該財產(chǎn)的折價或拍賣、變賣款優(yōu)先受償。如承接工程時的借款、墊資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔保，減少風險。

B、推行保險制度。

保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故（風險）因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔保險責任；或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。工程保險是工程承包人轉移風險的一種重要手段。《建設工程施工合同示范文本》內(nèi)也對工程保險、第三方責任險、人身傷亡險和施工機械設備險等設置了相應條款。

（一）違法工程

我國《建筑法》規(guī)定，允許建筑施工的工程項目應具備以下條件：（1）建筑工程用地批準手續(xù)；（2）在城市規(guī)劃內(nèi)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬違法工程。對此類工程，政府通常做法主要有兩種：①對合同雙方（主要是發(fā)包方）進行一定的經(jīng)濟處罰，責成發(fā)包方補辦相應手續(xù)。②按我國《行政處罰法》對工程進行強制拆除。

此類風險主要出現(xiàn)在議標工程中，防范的途徑主要有：（1）了解業(yè)主和有關部門，確認該工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落實，那么就約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方提供擔保，以保證工程款的支付及出現(xiàn)非自己原因導致的損失時，由擔保方承擔。

（二）“爛尾樓”工程

“爛尾樓”工程是因業(yè)主資金原因導致停工時間較長的工程。很明顯，建筑企業(yè)的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失得不到賠償。防范措施是：不承諾墊資；履約保證金只能出具保函；一旦拖欠進度款，即向其發(fā)出限期付款催告函，如仍不支付，則果斷停工（這是行使合同法中的不安抗辯權），除非業(yè)主支付或提供了充分適當?shù)膿�保�?/DIV>
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