在該案中，雙方之間是否存在一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是決定原告請(qǐng)求能否得到支持的前提。有人認(rèn)為，被告乙擬定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議說明其愿意購買原告的股權(quán)，該意思表示真實(shí)，對(duì)乙有約束力，乙應(yīng)該給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。筆者以為，從合同訂立過程中雙方要約承諾的角度分析，本案雙方并沒有形成合意，上述觀點(diǎn)認(rèn)為單方意思作出即有約束力，不符合合同法關(guān)于合同訂立方式的規(guī)定。

一、未發(fā)送的意思表示不構(gòu)成要約

  　　合同法第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛本質(zhì)上是合同糾紛，因此，在達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時(shí)雙方同樣要以要約和承諾的方式進(jìn)行。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一項(xiàng)要約如果要發(fā)生效力，一方面，要約在內(nèi)容上要具體明確，且表明如果經(jīng)受要約人承諾，要約人即受意思表示約束；另一方面，要約要到達(dá)受要約人。盡管這兩個(gè)條件在法律上是分別作出規(guī)定的，但如果從意思表示的形成階段看，截然地進(jìn)行分開，有的行為就沒有了法律意義。意思表示一般歷經(jīng)意思形成、意思有體化、意思表示的發(fā)出、意思表示到達(dá)、意思表示的了解幾個(gè)階段。如果一項(xiàng)要約在內(nèi)容上具備了合同法的規(guī)定，那么已越過了意思形成階段，也就是說已不僅僅停留在個(gè)人的內(nèi)心意思上，否則，我們就難以得知其內(nèi)容。換句話說，如果一項(xiàng)要約在內(nèi)容上符合了合同法的規(guī)定，要約人的內(nèi)心意思至少已經(jīng)有體化，形諸于文字或其他，即以某種載體表現(xiàn)出來，如擬寫好的一份合同。一項(xiàng)意思表示僅停留于有體化，由于不被他人所知，法律上一般不作評(píng)價(jià)。一項(xiàng)意思表示在經(jīng)過某種載體表現(xiàn)以后，只有通過某種渠道向受要約人發(fā)送出去，接近受要約人的支配領(lǐng)域，并最終為受要約人支配，該要約才能算得上一種有法律意義的意思表示。所以，合同法既規(guī)定了要約的內(nèi)容，同時(shí)又規(guī)定要約要到達(dá)受要約人。所謂要約為希望和他人訂立合同的意思表示，這種“希望”不僅體現(xiàn)在合同內(nèi)容上，還體現(xiàn)在要約人打算將要約發(fā)送給受要約人并將這種打算付諸于行動(dòng)，如自己郵寄或委托他人交郵等。因此，只有內(nèi)容而沒有發(fā)送并到達(dá)的要約不是真正意義上的要約。本案的主要爭議不在于協(xié)議內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而在于乙有沒有將之發(fā)送出去并到達(dá)甲，從而構(gòu)成一項(xiàng)要約，如果沒有發(fā)送，就談不上到達(dá)，也就談不上構(gòu)成要約與否。

  　　有人主張乙將擬好的協(xié)議交給工商部門，并辦理了股權(quán)變更登記，該行為即是要約的發(fā)出，甲對(duì)協(xié)議的知悉則是要約到達(dá)了甲，因此，乙協(xié)議中表達(dá)的內(nèi)容構(gòu)成了要約。毫無疑問的是，將擬好的協(xié)議放置在自己的空間內(nèi)卻為別人知悉的，不構(gòu)成要約。筆者以為，如果將擬好的協(xié)議交給相對(duì)方以外的自然人或某個(gè)機(jī)構(gòu)，并沒有向相對(duì)方發(fā)出的，對(duì)于受要約人來說，與放置在自己的空間并無不同，因此同樣不構(gòu)成要約。雖然將協(xié)議交給相對(duì)方以外的自然人或機(jī)構(gòu)可能產(chǎn)生一定的法律后果，但與要約無關(guān)。如某人欲與他人訂立一份合同，其擬好合同簽名后郵寄給自己的律師，請(qǐng)律師斟酌，但該協(xié)議恰為他人取得，他人不能將之作為一項(xiàng)要約看待。本案中，乙將擬好的意思表示交給工商部門，顯然超出了擬寫人的控制范圍，但同樣沒有向相對(duì)方發(fā)出并且到達(dá)相對(duì)方，縱然相對(duì)方從工商部門知悉了擬寫的協(xié)議，因擬寫協(xié)議的乙缺乏向甲發(fā)出要約的意思，也就是說，乙有其自身的目的，其并不希望和甲訂立合同，乙不因?qū)�擬寫的協(xié)議交給工商部門并辦理變更登記而須向甲承擔(dān)契約上的責(zé)任。

  　　此外，如認(rèn)為乙將協(xié)議交給工商部門是發(fā)送要約、甲的知悉是要約到達(dá)的話，由于甲的知悉時(shí)間是不確定的，也即要約到達(dá)時(shí)間是不確定的，承諾期限也就無法確定，而這顯然也與合同法有關(guān)承諾期限的規(guī)定不符。

二、要約未經(jīng)承諾，合同不成立

  　　一項(xiàng)有效的要約經(jīng)過受要約人承諾后即在雙方之間成立合同關(guān)系。如果不存在要約，當(dāng)然也就不存在一項(xiàng)相對(duì)應(yīng)的承諾，而即使存在一項(xiàng)要約，非經(jīng)承諾，該要約也僅是產(chǎn)生一定的約束力，并不能表明雙方之間已締結(jié)了合同，因?yàn)槌兄Z生效時(shí)合同才成立。就本案來說，即使乙向工商部門遞交協(xié)議被認(rèn)為是一項(xiàng)要約，甲也未作出相應(yīng)的承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示，并且需要在合理期限內(nèi)以通知的方式作出。而本案中，甲并未以任何方式向乙表示過承諾，因此合同尚未成立，甲不能以徑行提起訴訟來代替承諾行為。相反，在甲提起訴訟前，乙重新擬寫了協(xié)議，同樣由其署上甲乙兩人姓名，乙為出讓人，甲為受讓人，將原來甲的股權(quán)重新轉(zhuǎn)讓至甲的名下，辦理了變更登記。因此，如果認(rèn)為乙2008年3月擬寫協(xié)議交至工商部門構(gòu)成一項(xiàng)要約的話，此后乙再次擬寫協(xié)議并辦理變更登記則應(yīng)被認(rèn)為是乙撤銷要約的行為，甲同樣不能在此后再作出承諾，從而在雙方之間成立一份合同。

三、被告的行為不構(gòu)成無權(quán)處分或自己代理

  　　有人主張，乙將甲的股權(quán)出讓給自己，構(gòu)成無權(quán)處分，現(xiàn)甲追認(rèn)，所以該協(xié)議對(duì)甲、乙雙方有約束力。無權(quán)處分是指行為人以自己名義處分他人權(quán)利，而此處乙是以甲的名義與自己訂立一份合同，所以在形式上即不構(gòu)成無權(quán)處分，當(dāng)然沒有無權(quán)處分適用的余地。還有人主張，乙是甲的代理人，乙與甲簽訂合同相當(dāng)于自己代理，只要被代理人不表示異議，合同即有效。一般來說，自己代理是為法律所禁止的，因?yàn)榇�理人�?huì)利用自己代理為其謀取不當(dāng)利益，但被代理人同意的除外。不過自己代理隱含的前提之一即是在代理人進(jìn)行自己代理行為前有權(quán)代理客觀存在著，而本案中并不存在甲授權(quán)乙的事實(shí)，所以，以自己代理來說明雙方的法律關(guān)系太過牽強(qiáng)。

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