隨著基因技術(shù)的飛速發(fā)展和醫(yī)學水平的不斷提高，通過產(chǎn)前醫(yī)學篩查預先判斷胎兒出生后是否會帶有先天缺陷成為可能，這對人類優(yōu)生優(yōu)育無疑是一個福音。然而，這一技術(shù)的發(fā)展也帶來了新的法律問題，即由于負責產(chǎn)前篩查的醫(yī)生的過失，沒有診斷出胎兒存在先天缺陷的潛在危險或?qū)ι鲜銮闆r未盡合理告知義務，從而導致帶有缺陷的嬰兒降生，那么，如何為懷孕父母提供恰當?shù)姆�律救濟和補償途徑？相應法律責任應該如何分配？如果承擔責任其責任范圍又是什么？筆者認為，在我國現(xiàn)行的法律框架下，明確以侵權(quán)行為起訴更能保護受害者的合法權(quán)益。

一、產(chǎn)前篩查失誤與不當出生

（一）產(chǎn)前篩查的定性

所謂篩查，是指醫(yī)師為了把握各種癥狀，對患者進行視診、問診、觸診后，為了判斷的必要，而使用各種儀器的檢查作為醫(yī)療行為的輔助方法。通常認為，產(chǎn)前篩查是醫(yī)學不斷進步后的一種新型醫(yī)療行為。

對于醫(yī)療行為的界定在醫(yī)學界和法學界爭議較多，各國也有不同的定義。筆者認為，日本關于醫(yī)療行為的定義最為可取，即“若欠缺醫(yī)師的醫(yī)學判斷及技術(shù)，則對人體會有危害的行為”。[1]這是因為擴大解釋更有利于保護生命、身體權(quán)益保護，也可以涵蓋所有新興的醫(yī)學技術(shù)。醫(yī)生產(chǎn)前篩查判斷嬰兒是否健康，是醫(yī)學科技不斷進步后才有的一種新型醫(yī)療關系。如果醫(yī)師欠缺醫(yī)學知識和技術(shù)，會導致產(chǎn)檢數(shù)據(jù)分析錯誤，對懷孕婦女會造成無法知悉正確結(jié)果來終止懷孕機會喪失的危害，所以，應將產(chǎn)前篩查認定為醫(yī)療行為，才能保護患者的權(quán)益。

（二）不當出生及與相近概念的區(qū)別

不當出生（wrongful birth），是美國法上的概念，又譯作“錯誤出生”，指因醫(yī)師產(chǎn)前診斷失誤，致孕婦產(chǎn)下殘疾子女。具體來說，指嚴重殘疾或者重癥疾病嬰兒的父母起訴醫(yī)院或者醫(yī)師，因醫(yī)師違反注意義務，未能阻止殘疾兒的出生，由此提起的一種損害賠償請求權(quán)。在我國，有學者將“不當出生”本土化為“醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務”，指的是醫(yī)師對胎兒進行先天性缺陷和遺傳性疾病作診斷的義務。即醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務致使原告喪失終止懷孕的機會，導致殘疾兒出生的，殘疾兒的母親、父親以及殘疾兒均有權(quán)請求診療機構(gòu)承擔相應的民事責任，賠償因殘疾兒出生所導致的損失。[2]對此，《母嬰保健法》第17、18條做出了明確的規(guī)定。從中可以看出，醫(yī)師應履行的產(chǎn)前診斷義務而未進行產(chǎn)前診斷，或者應給予說明而未進行說明，或者應提出終止妊娠的醫(yī)學意見而未提出意見，都構(gòu)成對注意義務的違反，為此必須承擔相應的民事責任。

“不當出生”屬醫(yī)療糾紛的一種，但不屬于“醫(yī)療事故”。這是因為在“醫(yī)療事故”與“不當出生”中，醫(yī)師均存在過失，同樣造成了損害結(jié)果。但是，兩者的損害事實和因果關系不同。“不當出生”中的損害事實不是患者人身損害，而是殘疾兒的母親喪失了終止懷孕的機會，故其不屬于醫(yī)療事故。

“不當出生”不等同于“不當生育”。不當生育（wrongful conception）是指夫妻基于某些因素考量后，不愿意再生育小孩，前往醫(yī)生處作結(jié)扎手術(shù)，由于手術(shù)失誤或者醫(yī)生未盡告知義務，導致婦女再度懷孕生下健康或不健康嬰兒，夫妻提起訴訟。不當生育與不當出生的主要區(qū)別有以下三點：一是不當生育系父母開始有采取避孕之行為；不當出生系父母愿意生育，但喪失選擇對不健全嬰兒墮胎之機會。二是前者通常情況下小孩為健康出生；后者則系不健全、殘障出生。三是以醫(yī)生過失時間點來看，前者是在受孕前就有過失，后者是在受孕后產(chǎn)前篩查中的過失。

二、 產(chǎn)前篩查失誤損害賠償之訴的請求權(quán)基礎

所謂請求權(quán)基礎，指的是支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規(guī)范。易言之，即誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范主張何種權(quán)利。[3]請求權(quán)系由基礎權(quán)利而發(fā)生，不同的請求權(quán)基礎產(chǎn)生不同的請求權(quán)。

從各國判例來看，不同國家對有關不當出生案件的請求權(quán)基礎認識不一。美國法院始終是以侵權(quán)之訴來處理不當出生案件的，即認為被告侵犯了原告“中止懷孕”和“選擇墮胎”的權(quán)利。德國和我國臺灣地區(qū)是以違反契約之訴來處理不當出生案件的，而不承認侵權(quán)法上的請求權(quán)。[4]

在大陸地區(qū)，“不當出生”之訴的定性一直沒有定論。在司法實踐中，既有作為違約之訴處理的，也有作為侵權(quán)之訴進行處理的。筆者認為，不當出生之訴既可以是違約之訴也可以是侵權(quán)之訴，是違約責任與侵權(quán)責任的競合。但是在我國現(xiàn)行法律框架下宜明確應以侵權(quán)責任起訴。這是因為合同所保護的利益只能以約定為限，即合同責任是一種有限責任。侵權(quán)法所保護的是信賴利益，原則上只要因被告的侵權(quán)所造成的損失，都應當?shù)玫劫r償。[5]在賠償數(shù)額上面，侵權(quán)責任不僅包括財產(chǎn)損害的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。在不當出生之訴中，原告財產(chǎn)上的損失顯而易見，同時，原告在生下和撫養(yǎng)殘疾兒的過程中亦承受了相當大的精神痛苦。因此，筆者認為，“不當出生”請求權(quán)指已經(jīng)出生但有瑕疵的嬰兒父母，因醫(yī)師過失，使其喪失終止懷孕的機會的請求權(quán)。[6]

三、產(chǎn)前篩查失誤損害賠償責任的構(gòu)成分析

（一）侵害權(quán)利的分析

1、懷孕婦女的權(quán)利內(nèi)容

選擇墮胎權(quán)在各國法律上有不同的規(guī)定，有的國家和地區(qū)嚴格禁止墮胎。在我國，沒有嚴格禁止墮胎的強制性規(guī)定，除不能在生產(chǎn)前鑒定胎兒性別外，懷孕婦女是否墮胎屬于夫妻自我決定。產(chǎn)前篩查失誤使懷孕婦女喪失了終止懷孕的機會，即選擇墮胎權(quán)，而我國的民法體例中沒有選擇墮胎權(quán)的權(quán)利項目。那么，產(chǎn)前篩查失誤侵害懷孕婦女的何種權(quán)利呢？筆者認為，應基于一般人格權(quán)的觀點，將任何有可能危害人性尊嚴的，涉及自己意識決定事項，在其他權(quán)利無從保障之下，皆應納入隱私權(quán)范疇。鑒于懷孕婦女就是否墮胎、負擔養(yǎng)育小孩責任決定屬個人私事，由夫妻自己決定，對自己的隱私依照自己意志加以支配，其他任何人都負有不得侵害的義務，而不論醫(yī)生有無將其欲墮胎的事項予以公開。其原因是隱私權(quán)的作用并非僅僅是保障家庭生活、個人形象、信息免受外界揭露，在這些事務表象之后，隱含著私人對于其生活、自身事務的自主、控制的要求。換言之，真正意義應是對于自我控制欲求的保護，而不能狹隘定義為限于信息外露一事�；�于此，在司法實踐中，不妨將終止懷孕的選擇權(quán)歸入隱私權(quán)的保護范圍。

2、嬰兒父親的權(quán)利

因男性無懷孕可能，故選擇墮胎權(quán)是女性的專屬權(quán)利。但如前文所述，選擇墮胎權(quán)實質(zhì)是一種隱私權(quán)。妻子是否懷孕生子，應屬于婚姻關系中夫妻雙方共同商議之事，會直接或間接影響配偶的人生規(guī)劃，必須負擔法律上、道德上的保護教育子女等責任，若產(chǎn)檢醫(yī)生失誤致婦女生下不健全小孩，侵害的是父母接受親子關系的利益，屬于夫妻二人受保護的個人利益。嬰兒父親因醫(yī)生產(chǎn)前篩查失誤，缺陷嬰兒的出生影響其人生、家庭規(guī)劃，配偶亦享有隱私權(quán)和拒絕接受親子關系的利益受到損害。

3、嬰兒的權(quán)利

胎兒無法選擇自己的身體，“自己生而為完整的、健康的人之權(quán)利”也是誤將母親的權(quán)利當作胎兒的權(quán)利，而且也過于擬制。嬰兒自受孕自始即患殘障，非因醫(yī)生過失所引起，過失醫(yī)療行為與嬰兒殘障之間無因果關系存在。在我國民法體系下，在不當出生之訴中，侵權(quán)需要有權(quán)利受損，而嬰兒無要求生命不被出生之權(quán)利。因此，嬰兒不享有損害賠償請求權(quán)。

（二）損害的事實

現(xiàn)代侵權(quán)法要求侵權(quán)行為成立的前提條件是發(fā)生現(xiàn)實的損害，侵權(quán)行為損害賠償以實際損害作為構(gòu)成要件，有損害才可能有賠償，如果無損害，則無賠償。所謂損害事實，是指一定的行為致使對方主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其它權(quán)益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。其構(gòu)成要件包括：1、損害是侵害合法民事權(quán)益，對受害人人身或者財產(chǎn)產(chǎn)生不利的后果。這種不利性表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少、利益的喪失、精神疼痛或者痛苦。[7]2、這種損害后果在法律上具有救濟的可能與必要。這里需要強調(diào)損害的可補救性，并不是說損害必須是可以用金錢計算的。既然損害是對權(quán)利和權(quán)益的損害，就不應該限于能夠計量的損害。3、損害的后果應當具有客觀真實性和確定性。損害事實由兩個因素構(gòu)成：權(quán)利被侵害；權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。這兩個要素缺一不可。[8]

對于不當出生的糾紛，從表面上看，醫(yī)院本沒有造成殘疾兒母親的任何不利后果。但深思一下，便會發(fā)現(xiàn)正是由于醫(yī)師未盡到自己的注意義務，先天殘疾兒的父母才不得不承受巨大的物質(zhì)負擔和精神壓力去撫養(yǎng)孩子。雖然殘疾兒和正常人的生命價值是相同的，但是，不可否認，父母在撫養(yǎng)殘疾兒時要比撫養(yǎng)完全健康嬰兒花費更多的心血和金錢。這種損害是客觀存在的，并可以用一定的金錢予以計量和賠償?shù)��！安划敵錾�”的損害事實是殘疾兒的出生，以及由于殘疾兒的出生給其父母帶來財產(chǎn)上的損失和精神上的負擔。從這個角度來說，殘疾兒的出生是一種損害而不是一種價值實現(xiàn)。

（三）過錯的認定

我國學者一般認為醫(yī)療者注意義務來源于醫(yī)療合同的約定和法律法規(guī)的規(guī)定，而合同的約定也是必須符合法律的規(guī)定，對這些注意義務的違反，都將構(gòu)成過錯，都可成為醫(yī)療者承擔法律責任的依據(jù)。

法律衡量醫(yī)療者注意義務的標準是根據(jù)醫(yī)療者從事較高專業(yè)性、技術(shù)性活動的因素，即按照專業(yè)技術(shù)人員通常應具有的更高的注意標準，即專業(yè)標準。而且，基于對這種職業(yè)的高度技術(shù)性、專門性的信賴，不能賦予醫(yī)生等專家很大的自由裁量權(quán)。也正是因為這樣的一種信賴與被信賴的關系，大陸法系和英美法系在確定醫(yī)療者注意義務的性質(zhì)與程度時，一般都認為，如果沒有當事人的相反的約定及法律的相關規(guī)定，醫(yī)療者注意義務就是指在符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的基準下，醫(yī)療者在同一情況下所應具備的注意標準。也就是說，這種形式的注意義務，須由法律的具體規(guī)定，但又不能脫離一定的習慣、常理。如果醫(yī)療者未違反法律明文規(guī)定，卻違反了特定職業(yè)、業(yè)務所要求的特定的操作慣例，也屬于違反注意義務，亦構(gòu)成過錯。

鑒于醫(yī)療行為本身的有限性、不確定性，有些疾病因受限于當時醫(yī)療科技水平，或者醫(yī)療設備的極限、患者體質(zhì)，根據(jù)無從發(fā)現(xiàn)，或縱使發(fā)現(xiàn)卻為時已晚，于此時就不能苛責于醫(yī)療提供者，否則由其承擔此類風險將造成極度不公平。因此，本文對于產(chǎn)前篩查的醫(yī)療糾紛，只限于符合現(xiàn)今醫(yī)療科技水平時，醫(yī)生本應可檢測出來胎兒有無異常、有無殘缺，卻未篩查出，此類過失才加以歸責。

（四）因果關系的判斷

在不當出生之訴中，正確判斷因果關系的難點在于，夫妻是否需要在法庭上證明自己若知悉胎兒異常一定會選擇墮胎。因為當嬰兒出生，與父母長期生活，彼此產(chǎn)生感情，在審判庭上很難說出當初若知悉胎兒有殘缺一定會選擇墮胎的話語。事實上，在審判時這樣的詢問也是毫無意義的。為此，我們應假設婦女作產(chǎn)前篩查目的在于避免生下不健全嬰兒，若知悉胎兒不健全一定會采取墮胎，卻因醫(yī)療過失而喪失選擇墮胎之機會。

因果關系正確理解應為醫(yī)生的產(chǎn)檢失誤，導致懷孕婦女本可終止懷孕機會的喪失，即醫(yī)生過失與父母的選擇機會喪失間存在相當因果關系�！跋喈斠蚬�關系”即“如無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關系”。[9]綜觀各國的司法實踐，考慮醫(yī)患關系之間地位、訴訟資源、公共政策等因素，依照價值判斷和自由心證，此類案件的因果關系的判斷宜采取寬松標準。

關于舉證責任的分配上，美國在處理不當出生案件時，父母必須證明醫(yī)生的行為或違規(guī)情況違反了已被某個授予資格的組織或?qū)�業(yè)機構(gòu)（例如，美國婦產(chǎn)科醫(yī)生協(xié)會）所認定的醫(yī)療注意標準，并且在審判時由醫(yī)學專家證明。[10]即由原告舉證被告的過失。但是，筆者認為，在我國對不當出生中因果關系的認定與醫(yī)療過失的認定應當采取舉證責任倒置的方法，即由醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)舉證證明醫(yī)療行為沒有過失，或醫(yī)療行為與損害事實之間不具有因果關系。如果醫(yī)生或醫(yī)療機構(gòu)不能舉證，則醫(yī)療機構(gòu)要承擔舉證不能的法律后果。其原因在于：第一，有關產(chǎn)前篩查醫(yī)療過失案的證據(jù)材料（原始病歷、篩查化驗單、B超報告等）是由醫(yī)院控制的，胎兒父母很難取證；第二，胎兒父母不具備有關遺傳學和產(chǎn)前診斷醫(yī)學專業(yè)知識，很難證明醫(yī)生在診斷過程中是否存在過失以及存在哪些過失。因此，從保護受害者和公平的角度看，由醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)舉證更為合理。這也符合了我國《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中的有關規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔責任�！�

四、損害賠償?shù)拇_定

先天缺陷兒的出生，無論對嬰兒還是對父母都是一種巨大的損害。如果不給予其一定的救濟顯然是不公平的。因此先天缺陷兒家庭的損害通過侵權(quán)民事責任的制度安排應由該醫(yī)生或醫(yī)院來承擔，將受害者的損失轉(zhuǎn)移到加害人那里，如此就不會得出損失難以計算而否定被告責任承擔的結(jié)論了。技術(shù)上的難題不能成為非正義結(jié)論產(chǎn)生的正當理由。[11]

（一）確定損害賠償?shù)幕�礎問題

1、主張權(quán)利的主體

（1）嬰兒父母是主張權(quán)利的主體

在侵權(quán)責任中，由于醫(yī)師違反產(chǎn)前篩查應負的注意義務，導致原告應該享有的知情權(quán)受到了損害，喪失了終止懷孕的機會，母親作為權(quán)利直接受到侵害的主體，享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。殘疾兒的父親毫無疑問地享有損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，因為殘疾兒的父母共同承擔著撫養(yǎng)殘疾兒的費用，同樣遭受著精神上的痛苦和打擊。

（2）嬰兒不能作為主張權(quán)利的主體

產(chǎn)前篩查損害賠償糾紛中，受到損害的看起來為父親、母親和嬰兒，但依照受有損害前提需有權(quán)利受損的要求來看，則只有父母的隱私權(quán)受到侵害，嬰兒并無所謂享有不被出生之權(quán)利，任何人都無權(quán)決定自己之不出生。也就是說，一個人被孕育或者墮胎這一事實，不能對那個人構(gòu)成一個訴因。因此，即使嬰兒可能是此類糾紛中實際上最飽受精神、肉體折磨之人，但亦無法給予賠償。

 2、“重大殘疾”或是“重大缺陷”的認定

什么才是父母認為的“重大殘疾”或是“重大缺陷”呢？在嬰兒的身體健康狀況處于一種什么樣的狀態(tài)時可以向法院起訴請求賠償？例如對于唇裂，有的父母認為是不可接受的缺陷，而有的父母則認為是可以接受的缺陷。筆者認為，重大殘疾或是重大缺陷不應以出生后的嬰兒實際應達到一種什么的健康狀況為標準，而應以醫(yī)院或是醫(yī)師當時的醫(yī)療水平、醫(yī)療設備、認知能力能夠篩查出來的異于完全健康嬰兒的區(qū)別作為標準。如有的疾病是非常嚴重的，但在胎兒期通過現(xiàn)有的技術(shù)無法篩查發(fā)現(xiàn)，則不能認為是不當出生之訴中的“嚴重缺陷”。醫(yī)生應當履行高度的注意義務，將能夠篩查出來的異常及可能性告知胎兒父母，并提出相關醫(yī)學建議，是否墮胎則是由父母自己決定。

 3、賠償?shù)姆秶�與方式

（1）賠償?shù)姆秶?/P>

在產(chǎn)前篩查失誤的損害賠償范圍區(qū)分為醫(yī)療費用、護理費用、特殊教育費用、撫養(yǎng)費用等財產(chǎn)上的損害和精神損害賠償?shù)确秦敭a(chǎn)上的損害。各國通常予以承認而不存在爭議的賠償費用包括：缺陷兒的特殊醫(yī)療費、護理費用、特殊教育費用等，但是在撫養(yǎng)費、精神損害賠償費用上存在較大的爭議。對此，本文將在下文中作闡述。

關于損害賠償范圍，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，應以填補受害人所受損害及所失利益為限。在產(chǎn)前篩查失誤造成的損害賠償中，如果從時間上予以分割，相關費用有一部分懷孕婦女已經(jīng)有所支出，諸如其本身的醫(yī)療費用、安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費用；訴訟時已經(jīng)對不健全嬰兒支出的費用等，屬于過去既已發(fā)生的損害，受害人可以請求賠償。關于嬰兒未來的相關費用問題，要符合“損害的確定性”標準，即已出生的不健全嬰兒，可預見的未來的撫養(yǎng)費用、教育、護理等相關費用，受害人也可請求賠償。

（2）賠償?shù)姆绞?/P>

根據(jù)侵權(quán)法的一般賠償原則，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，應以恢復原狀為原則，不能恢復原狀或恢復原狀有困難的，應以給予金錢賠償。實務中，一般以總額給付方式一次給付被害人，關于非財產(chǎn)上損害，以法律有特別規(guī)定為準。

（二）財產(chǎn)上損害的確定

財產(chǎn)損害是指受害人因其財產(chǎn)或者人身受到侵害而造成的經(jīng)濟損失。財產(chǎn)損害是可以用金錢的具體數(shù)額加以計算的實際物質(zhì)財富的損失，財產(chǎn)損害指的是實際損失，想象的、虛構(gòu)的、不能證明的或不能以具體金錢數(shù)額計算的均不構(gòu)成財產(chǎn)損失。[12]。

1、醫(yī)療費用、護理費用以及特殊教育費用的確定

（1）關于計算的時限問題

對于上述賠償費用的計算時限，有至不健全嬰兒成年時、死亡時，或者母親（父親）的有生之年等不同的觀點。如唐氏癥、心智障礙等，一生可能都無法獨立生活，成年與否只是其人生必經(jīng)路程，并無實質(zhì)性的變化，故認為應賠償至其死亡時。也有認為按照保護教養(yǎng)義務，父母對子女撫養(yǎng)只至成年時，故賠償應至不健全嬰兒成年時。筆者認為，確定賠償?shù)挠嬎銜r限，應從損害賠償?shù)谋举|(zhì)來考慮。所謂損害，是填補權(quán)利或權(quán)益受侵害之人的損失，應以受害人為計算基準，而不是以撫養(yǎng)對象――不健全嬰兒為基準。由于權(quán)利請求人可能是母親、父親或是兩者同時提請賠償請求，所以要分別不同的情況進行計算。從不健全嬰兒母親（父親）本人角度出發(fā)，應以母親（父親）本人有生之年來作基準，計算應對其親生子女負擔多少相關費用的責任。父母有生之年的確定，則應參考女性（男性）的平均壽命來估算。

（2）關于費用的確定

醫(yī)療提供者需賠償不健全嬰兒父母多少的損害，計算標準分為主觀說和客觀說兩種。主觀說是將個案的情況、孩子的特殊需要進行綜合考量。客觀說則是以一般人在客觀情況下通常會受到的損害來計算。由于個案的特殊性，如同樣都受特殊教育，不同的教育學習價格有所差別，母親本身的職業(yè)、薪資多寡等均影響計算的數(shù)額。理論上若絕對貫徹受到多少損害，即填補多少損害的觀點，則應當采取主觀說，但在司法實踐中，往往以客觀說來解決賠償問題，探其原因可以是基于程序利益的考慮，節(jié)省法院訴訟資源，避免采取主觀說時，雙方當事人舉證困難，并防止產(chǎn)生天價賠償金額，使加害人根本無力賠償。因此，筆者認為，宜采用客觀說來計算。

關于醫(yī)療費用。可以由專業(yè)部門進行鑒定，根據(jù)不健全嬰兒的不同情況，依據(jù)正常的治療方案，結(jié)合當?shù)氐闹委熕�平等因素，測算出未來需要的治療費用。關于特殊教育費用。對于不健全嬰兒，依專家鑒定后按其智力程度、身心發(fā)展狀況、所需學習條件等，送至不同的教育機構(gòu)，再依照該同類型特殊教育機構(gòu)計算出來客觀收費平均標準，以此為賠償金額。關于護理費用。應根據(jù)不健全嬰兒的殘障程度，斟酌懷孕婦女的工作類型、雇傭最低工資等因素后，依照客觀標準計算賠償數(shù)額。只有這樣才能較為真實地反映被害人的實際需要，雖然這些計算相對較為復雜，卻能正確、積極地填補損失。

 2、撫養(yǎng)費的承擔

所謂撫養(yǎng)，指一定親屬間有經(jīng)濟能力的，對于不能維持生活的，予以必要的經(jīng)濟上供給的法律上的義務。此項義務具有強制性，不許撫養(yǎng)義務人拋棄或免除。對于撫養(yǎng)費的承擔，有許多學者持否定態(tài)度，[13]認為嬰兒的出生，不論是否為父母所計劃、是否有殘缺，基于尊重生命價值，均不能視為損害，健康或不健康的生命均是無價之寶，若認為嬰兒的出生是一種損害，而允許父母可以請求撫養(yǎng)費，將危害嬰兒的人格權(quán)、人格尊嚴和生命價值。筆者認為，對于撫養(yǎng)費的賠償，應當從以賠償正義與生命價值的衡平、自由生育權(quán)的保護、原告經(jīng)濟負擔的減輕以及對產(chǎn)前篩查失誤行為的威懾和預防等角度綜合確定。先天殘疾兒自身與撫養(yǎng)費用的支出是可以區(qū)分的，承認父母對醫(yī)院有損害賠償請求權(quán)，并不須認為小孩本身是父母的損害，而是撫養(yǎng)費用支出才是父母的損害。

但是，對于撫養(yǎng)費的確定，應作彈性規(guī)定，綜合嬰兒家庭經(jīng)濟情況、醫(yī)生過失程度、小孩殘疾狀況等，而無須統(tǒng)一規(guī)定或制定標準�？紤]到父母本意就是想要小孩，撫養(yǎng)一個健康小孩費用是他們應該支出的，因此，撫養(yǎng)費的賠償標準應以因撫養(yǎng)不健全嬰兒比撫養(yǎng)健康嬰兒多付出的費用為原則，若全部賠償則反而帶給父母一筆意外的財富。

（三）非財產(chǎn)上損害賠償?shù)拇_定

1、非財產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庑?/P>

非財產(chǎn)損害賠償也稱為精神損害賠償或是精神撫慰金等。非財產(chǎn)損害賠償具有其特殊性：一是具有填補功能，賠償?shù)姆椒ú⒎侵苯俞槍ν纯嗉右耘懦�，而是以金錢給付，借以購買其他舒適、方便或樂趣的享受，用以掩蓋損害事故所產(chǎn)生的痛苦。二是具有慰撫功能。由于痛苦的特殊性，可能無法用金錢加以消除或減輕，或是被害人本身對于金錢沒有欲望，而不給予金錢賠償，則對加害人來說完全不需負責任，以社會大眾的角度來看則顯失公平。金錢賠償雖無法消除或減輕精神上痛苦，但是一個比較客觀足以表示加害人歉意的一種共通方式。三是具有相對獨立性。其存在無需依附于財產(chǎn)上的損害，可以獨立發(fā)生及獨立請求。四是具有專屬性。被害人表示行使意愿前，任何人不得代位為之，且依附于被害人而存在，并隨其死亡而消逝。

2、非財產(chǎn)損害賠償責任的承認

懷孕母親與胎兒除了身體上的關連外，也有一個感情上的關系。一個新生命的誕生，通常會給父母的一個新希望，并且夢想好好教育他們。懷孕婦女對于小孩誕生有難分難舍的情感。然而，當誕生出婦女當初未預期之不健全嬰兒，乍見嬰兒有缺陷時無比的震驚，懷胎十月編織無數(shù)的夢想，卻因醫(yī)生產(chǎn)前篩查錯誤，導致所有個人生涯規(guī)劃一夕之間全部改觀，取而代之的是無助的傷痛與背負著經(jīng)濟上沉重的負擔。因此，筆者主張懷孕婦女依法可請求精神損害賠償。

非財產(chǎn)損害賠償屬于精神層面的損害賠償，其損害范圍的評估技術(shù)上有一定的難度，具體的金額應由法院依被害人痛苦程度、雙方經(jīng)濟情況、當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平、身份地位等因素斟酌決定。

五、結(jié)論與建議

由于患者權(quán)利意識的高漲、醫(yī)患關系的日趨平等化，在醫(yī)學科技不斷進步的情況下，醫(yī)療風險亦不斷提升，因而容易發(fā)生醫(yī)療糾紛。醫(yī)患矛盾的激化易造成醫(yī)療質(zhì)量不佳、醫(yī)患關系疏離，更甚者導致防衛(wèi)性醫(yī)療產(chǎn)生。由于醫(yī)療行為具有實驗性、危險性、不確定性、裁量性等特質(zhì)，醫(yī)生若對每件醫(yī)療糾紛都負責任，將導致負擔過重。但是病人權(quán)益同樣也應受到法律的充分保護。如果在醫(yī)療糾紛事件中求得兩者平衡，屬于價值判斷問題。對于懷孕婦女因醫(yī)院、醫(yī)生的過失未能及時、準確地知悉信息，致事后生下非預期的有缺陷嬰兒，醫(yī)生應當承擔相應的合同責任或侵權(quán)責任，而侵權(quán)利益的選擇更有利于保護受害人的合法權(quán)益。