【正文】
    世界性的金融危機(jī)橫掃全球，我國企業(yè)也難獨(dú)善其身，裁員已經(jīng)成為眾多用人單位最后的無奈選擇。在勞動法律中承認(rèn)經(jīng)濟(jì)性裁員是各國的普遍做法，但由于裁員涉及人數(shù)多，社會影響大，且裁員的程序相當(dāng)嚴(yán)格，用人單位在裁員過程中操作不慎即會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果及社會后果，如何正確適用裁員的法律規(guī)定，控制裁員過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是用人單位急需面對的問題�！�

　　一、裁員的法律適用與風(fēng)險(xiǎn)控制　

　　1、裁員條件及風(fēng)險(xiǎn)控制　

　　按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備法定條件。裁員條件舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)，用人單位必須有充分證據(jù)舉證證明達(dá)到法律所規(guī)定的可以裁員的條件方可裁員，不能舉證的將會被認(rèn)定為違法裁員。用人單位裁員需具備的條件如下：　

　　（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。實(shí)踐中用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的裁員條件舉證相對容易，提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書即可，無法院出具的重整的裁定，不能以此為由裁員。　

　�。�2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的。用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難是目前金融危機(jī)下用人單位裁員的主要理由，適用此條件時(shí)用人單位必須舉證證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了困難，且是嚴(yán)重的困難，這需要對企業(yè)相關(guān)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行舉證，實(shí)踐中很多用人單位以金融危機(jī)為幌子而進(jìn)行裁員，實(shí)際上生產(chǎn)經(jīng)營并沒有受到影響，這就會讓裁員行為陷入違法解雇的風(fēng)險(xiǎn)中。　

　�。�3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。用人單位需注意適用該條件時(shí)發(fā)生企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整并不能立即裁員，而是先要與勞動者變更勞動合同，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的方可裁員。如果未經(jīng)變更勞動合同即裁員，也屬于違法解除合同，需承擔(dān)違法解除合同的法律責(zé)任�！�

　�。�4）其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。注意這里是“客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”，不是勞動合同法第四十條第（三）項(xiàng)的“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”，“客觀經(jīng)濟(jì)情況”一般是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、分立、合資等。　

　　2、裁員程序及風(fēng)險(xiǎn)控制　

　　《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：　

　　（1）人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動裁員程序。實(shí)踐中用人單位的風(fēng)險(xiǎn)在于裁減人員未達(dá)到二十人或者人數(shù)少的企業(yè)未達(dá)到職工總數(shù)百分之十也啟動裁員程序。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，不能啟動裁員程序成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個(gè)解除勞動合同，否則裁員行為違法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解雇的法律風(fēng)險(xiǎn)。建議用人單位以協(xié)商解除方式操作更容易避免風(fēng)險(xiǎn)。　

　�。�2）提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。用人單位在操作過程中需注意“全體職工”不能用“職工代表”代替，另外應(yīng)當(dāng)保留提前通知工會或者全體職工的書面證據(jù)，未提前通知或不能舉證證明的均會導(dǎo)致違法裁員風(fēng)險(xiǎn)�！�

　　（3）報(bào)告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報(bào)告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報(bào)告程序就行了。用人單位應(yīng)當(dāng)保留勞動行政部門簽收的相關(guān)證據(jù)�！�

　　3、裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員　

　　按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個(gè)月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算為本單位工作時(shí)間�！�

　　如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員�！�

　　4、裁員禁止與用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)　

　　所謂的裁員禁止是法律強(qiáng)制性規(guī)定特定的對象不得裁減。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時(shí)“老、弱、病、殘”員工不得裁減：　

　�。�1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（�。�　

　�。�2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（殘）　

　�。�3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（病）　

　�。�4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（弱）　

　�。�5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（老）　

　　實(shí)踐中用人單位裁員時(shí)往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述四類人員，但是這四類人員恰恰又是法律側(cè)重保護(hù)的對象，如果用人單位裁員時(shí)違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)。目前實(shí)踐中出現(xiàn)部分女性員工為了避免被裁減，突擊懷孕，懷上所謂的“金融危機(jī)寶寶”，其實(shí)就是利用女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期不得裁減的法律規(guī)定。　

　　5、裁減試用期員工的限制與風(fēng)險(xiǎn)　

　　實(shí)踐中用人單位在裁員時(shí)往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實(shí)這往往是裁員過程中最容易忽視的風(fēng)險(xiǎn)。《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同�！北緱l規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減�！�

　　二、裁員代替方案與風(fēng)險(xiǎn)控制　

　　由于裁員的條件、程序要求嚴(yán)格，且設(shè)置了裁員禁止規(guī)定以及優(yōu)先留用人員規(guī)定，用人單位在考慮法律風(fēng)險(xiǎn)后，往往傾向于使用一些其他的非裁員方案達(dá)到裁員的目的，我們把這些其他方案稱為裁員代替方案，實(shí)踐中用人單位使用的裁員代替方案不外乎以下幾種，本文從法律風(fēng)險(xiǎn)角度分析如下：　

　　1、降薪　

　　實(shí)踐中用人單位降薪有兩種方式，一種是單方降薪，一種是協(xié)商降薪。所謂的單方降薪，就是用人單位未經(jīng)勞動者同意的情況下降低勞動者的勞動報(bào)酬。筆者認(rèn)為，用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動合同法第十七條的規(guī)定，勞動報(bào)酬屬于勞動合同必備條款，用人單位單方降薪實(shí)際上是變更勞動合同的必備條款，《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容�？梢妱趧雍贤�的變更必須經(jīng)勞動者同意才行，未經(jīng)勞動者同意強(qiáng)行降低勞動報(bào)酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報(bào)酬，勞動者有權(quán)要求足額發(fā)放，用人單位還會面臨勞動監(jiān)察方面的法律責(zé)任。有人認(rèn)為，勞動報(bào)酬屬于規(guī)章制度的內(nèi)容，可以通過與職工代表大會討論及與工會協(xié)商等民主程序修改規(guī)章制度達(dá)到降低勞動報(bào)酬的目的，筆者認(rèn)為這種做法是非常危險(xiǎn)的，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第十六條的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，規(guī)章制度的修改并不會導(dǎo)致勞動合同中勞動報(bào)酬的降低，勞動者可以請求優(yōu)先適用合同約定。還有人認(rèn)為，用人單位可以與工會協(xié)商變更集體合同達(dá)到降薪的目的，筆者這也是錯(cuò)誤的，在勞動者與用人單位存在個(gè)體勞動合同的情況下，變更集體合同并不會影響個(gè)體勞動合同的約定。綜上所述，用人單位單方降薪可能會導(dǎo)致相應(yīng)的違法后果，當(dāng)然，如果勞動合同約定部分獎(jiǎng)金福利與企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時(shí)不支付該部分獎(jiǎng)金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。而所謂的協(xié)商降薪，是用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報(bào)酬的一定比例，共渡難關(guān)，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風(fēng)險(xiǎn)，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報(bào)酬變更協(xié)議書等�！�

　　2、減少加班時(shí)間或不安排加班　

　　實(shí)踐中很多用人單位特別是勞動密集型企業(yè)勞動者往往靠長時(shí)間加班獲取較高的勞動報(bào)酬，一旦加班時(shí)間降低或者不安排加班，勞動者的勞動報(bào)酬可能只是最低工資標(biāo)準(zhǔn)或略高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在這種低工資水平下，勞動者一般會自然流失。金融危機(jī)對勞動密集型出口加工企業(yè)沖擊最大，很多企業(yè)訂單數(shù)量急劇下降，已無需安排勞動者加班，于是減少加班時(shí)間或不安排加班已經(jīng)成為用人單位的一種裁員代替方案。加班加點(diǎn)一貫來是我國勞動法不鼓勵(lì)的行為，《勞動法》對此進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，勞動法第第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。在金融危機(jī)下，企業(yè)訂單減少不安排勞動者加班，這本來無可厚非，也不違反國家法律規(guī)定，但是在這個(gè)浮躁的社會里，不安排加班好像也變成了一種不道德的行為，最近更被媒體稱為“變相裁員”。筆者認(rèn)為，在符合法定條件及法定程序下，企業(yè)裁員自救本來就是一件很正常的事情，畢竟企業(yè)不是慈善機(jī)構(gòu)，但是在媒體的“正義凜然”的指責(zé)下，這個(gè)很正常的合法行為似乎變成了一個(gè)偷偷摸摸見不得人的勾當(dāng)，立馬成為公眾的眾矢之的。我們要反對任何企業(yè)的違法裁員行為，但是，當(dāng)裁員已經(jīng)無法避免時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)寬容�！�

　　3、放假　

　　實(shí)踐中用人單位放假有兩種方式，一種是無薪放假，一種是有薪放假。很多用人單位想以無薪放假方式達(dá)到間接裁員的目的，筆者認(rèn)為這是違反法律規(guī)定的，我國并無無薪放假的法律依據(jù)，無薪放假屬于嚴(yán)重?fù)p害勞動者利益的行為，既涉嫌不提供勞動條件，也可認(rèn)定為克扣工資。在特定條件下，企業(yè)放假必須符合相關(guān)的法律規(guī)定�！豆べY支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個(gè)工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報(bào)酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)該規(guī)定，放假必須符合兩個(gè)條件，一是用人單位有停工、停產(chǎn)的事實(shí)，二是停工停產(chǎn)非勞動者原因造成。另外，還需支付相應(yīng)的工資及生活費(fèi)。實(shí)踐中有些用人單位在正常經(jīng)營的情況下給勞動者放假，顯然不符合法律規(guī)定，司法實(shí)踐中可被認(rèn)定為不給勞動者提供勞動條件，用人單位需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果�！�

　　三、裁員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用　

　　1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算　

　　裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的“工資”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？實(shí)踐中很多用人單位在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，以勞動者的最低工資或基本工資作為計(jì)算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益�！秳趧雍贤�法實(shí)施條例》第二十七條對此進(jìn)行了明確，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。”　

　　2、裁員適用“代通知金”嗎　

　　所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付一個(gè)月工資代替提前三十日書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救私獬齽趧雍贤�而支付的金錢。按照勞動合同法第四十條的規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求，用人單位無需支付“代通知金”�！�

　　3、裁員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否有十二個(gè)月的封頂　

　　實(shí)踐中很多用人單位有一種錯(cuò)誤認(rèn)識，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最多不得超過12個(gè)月。《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不超過12個(gè)月，一是經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并無12個(gè)月工資的限制。但《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了一種新的補(bǔ)償制度，針對高工資收入者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行十二個(gè)月的計(jì)算封頂�！秳趧雍贤�法》第四十七條第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀�過十二年。注意這里法律僅對高收入者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作了補(bǔ)償年限和補(bǔ)償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍計(jì)算，補(bǔ)償年限按照不超過十二年計(jì)算，對普通勞動者是沒有限制的，只要?jiǎng)趧诱咴鹿べY不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計(jì)算封頂。實(shí)踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)應(yīng)當(dāng)分段適用，2008年1月1日前的工作年限經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男乱?guī)定�！�

　　4、違法裁員賠償金的適用　

　　用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認(rèn)定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膬杀吨Ц�。違法解除勞動合同賠償金的計(jì)算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實(shí)踐中一直存在爭議，司法實(shí)踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時(shí)間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計(jì)算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實(shí)施條例》頒布后，明確了賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，比如一個(gè)工作年限15年的老職工被違法裁員，用人單位可能需支付30個(gè)月工資的賠償金，這樣導(dǎo)致用人單位違法裁員的成本直線上升�！�