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國(guó)際貿(mào)易 |
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| 千萬(wàn)元的擔(dān)保責(zé)任是怎樣免除的? |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時(shí)間：2009/4/17 19:26:00 |
一、禍起擔(dān)保
2008年7月，光大公司正處于全球金融危機(jī)的劇烈沖擊之中，公司艱難地經(jīng)營(yíng)度日，突然接到通知公司的銀行帳戶被法院查封了，凍結(jié)了公司的全部流動(dòng)資金500萬(wàn)元，面對(duì)這突如其來(lái)的打擊，公司上下頓時(shí)像炸了鍋。這究竟是怎么回事？這月的工資看來(lái)是不能發(fā)了。正當(dāng)大家議論紛紛的時(shí)候，法院送達(dá)了起訴文書，是某資產(chǎn)公司起訴了光大公司，要求其承擔(dān)1000萬(wàn)元的貸款擔(dān)保責(zé)任。公司領(lǐng)導(dǎo)看到起訴文書后，心中犯了懷疑，涉案貸款是2003年的事，原借款人市二印紡織印染有限公司早已破產(chǎn)，公司當(dāng)時(shí)給該貸款提供擔(dān)保期限只有3個(gè)月，應(yīng)當(dāng)早已過(guò)了擔(dān)保期限，而且其間公司還問過(guò)貸款銀行，銀行工作人員說(shuō)，該借款擔(dān)保早過(guò)期了，為何事隔五年后又要求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任呢？這究竟是怎么一回事呢？
調(diào)查后發(fā)現(xiàn)這一切疑團(tuán)與紛爭(zhēng)源于公司在2003年11月11日為二印紡織印染有限公司借款提供擔(dān)保時(shí)，與貸款銀行簽訂了兩份關(guān)于擔(dān)保期間不相同的擔(dān)保協(xié)議，一份是與中國(guó)工商銀行某市分行營(yíng)業(yè)部簽訂的保證合同，約定由光大公司對(duì)二印公司的1000萬(wàn)元借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間自主合同確定的借款到期之次日起兩年； 而另一份是與上述保證合同同日簽訂的銀企協(xié)議，協(xié)議載明擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日。
上述合同簽訂后，某市工行按約向二印公司發(fā)放貸款10000000元。借款到期后，二印公司未按約償還某市工行借款本息。另查明：二印公司因虧損嚴(yán)重，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，向一審法院申請(qǐng)破產(chǎn)還債。于2005年1月17日裁定宣告其破產(chǎn)。同年3月21日，某市工行向二印公司破產(chǎn)清算組申報(bào)債權(quán)并得到了確認(rèn)，其中，本案所涉?zhèn)鶛?quán)至破產(chǎn)宣告日為本金10000000元、利息元。在破產(chǎn)清算過(guò)程中，中國(guó)工商銀行山東省分行與某資產(chǎn)公司于2005年7月23日簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其對(duì)二印公司享有的10000000元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)公司并進(jìn)行了公告催收。2007年7月31日，法院裁定二印公司一般債權(quán)清償率為零。為此，原告某資產(chǎn)公司訴至法院，要求被告光大公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，清償10000000元。
二、我們的應(yīng)戰(zhàn)
光大公司經(jīng)過(guò)反復(fù)考察遴選，將這一個(gè)攸關(guān)企業(yè)存亡的應(yīng)訴責(zé)任交給了山東泰中律師事務(wù)所的金融資產(chǎn)部，該所經(jīng)過(guò)會(huì)商研討，找到了破解原告起訴的策略，并制定了從取證、 答辯、庭審等包含各個(gè)環(huán)節(jié)的應(yīng)訴方案。我們認(rèn)為公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。理由主要有兩個(gè)方面：一是擔(dān)保已超出了保證期間，二是該貸款屬于以新貸還舊貸，保證人不知情，應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。以下為詳細(xì)的答辯意見。
理由一、2003年11月被告為某市二印公司擔(dān)保的1000萬(wàn)元借款，已經(jīng)超出了保證期間，被告依法不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
（一）被告作為保證人與貸款銀行工行某市市分行營(yíng)業(yè)部先后簽訂了兩份關(guān)于提供保證的協(xié)議，即《保證合同》和《銀企協(xié)議》。該兩份保證協(xié)議除了保證的貸款額相同外，其余內(nèi)容均不相同。對(duì)于保證期限的約定《保證合同》為：自主合同確定的借款到期之次日起兩年；而《銀企協(xié)議》為：擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日。被告認(rèn)為本案保證期限應(yīng)當(dāng)適用《銀企協(xié)議》的約定，而不能適用《保證合同》約定的期限。理由如下：
1、《銀企協(xié)議》是對(duì)《保證合同》的變更或者替代。
第一，從文件內(nèi)的形成和實(shí)際簽訂時(shí)間看，是先簽訂了《保證合同》，因被告發(fā)現(xiàn)《保證合同》內(nèi)容與原先商定的內(nèi)容有重大不同，要求廢止該《保證合同》后，貸款銀行與被告重新商談磋商簽訂了《銀企協(xié)議》，對(duì)此事實(shí)，貸款銀行具體經(jīng)辦人的證言、借款人某市二印公司負(fù)責(zé)人以及協(xié)議
的內(nèi)容足以證明。
原告作為證據(jù)庭審出示的《董事會(huì)同意擔(dān)保決議》是被告應(yīng)工行某市分行營(yíng)業(yè)部的要求為該1000萬(wàn)貸款提供擔(dān)保前公司內(nèi)部的決策文件草稿，從該草稿也可以證明被告同意為1000萬(wàn)元貸款提供保證的期限是“自二00三年十一月十一日至二00四年二月十七日”，而非《保證合同》格式規(guī)定的“自主合同確定的借款到期之次日起兩年”，因此當(dāng)被告發(fā)現(xiàn)格式《保證合同》規(guī)定的保證的期限與《董事會(huì)同意擔(dān)保決議》草案內(nèi)容不同時(shí)，要求變更或者廢止《保證合同》是必然的事情。
第二，從文件內(nèi)容看，《銀企協(xié)議》對(duì)貸款保證的內(nèi)容、保證期限、保證范圍以及保證責(zé)任的失效和解除都較《保證合同》作了新的具體約定，有的是作了變動(dòng)，有的是新增加的。
2、從合同的形式看，《保證合同》是格式合同，而《銀企協(xié)議》為非格式合同，《保證合同》約定的保證期限是中國(guó)工商銀行某市市分行統(tǒng)一制定好的格式規(guī)定，對(duì)此規(guī)定被告發(fā)現(xiàn)后是堅(jiān)決不同意的，而《銀企協(xié)議》則是貸款人和保證人針對(duì)具體的購(gòu)買設(shè)備抵押貸款前期階段加以擔(dān)保，是經(jīng)過(guò)多次磋商而形成的結(jié)果，充分體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條的規(guī)定：采用格式條款訂立的合同，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確立當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提清對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)一該條款予以說(shuō)明。第四十一條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上理解的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款的解釋。結(jié)合本案對(duì)保證期限的約定條款應(yīng)當(dāng)采用非格式條款的解釋，即適用《銀企協(xié)議》的約定。
（二）《銀企協(xié)議》約定的保證期限是明確的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定。
《銀企協(xié)議》對(duì)擔(dān)保期限的約定是明確的即擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日，該期間與主債務(wù)履行期間相同。該擔(dān)保期限的約定是明確清楚的，是協(xié)議雙方真實(shí)意思表示，銀行作為專門的辦理貸款保證業(yè)務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其具有足夠的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和經(jīng)驗(yàn)，不存在對(duì)保證期限約定誤解的問題。另外從《銀企協(xié)議》約定的貸款用途和保證宗旨（該項(xiàng)擔(dān)保只為某市二印紡織 印染公司辦理抵押手續(xù)期間的擔(dān)保，抵押手續(xù)完備后自動(dòng)失效）看，雙方約定保證期限至2004年3月17日，己經(jīng)完全符合銀行的擔(dān)保要求，滿足了辦理設(shè)備抵押手續(xù)期間貸款擔(dān)保的要求。而《保證合同》約定的保證期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出當(dāng)事人的真實(shí)要求。
對(duì)于約定的保證期間與主債務(wù)履行期間相同的法律后果，我國(guó)法律有明確規(guī)定。＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問題的解釋第三十二條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期限為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月”，即適用法定保證期間。因此，本案中依法最終適用的保證期間應(yīng)為法定的六個(gè)月的保證期間。對(duì)于原告辯稱：該約定違背了提供保證的宗旨和意義，應(yīng)為無(wú)效約定的理論探 討，不能對(duì)抗法律明確規(guī)定的適用，另外，即使從理論方面分析，對(duì)于當(dāng)事人約定與主債務(wù)履行期間相同的保證期間，其處理方法也有不同的主張，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定此種保證沒有任何實(shí)際意義，如對(duì)于借款人的先期違約還貸，未依約使用貸款時(shí)放款人依加速到期條款提前收回貸款，還款期間破產(chǎn)宣告等情形都存在借款到期之前承擔(dān)保證責(zé)任的問題，而且從本筆擔(dān)保目的看當(dāng)事人的本意是“由兩個(gè)以上保證人分時(shí)段接力作�！钡模�2004年3月17日以前（辦理抵押手續(xù)期間）由被告提供擔(dān)保，其后由借款人提供抵押擔(dān)保。
（三）債權(quán)人沒有在法定的六個(gè)月的保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，保證期間已經(jīng)屆滿。由于原告沒有按照法律規(guī)定在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，保證人的保證責(zé)任歸于消滅。
《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條規(guī)定，連帶責(zé)任的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
理由二、被告的保證行為是在貸款銀行的欺騙下違背真實(shí)意思表示情況下作出的。工商銀行某市分行、二印公司就借新還舊的安排已定，故意向被告隱瞞事實(shí)真相，謊稱是購(gòu)買設(shè)備臨時(shí)擔(dān)保，等設(shè)備購(gòu)進(jìn)用作抵押后便解除被告的擔(dān)保責(zé)任，騙取被告進(jìn)行擔(dān)保，依法被告不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
（一）2003年工商銀行某市分行給二印公司的1000萬(wàn)元貸款屬于以新貸還舊貸。
原告提供的借款合同第2條約定，本合同項(xiàng)下的借款用途為歸還2003流字0072號(hào)合同項(xiàng)下貸款，對(duì)此用途銀行和借款人是 協(xié)商一致的，欺瞞的只是保證人。
（二）對(duì)于該以新貸還舊貸的事實(shí)保證人是不知道的。
首先，借貸雙方簽訂的借款合同只有他們雙方的簽章，沒有保證人的簽章，保證人沒有見過(guò)該借款合同。為了不使被告得知借款以貸還貸的用途，工商銀行某市分行的負(fù)責(zé)貸款人員特別囑咐借款人：“借款合同別讓光大公司人員看”。
其次，工商銀行某市分行為了達(dá)到騙取被告提供擔(dān)保的目的有意隱瞞了以貸還貸的事實(shí)，對(duì)被告謊稱該筆貸款為購(gòu)買設(shè)備抵押貸款，在與保證人簽訂的《銀企協(xié)議》中騙稱：“該項(xiàng)擔(dān)保只為某市二印紡織印染公司辦理抵押手續(xù)期間的擔(dān)保，抵押手續(xù)完備后自動(dòng)失效�！备鶕�(jù)實(shí)際清況某市二印紡織印染公司根本就沒有什么新設(shè)備可供抵押，完全是騙人的把戲。為了達(dá)到騙保的目的，工商銀行某市分行騙稱如果發(fā)生了經(jīng)濟(jì)糾紛，可以通過(guò)劃轉(zhuǎn)某市二印公司的歷史貸款來(lái)抵賬。以消除被告的保證責(zé)任，現(xiàn)在某市二印公司早已破產(chǎn)，不知工商銀行某市分行如何劃轉(zhuǎn)，如何消除保證責(zé)任？
大家知道企業(yè)貸款找擔(dān)保人是借款人的事，銀行只是對(duì)保證人進(jìn)行審核，本案中債權(quán)人為何主動(dòng)地、不惜采取欺騙的手段獲取被告的擔(dān)保呢？答案是清楚的，因?yàn)榇藭r(shí)借款人某市二印公司早已資不抵債，準(zhǔn)備破產(chǎn)了。貸款銀行某些經(jīng)辦放貸的責(zé)任人為了自己免受處分，只好把該不良貸款產(chǎn)生的損失轉(zhuǎn)嫁到保證人身上。為了達(dá)到上述不可告人的目的，工商銀行某市分行的貸款經(jīng)辦人員是不可能將以貸還貸的事實(shí)告知保證人的，從保證人方面的認(rèn)知事實(shí)看，保證人一直相信并堅(jiān)持的是在辦理購(gòu)買設(shè)備抵押期間對(duì)該1000萬(wàn)貸
款臨時(shí)擔(dān)保，保證人得知的所有該筆貸款的用途訊息是購(gòu)買設(shè)備，如果被告己知道該貸款是為了償還借款人沒有能力償還到期舊貸款的話，被告沒有必要費(fèi)盡周折與工商銀行某市分行重新簽訂《銀企協(xié)議》，強(qiáng)調(diào)擔(dān)保只為某市二印公司辦理新設(shè)備抵押手續(xù)期間的擔(dān)保了。
上述事實(shí)可以證明被告對(duì)該以貸還舊的事實(shí)是不明知的，原告不能用千篇一律的、早己印制好的、未加特別說(shuō)明和協(xié)商的格式合同規(guī)定，來(lái)推定被告知道該以貸還舊的事實(shí)。
再次，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，證明保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所擔(dān)保的借款屬于以貸還貸的義務(wù)在債權(quán)人，而非保證人。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定�！睆脑撘�(guī)定看，證明保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其所擔(dān)保
的借款屬于以貸還貸的義務(wù)在債權(quán)人。
（三）工商銀行某市分行對(duì)被告欺騙、隱瞞以貸還舊的事實(shí)，依照法律規(guī)定，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。
本案的事實(shí)已經(jīng)證明，借款人某市二印公司在該筆貸款到期不久（2005年1月）宣告破產(chǎn)，而該企業(yè)早在破產(chǎn)幾年前就資不抵債，外欠銀行貸款幾個(gè)億（只是工商銀行某市分行不良貸款就有本金1.7個(gè)億），在這種情況下，工商銀行某市坊分行采用欺騙的方法，違背保證人的真實(shí)意愿，要保證人承擔(dān)一筆無(wú)法償還的死債，有違民法上的公平原則，被告保證人依法不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定�！薄吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十條規(guī)定：有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。
三、 初戰(zhàn)全勝：一審判決
一審法院認(rèn)為：市工行與被告光大公司簽訂的保證合同和銀企協(xié)議均系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。因保證合同和銀企協(xié)議為同一天所簽訂，無(wú)論從時(shí)間上還是內(nèi)容上均無(wú)法分清彼此簽訂的先后順序，故應(yīng)當(dāng)推定為同時(shí)簽訂。從保證合同和銀企協(xié)議的文本格式來(lái)看，保證合同中有關(guān)保證期間內(nèi)容的條款為格式條款，而銀企協(xié)議則為非格式條款，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合法》第四十一條“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用銀企協(xié)議的約定。銀企協(xié)議約定保證責(zé)任期限至2004年3月17日，即借款到期日，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜擔(dān)保法）若干一問題的解釋》第三十二條“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”之規(guī)定，光大公司的保證期間應(yīng)至2004年9月17日屆滿。在保證期間內(nèi)，原債權(quán)人市工行未要求光大公司承擔(dān)保證責(zé)任，依據(jù)《擔(dān)保法》第二十六條二款之規(guī)定，應(yīng)免除光大公司的擔(dān)保責(zé)任。依法駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
四、 原告的上訴
原告不服一審判決提起上訴，要求光大公司承擔(dān)保證責(zé)任。 以下為其上述理由部分：上訴人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。理由如下：
一、一審法院對(duì)《保證合同》及《銀企協(xié)議》效力之認(rèn)定，事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。
一審判決從保證合同和銀企協(xié)議的文本格式認(rèn)定，保證合同中有關(guān)保證期間內(nèi)容的條款為格式條款，而銀企協(xié)議則為非格式條款，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十一條“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”之規(guī)定，應(yīng)采用銀企協(xié)議的約定。銀企協(xié)議約定保證責(zé)任期限至200年3月17日及借款到期日，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第三十二條“保
證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)屆滿之日起六個(gè)月”之規(guī)定，被上訴人的保證期間應(yīng)為2004年3月17日屆滿。在保證期間內(nèi)，原債權(quán)人中國(guó)工商銀行市分行營(yíng)業(yè)部未要求被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任，依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十六條第二款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)免除被上訴人保證責(zé)任。
合同法所謂格式條款與非格式條款之分是指一個(gè)合同文本中的條款內(nèi)容的格式與非格式之分，本案的銀企協(xié)議與保證合同不是一個(gè)合同文本，而是兩個(gè)合同，一審法院適用合同法的上述規(guī)定是適用法律不當(dāng)，上訴人認(rèn)為，本案同一天簽訂的兩個(gè)合同，如果說(shuō)銀企協(xié)議約定的保證期間依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定視為沒有約定，在這種情況下，則應(yīng)適用保證合同對(duì)于保證期間的約定，即主債務(wù)期滿兩年，上訴人的訴訟請(qǐng)求沒有過(guò)保證期間，應(yīng)該得到支持。
因此，一審法院在以上對(duì)《保證合同》及《銀企協(xié)議》效力之認(rèn)定上不僅事實(shí)認(rèn)定不清，而且適用法律錯(cuò)誤。
二、從《銀企協(xié)議》第二條的內(nèi)容可以看出，被上訴人承擔(dān)連帶保證之責(zé)任是不能免除的，一審法院認(rèn)定被上訴人無(wú)需再承擔(dān)連帶保證責(zé)任的判決是錯(cuò)誤的。
《銀企協(xié)議》第二條約定，該擔(dān)保失效的條件是市二印紡織印染有限公司辦理抵押手續(xù)完畢。在市二印紡織印染有限公司借款未辦理抵抑手續(xù)時(shí)，甲方必須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是對(duì)第二條約定的本意理解。在市二印紡織印染有限公司在沒有為1000萬(wàn)元借款辦理抵押手續(xù)的情況下，被上訴人毫無(wú)疑問要為訴爭(zhēng)借款承擔(dān)連帶責(zé)任。一審判決免除被上訴人的擔(dān)保責(zé)任，既無(wú)合同依據(jù)也無(wú)法律依據(jù)。
五、我們的二審答辯意見
答辨人針對(duì)被答辯人的上訴理由答辯如下：
答辯人認(rèn)為本案一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定案證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，判決結(jié)果合法正確。被答辯人的上訴理由源于其對(duì)相關(guān)法律規(guī)定的曲解或誤解，故其上訴理由是不成立的。
一、關(guān)于《保證合同》與《銀企協(xié)議》的效力及適用問題。
答辯人認(rèn)為一審判決認(rèn)定《保證合同》與《銀企協(xié)議》是有效合同，《保證合同》有關(guān)保證期間內(nèi)容的條款為格式條款，而《銀企協(xié)議》則為非格式條款，兩者關(guān)于保證期間的約定不一致，依法適用《銀企協(xié)議》的非格式條款是符合法律規(guī)定的。
（一）基本事實(shí)
答辯人為借款人市二印紡織印染有限公司向市工行借款1000萬(wàn)元提供擔(dān)保，于2003年11月11日（落款日）與市工行分別簽訂了《保證合同》與《銀企協(xié)議》，對(duì)于該事實(shí)一審已經(jīng)查明，訴訟雙方對(duì)此已沒有異議。該兩份合同系當(dāng)事人的意思表示，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同，同理，具體到《保證合同》與《銀企協(xié)議》關(guān)于保證期間內(nèi)容的條款也是有效條款。而兩者對(duì)保證期間的約定是不一致的，但約定的期間是明確的，《保證合同》（第6.1條）約定為：自主合同確定的借款到期之次日起兩年（即從2004年3月18日至2006年3月18日），而《銀企協(xié)議》約定擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日。從《保證合同》與《銀企協(xié)議》的文本格式看，《保證合同》有關(guān)保證期間內(nèi)容的條款為格式條款，而《銀企協(xié)議》則為非格式條款。下面的問題便是對(duì)有明確保證期間約定，但約定期間不一致的格式條款與非格式條款的選擇適用問題。
（二）本案應(yīng)當(dāng)依法采用《銀企協(xié)議》中的非格式保證期間條款。
由于格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，具有不同于一般合同條款的特殊法律特征，如具有非協(xié)商性，格式條款的使用者大多是在經(jīng)濟(jì)上或法律上處于優(yōu)勢(shì)地位的強(qiáng)者，或者是處于行業(yè)壟斷的公司或企業(yè)，他們將自己的單獨(dú)意志強(qiáng)加于作為弱者的相對(duì)人，可以利用其優(yōu)勢(shì)地位來(lái)免除他們自己應(yīng)負(fù)的責(zé)任，而加重相對(duì)人的責(zé)任。因此考慮到格式條款相對(duì)方意思表示的不利地位，出于意思自治和公平原則，我國(guó)法律在規(guī)制格式條款解釋時(shí)采取了特殊的解釋規(guī)則。《合同法》第41規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)作出不利于提供格式條款的一方當(dāng)事人的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。該條規(guī)定的解釋規(guī)則，屬于特殊解釋原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，同時(shí)從該規(guī)范的類別看屬于強(qiáng)制性規(guī)范，符合情形時(shí)應(yīng)當(dāng)采用。
具體到本案而言，《保證合同》有關(guān)保證期間內(nèi)容的條款為格式條款，是由工商銀行山東省分行預(yù)先擬定的，在沒有區(qū)分不同保證需求情形機(jī)械作出的，未與保證人協(xié)商就已經(jīng)存在的條款，其擬定的保證期限并不真正符合答辯人的意愿，答辯人的本意是為借款人貸款提供短期擔(dān)保，即為“借款人市二印紡織印染有限公司辦理抵押手續(xù)期間的擔(dān)保”，為此目的保證人與市工行經(jīng)過(guò)多次磋商簽訂了《銀企協(xié)議》。按照常理，借款人與銀行辦理抵押手續(xù)一般在月內(nèi)即可完成，這符合《銀企協(xié)議》約定的保證期間。
因此，一審判決直接依據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定采用《銀企協(xié)議》非格式保證期間條款作為認(rèn)定的法律事實(shí)，不僅符合法律規(guī)定，而且也考慮了當(dāng)事人的真實(shí)意思，實(shí)現(xiàn)了法律公正。
（三）對(duì)于上訴人提出的格式條款與非格式條款只應(yīng)存在于同一個(gè)合同文本中，答辯人認(rèn)為這是其對(duì)該法律條款的誤解。
首先，在規(guī)范格式條款與非格式條款的相關(guān)法律中沒有做出上訴人所說(shuō)的限制規(guī)定，上訴人的理解沒有法律根據(jù)。
其次，按照邏輯分析，規(guī)范同一項(xiàng)民事行為的不同約定條款既可能存在同一合同文本中，也可能存在于不同的合同文本中，而且對(duì)于存在相互沖突的條款情形，在生活及司法實(shí)踐中大量存在不同的多個(gè)文本中，如保險(xiǎn)合同與保單條款的約定不一致，運(yùn)輸合同與提單約定的不一致，主合同與補(bǔ)充合同條款的不一致，主合同與通知或者說(shuō)明、確認(rèn)書條款的不一致等等。
（四）關(guān)于上訴人認(rèn)為《銀企協(xié)議》約定的保證期間依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定“視為沒有約定”，從而等于不存在非格式的保證期間約定，答辯人認(rèn)為其觀點(diǎn)犯了基本的邏輯錯(cuò)誤。
首先《銀企協(xié)議》約定的保證期間是明確的：“擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日”即等于主債務(wù)履行期限；對(duì)于當(dāng)事人的該類保證期間約定法律進(jìn)行了擬制，法律擬制的結(jié)果為保證期間“視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”。 法律擬制是指立法者基于公共政策的考慮，把甲事實(shí)當(dāng)作乙事實(shí)適用法律的過(guò)程，是立法者有意地將明知不同者, 等同視之,其目標(biāo)是賦予二者相同的法律后果。《〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第32條：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的規(guī)定即運(yùn)用了法律擬制的立法技術(shù)。通過(guò)以上分析可知法律擬制的乙事實(shí)與基礎(chǔ)性的甲事實(shí)是不相同的，是存在本質(zhì)性差異的，有時(shí)甚至是相沖突的；法律擬制的目的在于賦予基礎(chǔ)性的甲事實(shí)以不符合表面邏輯的法律效果。具體到本案來(lái)說(shuō)，《銀企協(xié)議》明確約定的保證期間是：“擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日”，而依據(jù)法律規(guī)定將該約定期間擬制為：“視為沒有約定”，其目的是為了適用《擔(dān)保法》規(guī)定的“未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的規(guī)定。因此“視為沒有約定”并不是當(dāng)事人事實(shí)上“沒有約定”。上訴人以法律擬制的“視為沒有約定”當(dāng)作事實(shí)上“未作約定”或者“沒有該保證期間的約定內(nèi)容”是錯(cuò)誤的。其次，法律擬制事實(shí)“視為沒有約定”的唯一目的是為了賦予“保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的法定效果，二者具有邏輯上和目的上的相繼性、連續(xù)性。若不適用“保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月”的法定效果，便失去了將基礎(chǔ)事實(shí)擬制為“視為沒有約定”的法律意義和存在理由。
另一方面，正如前述，解決保證期間條款沖突的法律規(guī)則是《合同法》第41條的規(guī)定，只有在解決了最終采用格式的保證期間條款還是采用非格式的保證條款之后，才能就依法采用的條款進(jìn)行法律適用，不能將事實(shí)的認(rèn)定與法律適用邏輯混淆。
二、關(guān)于上訴人認(rèn)為從《銀企協(xié)議》內(nèi)容可以看出答辯人的保證責(zé)任不能免除的問題，答辯人認(rèn)為這是上訴人對(duì)《銀企協(xié)議》內(nèi)容斷章取義、歪曲理解得出的錯(cuò)誤結(jié)論。
首先，對(duì)于《銀企協(xié)議》約定的保證期間在第一條中已經(jīng)首先明確作了約定：“擔(dān)保責(zé)任期限至2004年3月17日”，這是一具體明確的期限。而《銀企協(xié)議》第二條約定的“該項(xiàng)擔(dān)保只是為市二印紡織印染有限公司辦理抵押手續(xù)期間的擔(dān)保，抵押手續(xù)完畢后自動(dòng)失效”，指的是擔(dān)保合同事項(xiàng)自動(dòng)失去法律效力的情形，在法律性質(zhì)上屬于合同事項(xiàng)因符合約定而失效，該失效約定與保證期間的約定是不相同的，二者具有不同的法律性質(zhì)和法律效果。因超出保證期間而免除保證責(zé)任是法定的免責(zé)事由，而因符合約定條件導(dǎo)致?lián)Ｊ马?xiàng)失效進(jìn)而可能導(dǎo)致保證責(zé)任的免除則是約定免責(zé)事由。本案中若工商銀行與借款人能夠在幾天內(nèi)辦理完抵押手續(xù)，此時(shí)《銀企協(xié)議》約定的保證期間雖然還沒屆至，但依銀企協(xié)議的約定答辯人的擔(dān)保也將自動(dòng)失效，此種情形下，保證期限將不發(fā)生作用；反之，則保證期限發(fā)生實(shí)際作用，而約定失效條款不發(fā)生實(shí)際作用，本案的實(shí)際發(fā)展屬后者情形。
其實(shí)，從一審查清的事實(shí)看，工商銀行與借款人自始就沒有辦理抵押擔(dān)保的意思和行動(dòng)，這是因?yàn)榻杩钊艘呀?jīng)面臨破產(chǎn)，根本就沒有任何可供抵押的財(cái)產(chǎn)（見市二印公司常務(wù)副總欒建民證言）。該約定正好佐證了原債權(quán)人市工行為了達(dá)到蒙混答辯人提供擔(dān)保的目的，采用了某些欺詐、隱瞞手段。
三、從該項(xiàng)1000萬(wàn)貸款是原債權(quán)人市工行采取隱瞞手段，以達(dá)到以新貸還舊貸的目的看，保證人也應(yīng)免除保證責(zé)任。
從一審查清的事實(shí)可以看出，該保證貸款用途是以新貸還舊貸，不是購(gòu)買設(shè)備，更不存在設(shè)備抵押的事實(shí)，工行不但沒有向答辯人告知貸款用途是以新貸還舊貸，反而要求借款人對(duì)保證人加以隱瞞。此時(shí)原借款人市二印紡織印染有限公司已經(jīng)資不抵債，準(zhǔn)備破產(chǎn)了，市工行隱瞞之目的是為了轉(zhuǎn)嫁已經(jīng)存在的不良貸款風(fēng)險(xiǎn)。因此，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第39條的規(guī)定，答辯人也不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
二審法院支持了我方的意見。
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