檢察日報2007年11月曾對“肖志軍事件”進(jìn)行獨(dú)家報道。

　　首次審議6年后，侵權(quán)責(zé)任法草案12月22日提交十一屆全國人大常委會二審。“把多年來行之有效的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定吸收到了草案之中”，這是全國人大法律委員會向大會匯報有關(guān)草案的主要問題時透露的�！�

　　縱觀12章88個條文，草案將產(chǎn)品缺陷、機(jī)動車交通事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、動物致人損害責(zé)任等方面的諸多現(xiàn)有規(guī)定收納其中。比如產(chǎn)品責(zé)任一章依據(jù)的藍(lán)本就是產(chǎn)品質(zhì)量法，機(jī)動車交通事故責(zé)任一章與現(xiàn)行道路交通安全法的相關(guān)規(guī)定基本一致，環(huán)境污染責(zé)任一章則沿襲“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則�！�

　　而“醫(yī)療損害責(zé)任”一章，因為與老百姓的現(xiàn)實生活最密切，也因草案二審稿改動較大，引起廣泛關(guān)注。

　　舉證責(zé)任:患者與醫(yī)院均擔(dān)?　

　　就一般侵權(quán)責(zé)任而言，必須具備四個要件:損害事實、行為的違法性、過錯、因果關(guān)系。依據(jù)2002年4月1日生效的、最高法出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯”承擔(dān)舉證責(zé)任。這與民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的方式正好相反，通常被稱為“舉證責(zé)任倒置”。也就是說，從2002年4月1日起，在我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，開始實行舉證方式的改革，患者不再承擔(dān)對“醫(yī)療行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系及醫(yī)療過程有無差錯”的舉證責(zé)任，上述兩項責(zé)任改由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來承擔(dān)�！�

　　當(dāng)然，并非免除了患者的全部舉證責(zé)任，比如在起訴時，患方要提供起訴的證據(jù)，提出賠償請求時也要有相應(yīng)的證據(jù)，同時還要配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)的取證工作�！�

　　但這一規(guī)則，侵權(quán)責(zé)任法草案二次審議稿并未沿襲。　

　　全國人大常委會法工委民法室有關(guān)負(fù)責(zé)人對此解釋說，醫(yī)療損害責(zé)任一章調(diào)研起草時，首先面臨的問題就是過錯的證明責(zé)任。醫(yī)療侵權(quán)到底是以“過錯責(zé)任”為原則，還是實行“過錯推定”?如果實行“過錯責(zé)任”，應(yīng)由受害人證明行為人有過錯;而如果實行“過錯推定”，則要行為人證明自己沒過錯�！�

　　國外立法絕大多數(shù)采用“過錯責(zé)任”原則，這次提交二審的草案也是以過錯責(zé)任為原則。考慮到在現(xiàn)實生活中，完全由受害人舉證，有時的確存在無法舉證的困難，因此草案明確了三種情況下推定醫(yī)務(wù)人員有過錯的情形:一是違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的;二是隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的;三是偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的。　

　　對于“因果關(guān)系”的舉證責(zé)任，草案第五十九條規(guī)定:患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系。理論界一般稱其為“因果關(guān)系推定”�！�

　　全國人大法律委員會委員、中國人民大學(xué)副校長王利明教授接受本報記者專訪時，對這一不少全國人大常委會委員覺得“拗口”的規(guī)定進(jìn)行了解讀:因果關(guān)系推定的舉證責(zé)任是有條件的，只有原告就因果關(guān)系等要件事實的舉證作低度證明，才發(fā)生推定和舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)的情形。因果關(guān)系推定的后果是，將實質(zhì)意義上的因果關(guān)系舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)。　

　　“對原告患方而言，減輕了舉證困難，但其仍然要證明被告即院方有過錯，對被告即院方而言，則因為實行過錯責(zé)任原則，和原來相比，其責(zé)任得到緩沖。”　

　　“比起現(xiàn)行的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，草案的選擇更加平和。過錯與因果關(guān)系的舉證責(zé)任由醫(yī)患雙方分擔(dān)，既要保護(hù)患者，也要保護(hù)醫(yī)院、醫(yī)生，維護(hù)醫(yī)療秩序。”王利明教授所闡述的理念，顯然體現(xiàn)了對2002年以來愈演愈烈的醫(yī)患沖突的反思與回應(yīng)�！�

　　全國人大常委會委員姜興長也表示，站在患者的角度進(jìn)行立法可以理解，但還要考慮平衡。全國人大常委會委員、全國人大教科文衛(wèi)委員會副主任委員任茂東是傾斜“保護(hù)患者”的支持者，他帶著一本厚厚的法律法規(guī)匯編，把那些零零散散的規(guī)定折上折角，在發(fā)言時逐一引用并鄭重建議，醫(yī)療損害責(zé)任、產(chǎn)品危害責(zé)任中，要增加“舉證倒置責(zé)任”的規(guī)定。“在這些特殊的侵權(quán)糾紛中，當(dāng)社會影響力、專業(yè)技術(shù)水平、信息載入量不對稱時，加害者處于優(yōu)越地位，要受害者承擔(dān)舉證責(zé)任是非常困難的。”
 
追償:傾斜還是平衡?

　　在分組審議中，向弱者、患方、受害者傾斜的保護(hù)理念很有分量�！�

　　草案第六十條規(guī)定:患者應(yīng)當(dāng)向醫(yī)務(wù)人員告知與診療活動有關(guān)的病情、病史等情況，配合醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行必要的檢查和治療�；颊呶幢M到該項義務(wù)，造成誤診等損害的，醫(yī)務(wù)人員不承擔(dān)賠償責(zé)任。這讓部分常委會委員擔(dān)憂，他們認(rèn)為，患者“沒有敘述能力，講不清楚病情病史就要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任”，不太公平。建議按照國際通例，規(guī)定患者及其親屬或監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)向醫(yī)務(wù)人員告知與診療活動有關(guān)的病情，患者及其親屬或監(jiān)護(hù)人有上述能力，但未盡到義務(wù)造成損害的，醫(yī)務(wù)人員不承擔(dān)責(zé)任。　

　　草案第六十一條稱:因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向生產(chǎn)者請求賠償。醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，屬于生產(chǎn)者等第三人責(zé)任的，有權(quán)向生產(chǎn)者等第三人追償。即便草案將“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”列為第一責(zé)任人，全國人大常委會委員、全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員孫文盛，全國人大常委會委員、全國人大教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會主任委員白克明等委員還是擔(dān)心該條款會給患者帶來請求賠償?shù)碾y度。他們建議只規(guī)定:患者可向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償�！�

　　選擇傾斜保護(hù)，現(xiàn)實難題也客觀存在。全國人大常委會委員、廣東省人大常委會副主任王寧生介紹了最近發(fā)生在廣州的一起醫(yī)院賣假藥對患者造成人身損害的案件，法院判決醫(yī)院有責(zé)任，要賠償，“可是，目前公辦醫(yī)院經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足……”　

　　傾斜還是平衡，選擇的難度在醫(yī)療損害賠償章節(jié)甚為突出，該問題同時也是整部侵權(quán)責(zé)任法草案所共同面對的難題。如在非醫(yī)療損害責(zé)任部分，對于第二十三條“造成殘疾的，受害人可以請求精神損害賠償”，全國人大常委會委員、吉林省延邊朝鮮族自治州人大常委會主任金碩仁提出，一般的殘疾應(yīng)否允許申請精神損害賠償?對第六十八條“排污符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但給他人造成損害的，排污者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，全國人大常委會委員、民盟中央副主席索麗生說，已經(jīng)符合標(biāo)準(zhǔn)了，還要追究責(zé)任，讓工廠怎么辦?對第二十二條“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任”，全國人大外事委委員姜吉初說:“雙方都無過錯，不存在誰賠償誰的問題，但受害人確實受到了經(jīng)濟(jì)損失，由行為人適當(dāng)補(bǔ)償即可。”

明確告知:信任還是戒備?

　　整個審議過程，籠罩著信任還是戒備的兩難情緒�！�

　　草案第五十五條規(guī)定:醫(yī)務(wù)人員在一般診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。不宜向患者說明的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。　

　　呼吁保護(hù)患者利益的白克明委員也表示擔(dān)憂:醫(yī)生會不會為了確保不出問題，不承擔(dān)責(zé)任，大量使用檢查手段以便留下醫(yī)療證據(jù)，造成醫(yī)療費(fèi)用高昂，甚至延誤治療時機(jī)。事實上，這些問題在現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)�！�

　　“我們做大夫的，感覺惡性腫瘤患者中有三分之一是被嚇?biāo)赖�，三分之一是過度治療治死的，只有三分之一是腫瘤惡化病死的。醫(yī)務(wù)人員該對患者說哪些、怎么說都是很有講究的。”畢業(yè)于上海第一醫(yī)學(xué)院的全國人大常委會副委員長、中國工程院院士桑國衛(wèi)坦言，一寫入法律，“都要講明白”就成了醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任，不講明白的話，就要承擔(dān)賠償責(zé)任，結(jié)果可能導(dǎo)致醫(yī)患雙方互相高度戒備�！�

　　桑國衛(wèi)的意見是:現(xiàn)在醫(yī)患關(guān)系很緊張，但光*本法解決不了問題，更不能簡單采用“過錯推定”原則。要從互相信任的角度來盡力改善，教育醫(yī)生全心全意為病人負(fù)責(zé)，教育病人也要信任醫(yī)生�！�

　　這顯然代表著醫(yī)生的呼聲�！赌戏蕉际袌蟆啡涨鞍l(fā)表醫(yī)生王小莉的文章，中心意思便是“重建信任”。一方面，根據(jù)目前人類社會對生命科學(xué)的認(rèn)知程度有限、醫(yī)療行業(yè)自身存在極大風(fēng)險的特點(diǎn)，相關(guān)行政管理部門和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分保障醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)護(hù)人員正常履行職責(zé);另一方面，只有醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)護(hù)人員切實承擔(dān)起“救死扶傷”責(zé)任之后，才能贏得社會公眾信任，從根本上改善醫(yī)患之間關(guān)系緊張的窘境，“唯有從這兩個方面提供法制保障，相關(guān)立法才能定分止?fàn)帯?SPAN lang=EN-US>”