裁判要旨

案件審理中，在法律、法規(guī)對相應(yīng)問題沒有明確、具體規(guī)定的情況下，法院若通過審查，認為規(guī)章對相應(yīng)問題的規(guī)定明確、具體，且不與法律、法規(guī)、法理相違背，即可參照規(guī)章處理具體案件。

案情

  　　來耀庭、陳曉如與黃彰榮、施繼尉、劉中會原系同事關(guān)系，2006年11月8日，五人簽訂合同，約定：1.合作購買8月齡犬以上的英國古代牧羊母犬二條，購買時間為2006年11月8至9日；2.由來耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會各出資人民幣2萬元，于合同簽訂當(dāng)日交付黃彰榮，由黃彰榮負責(zé)飼養(yǎng)并提供場地，負擔(dān)6個月的飼料費、配種費、接生費、人工及其他因飼養(yǎng)而產(chǎn)生的費用，并由黃彰榮負責(zé)銷售所購犬只生產(chǎn)所得幼犬，銷售價由五當(dāng)事人協(xié)商一致約定；3.出售所購犬只生產(chǎn)所得幼犬而取得收益為黃彰榮40%，來耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%、劉中會15%；4.如果所購犬只及幼犬發(fā)生死亡等損失，該損失的承擔(dān)比例為黃彰榮40%，來耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%，劉中會15%；5.如正常生產(chǎn)，則于2007年7月8日前將所購犬只及其生產(chǎn)的幼犬銷售完畢并進行利潤及虧損的分配；6.如所購犬只在6個月內(nèi)沒有生產(chǎn)，五當(dāng)事人可協(xié)商一致決定選擇進價賣掉所購犬只或延長4個月，等待下次犬只發(fā)情交配。若協(xié)商一致決定賣掉所購犬只，則所得款由來耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會平均分配，黃彰榮對出售犬只所得款不享有權(quán)利；7.如飼養(yǎng)方違約，則其他各方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致可將所購犬只及按比例所應(yīng)得到犬只取回，如飼養(yǎng)方未能交付所購犬只及相應(yīng)幼犬，則應(yīng)支付前述犬只在當(dāng)時的市場價值。

協(xié)議簽訂后，由來耀庭、陳曉如，第三人施繼尉、劉中會各向黃彰榮交付人民幣2萬元，黃彰榮分別向出資人出具收據(jù)。之后，黃彰榮以人民幣8萬元購得兩條5月齡牧羊母犬。母犬未在合同約定期間生產(chǎn)。2007年8月14日，黃彰榮向來耀庭、陳曉如書面承諾，母犬如在2007年11月15日未生產(chǎn)，由黃彰榮給付二人購犬款人民幣4萬元。同年11月23日，來耀庭、陳曉如與黃彰榮電話聯(lián)系，被告知母犬尚未生產(chǎn)，遂向上海市黃浦區(qū)人民法院起訴，要求黃彰榮歸還購犬款。

  　　審理中，黃彰榮主張兩條母犬于2007年10月30日和11月11日已生產(chǎn)，并申請上海市寶山區(qū)高境鎮(zhèn)控養(yǎng)犬服務(wù)中心接生員俞延達到庭證明母犬生產(chǎn)日期。俞延達到庭表示其在上述時間接被告電話上門接生，共存活7條幼犬。

  　　另查明，被告黃彰榮居住的是普通居民樓，其將母幼犬共9條狗在家飼養(yǎng)。2008年3月17日，上海市公安局寶山分局對被告飼養(yǎng)的母幼犬共9條罰沒，并向被告出具捕捉無證違章犬罰沒收據(jù)。

裁判

  　　上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：一、從本案當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容看，原告與他人共同出資人民幣8萬元，但不參與經(jīng)營與勞動，被告黃彰榮以技術(shù)性勞務(wù)對所購牧羊母犬進行繁殖與銷售，但不提供資金，合同約定各方盈余分配。該合同就性質(zhì)而言，為合伙合同。二、民事活動應(yīng)當(dāng)遵守法律和國家相關(guān)政策。上海市人民政府1993年10月15日發(fā)布的《上海市犬類管理辦法》規(guī)定：“本市對犬類飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售實行許可證制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售犬類�！比�類養(yǎng)殖涉及到社會公共利益與安全，上海市政府規(guī)定許可證制度，目的就是防止犬類養(yǎng)殖給社會帶來的不利影響，是一個強制性規(guī)定，其內(nèi)容未與我國合同法相抵觸，具有法律效力。本案合伙合同產(chǎn)生法律效力的要件是合同當(dāng)事人申請辦理許可證，在未辦理許可證之前，不能實施犬類養(yǎng)殖。被告在未向公安部門申請辦理許可證的情況下，擅自在家進行養(yǎng)殖，違反《上海市犬類管理辦法》的強制性規(guī)定，導(dǎo)致合伙合同的無效和標(biāo)的物的罰沒，其主要過錯在被告。原告作為合伙人，未對被告養(yǎng)殖許可予以充分的關(guān)注，對合同無效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。三、合同無效后，因該合同取得財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告反訴其飼養(yǎng)費并未提供相關(guān)發(fā)票，法院不予確認，但考慮到被告為飼養(yǎng)付出的勞務(wù)與成本，結(jié)合原告出資和雙方的過錯程度，由法院綜合予以平衡�；�于系爭合同的無效，兩原告堅持訴請被告各返還人民幣2萬元，不予支持。

  　　黃浦區(qū)人民法院判決：原告來耀庭、陳曉如與被告黃彰榮、第三人施繼尉、劉中會簽訂合伙繁殖銷售犬類合同無效；被告黃彰榮賠償原告來耀庭、陳曉如各人民幣12000元；駁回原告來耀庭、陳曉如的訴訟請求；駁回被告黃彰榮其余反訴請求。

  　　來耀庭與被告黃彰榮不服判決，提起上訴。上海第二中級人民法院二審駁回上訴，維持原判。

評析

  　　一、規(guī)章的法律地位

  　　我國立法法第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行�！绷⒎ǚ▽⒁�(guī)章納入“立法”的范疇，即承認規(guī)章為“法”的一種形式。這表明，我國的法律淵源是法律、行政法規(guī)自治條例、單行條例、規(guī)章。除此之外，軍事法規(guī)、規(guī)章，條約與協(xié)定等亦屬法律淵源。這些法律淵源，均是法院審理案件的法律依據(jù)。

  　　立法法將規(guī)章納入調(diào)整范圍，我們可以從以下方面理解規(guī)章的法律地位：第一，制定規(guī)章屬于立法行為。我國憲法與法律賦予國務(wù)院部門和地方政府規(guī)章制定權(quán)，性質(zhì)上是一種立法權(quán)，行使規(guī)章制定權(quán)的行為是一種立法行為，而不是行政行為。它不同于發(fā)布規(guī)章以外的其規(guī)范性文件的行為，這些規(guī)范性文件因為不屬于法律淵源，因而只能是抽象行政行為；第二，規(guī)章作為“法”的一種形式，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范，或者說其確立的行為具有的法律規(guī)范的效力；第三，規(guī)章的效力是附條件的，規(guī)章在我國法律體系中的地位是附屬的，是位階最低的法律規(guī)范，它不同于其他“法”的主要之處在于其制定主體是國務(wù)院部門及地方政府�！渡虾Ｊ腥�類管理辦法》作為政府規(guī)章，屬于法律淵源，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范。

  　　二、規(guī)章的參照適用

  　　最高人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，國務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)卣�治、�?jīng)濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用�！�

  　　所謂“參照”規(guī)章是指：在案件審理中，在法律、法規(guī)對相應(yīng)問題沒有明確、具體規(guī)定的情況下，法院若通過審查，認為規(guī)章對相應(yīng)問題規(guī)定明確、具體，且不與法律、法規(guī)、法理相違背，即可參照規(guī)章處理具體案件。參照的涵義是參考并仿照，對符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，人民法院審理行政案件時應(yīng)當(dāng)承認規(guī)章效力；反之，則不應(yīng)當(dāng)參照。

  　　法律位階，指法律在發(fā)生沖突時，判斷效力高低的依據(jù)。在不發(fā)生沖突時，所有的法律淵源效力均無高下之分，具有同等的法律效力。而且，規(guī)章是實現(xiàn)法律法規(guī)的意圖，其背后是法律。

  　　本案涉及個人合伙進行犬類養(yǎng)殖銷售，在國務(wù)院對犬類管理沒有專項條例的情況下，上海市人民政府以保護社會公共安全為目的，根據(jù)國家法律制定的《上海市犬類管理辦法》，其內(nèi)容未與上位法民法通則及合同法相抵觸，對經(jīng)營主體、條件均有明確規(guī)定，可以作為本案參照適用的依據(jù)。

  　　本案案號為：（2008）滬二中民三（商）終字第635、637號

  　　案例編寫人：上海市黃浦區(qū)人民法院　趙文英