房產(chǎn)商違反預(yù)約合同的民事責(zé)任

沈志先

    [裁判要旨]  購房意向書從性質(zhì)上講應(yīng)為有效的預(yù)約合同，其對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生在未來某個時候為達(dá)成本約依誠信原則進(jìn)行談判的義務(wù)。房產(chǎn)商違反購房意向書的約定屬于一種違約責(zé)任，對守約方因信賴?yán)�益落空產(chǎn)生的損失應(yīng)酌情予以賠償。

    [案情]

    上訴人(原審原告)：仲崇清。
    上訴人(原審被告)：上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司。

    2002年7月12日，仲崇清與上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司(以下簡稱金軒公司)簽訂金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書，約定仲崇清向金軒公司支付購房意向金2000元，取得該公司所開發(fā)的小區(qū)商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；金軒公司在該小區(qū)正式認(rèn)購時，優(yōu)先通知仲崇清前來選擇認(rèn)購，認(rèn)購商鋪的面積為150平方米，均價約為每平方米7000元(可能有1500元的浮動)。如仲崇清未在約定期限內(nèi)認(rèn)購，則視同放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，已付的意向金無息退還；如前來認(rèn)購，則意向金自行轉(zhuǎn)為認(rèn)購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確。意向書簽訂后，仲崇清向金軒公司支付了2000元意向金。

    金軒公司于2001年11月26日取得建設(shè)上述小區(qū)的項目建議書批復(fù)；2002年4月取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證；2002年11月4日取得拆遷許可證；2003年5月29日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；2003年6月30日取得預(yù)售許可證。金軒公司在銷售商鋪時，未通知仲崇清前來認(rèn)購。2006年初，仲崇清向金軒公司要求按意向書的約定簽訂正式買賣合同，卻被告知因商鋪價格上漲，房產(chǎn)商不認(rèn)可原約定的價格，且商鋪已全部銷售完畢，無法履行合同，只能退還意向金。

    仲崇清遂向法院起訴，要求金軒公司按照105萬元的價格履行雙方簽訂的合同，或者賠償仲崇清經(jīng)濟(jì)損失100萬元。金軒公司則表示，雙方簽訂意向書時其尚未取得相關(guān)證照，因此意向書無效。即便該意向書有效，仲崇清所付意向金也只是相當(dāng)于定金，金軒公司僅應(yīng)承擔(dān)定金責(zé)任。

    [審判]

    上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的意向書具有預(yù)約合同的性質(zhì)，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表現(xiàn)形式，金軒公司要求按定金罰則處理的主張無法律依據(jù)。由于金軒公司的過錯造成雙方無法進(jìn)一步談判簽訂正式的買賣合同，意向書已無法繼續(xù)履行，應(yīng)予解除。金軒公司應(yīng)承擔(dān)違反預(yù)約合同的違約責(zé)任。根據(jù)預(yù)約合同的性質(zhì)、金軒公司的過錯程度、仲崇清的支付對價和可能造成信賴?yán)�益的損失等，判決：一、解除仲崇清與金軒公司簽訂的金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書；二、金軒公司返還仲崇清意向金2000元；三、金軒公司賠償仲崇清經(jīng)濟(jì)損失1萬元；四、仲崇清的其余訴訟請求不予支持。

    仲崇清不服原審法院判決，提起上訴稱：涉案意向書合法有效且可實際履行，金軒公司違反約定故意不通知仲崇清，存在過錯，使仲崇清基于意向書的預(yù)期收益喪失，故請求二審法院依法判決支持仲崇清的原審訴請。

    金軒公司亦不服原審判決，提起上訴稱：原審認(rèn)定意向書具有預(yù)約合同性質(zhì)系違背事實和法律，且判決解除意向書、金軒公司返還意向金等違反了不告不理原則。金軒公司有權(quán)依據(jù)情勢變更原則不與仲崇清簽訂買賣合同，其主觀上不存在過錯，客觀上未給仲崇清造成損失。故請求依法判決不支持仲崇清之訴請。

    上海市第二中級人民法院審理后認(rèn)為，簽訂意向書前，金軒公司已辦理了有關(guān)項目的立項、規(guī)劃等手續(xù)，雙方在涉案意向書中指向的商鋪買賣存在現(xiàn)實的履行基礎(chǔ)。且意向書明確了當(dāng)事人的基本情況、擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等，表明雙方經(jīng)談判就條件成就時將進(jìn)行商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，系具有法律約束力的合同。同時，意向書是對未來簽署正式買賣合同的預(yù)先安排，并以書面形式明確了將來就訂立正式買賣合同進(jìn)行談判這一預(yù)約標(biāo)的，系獨立、有效的預(yù)約合同，對其效力應(yīng)予認(rèn)定。金軒公司未按約履行通知義務(wù)，反而在原審中主張意向書無效，違背了民事活動中應(yīng)遵循的誠實信用原則，顯屬違約。鑒于該違約行為導(dǎo)致仲崇清喪失了優(yōu)先認(rèn)購商鋪的機會，雙方亦無法按意向書約定繼續(xù)履行，故金軒公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審判決1萬元賠償金額難以補償守約方的實際損失，二審在綜合考慮上海近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的態(tài)勢及雙方當(dāng)事人履約情況的基礎(chǔ)上，酌情確定金軒公司的賠償金額。另因預(yù)約合同與本合同存在法律性質(zhì)差異，對仲崇清主張的賠償金額難以完全采納。據(jù)此，二審法院維持原審判決第一、二、四項；撤銷第三項；改判金軒公司賠償仲崇清經(jīng)濟(jì)損失15萬元。

    [評析]

    在簽訂正式的房屋買賣合同之前先簽訂購房意向書是近年來房產(chǎn)銷售過程中出現(xiàn)的新情況。由于我國的合同法等相關(guān)法律、法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，從司法實踐和理論研究視角對于該意向書的性質(zhì)、特點、效力等進(jìn)行探討，具有一定的法律和社會意義。

    一、涉案意向書的法律性質(zhì)

    準(zhǔn)確界定金軒大邸商鋪認(rèn)購意向書的法律性質(zhì)，對本案的實體處理至關(guān)重要。關(guān)于該份意向書的性質(zhì)認(rèn)定，有兩種觀點：一是認(rèn)為該約定是當(dāng)事人洽談商鋪買賣的初步文件，僅表達(dá)雙方的初步意向，不具有法律效力；二是認(rèn)為該約定雖名為意向書，但是為將來簽訂正式買賣合同作出了預(yù)先安排，故在性質(zhì)上為預(yù)約合同。一、二審法院最終認(rèn)為，該份意向書并非不具有法律效力的初步意向，而是一份獨立有效的預(yù)約合同。

    1、該意向書并非不具法律效力的意向性協(xié)議。就不具有任何法律效力的意向性協(xié)議而言，當(dāng)事人之間的訂約意圖不具有確定性，僅表達(dá)一種簽約的初步意向，具體的交易條件亦不明確，且當(dāng)事人往往不受意向協(xié)議的約束。而本案中的意向書雖名為“意向”，但與上述的意向性協(xié)議性質(zhì)不同。首先，協(xié)議表明當(dāng)事人經(jīng)過磋商已就條件成就時將實際進(jìn)行商鋪買賣的主要內(nèi)容達(dá)成合意，且明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，不同于未達(dá)成一致意見的初步意向；其次，協(xié)議約定了擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等條款，上述條款在內(nèi)容上具有確定性，且存在現(xiàn)實的履行基礎(chǔ)，不同于缺乏主要條款和基本條件的初步意向；最后，協(xié)議以仲崇清支付購房意向金的形式對其將來優(yōu)先認(rèn)購行為進(jìn)行約束，金軒公司亦按協(xié)議負(fù)有依誠實信用原則通知仲崇清優(yōu)先認(rèn)購的義務(wù)，故當(dāng)事人都有受協(xié)議約束的意思表示，不同于無任何法律約束力的初步意向。

    2、該意向書符合預(yù)約合同的性質(zhì)和特征。預(yù)約合同又稱預(yù)備合同，是當(dāng)事人為了將來訂立確定性本約而預(yù)先達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。在合同分類中，存在本約與預(yù)約之分。就本質(zhì)而言，預(yù)約合同是一份形式完備的合同，應(yīng)適用合同成立、生效及履行等一般原則；但預(yù)約合同與其他合同最主要的區(qū)別在于預(yù)約合同以將來簽訂本約為目的，本約的最終達(dá)成，通常須經(jīng)當(dāng)事人的反復(fù)談判。預(yù)約合同對未來雙方能達(dá)成本約的意向或目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固交易機會的作用。盡管我國合同法中沒有規(guī)定預(yù)約合同這一類型，但基于契約自由的精神，不應(yīng)否認(rèn)交易雙方以訂立預(yù)約合同的方式為訂立本約做準(zhǔn)備。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了這一點。

    分析涉案意向書，其已符合預(yù)約合同的性質(zhì)和特征。首先，其反映了仲崇清和金軒公司的真實意思表示，并對擬購商鋪的面積、價款計算、認(rèn)購時間等作了較為明確且適于操作的約定，內(nèi)容和形式合法，具備了合同成立的要件，是一份獨立、有效的合同。其次，其是當(dāng)事人對將來簽訂商鋪買賣合同的預(yù)先安排，內(nèi)容上與正式合同(尤其是目前被普遍采用的《商品房買賣合同示范文本》)相比較，缺少付款時間和方式、商鋪交付條件和日期等主要內(nèi)容，仍需通過進(jìn)一步談判在本約中加以確定；且意向書簽訂時，金軒公司尚未取得預(yù)售許可證等證照，不具備預(yù)售條件，故雙方通過預(yù)約合同的方式將未來交易已達(dá)成共識的內(nèi)容固定下來�；�于此，該約定不同于正式買賣合同，不直接產(chǎn)生商鋪買賣的法律后果。

    二、預(yù)約合同的法律效力

    以簽訂預(yù)約合同的形式認(rèn)購商品房可分為取得預(yù)售許可前的認(rèn)購和取得預(yù)售許可后的認(rèn)購，前者稱為內(nèi)部認(rèn)購，后者稱為外部認(rèn)購。對后者的法律效力目前無爭議，即符合合同法中合同成立的規(guī)定，為有效合同。關(guān)于房產(chǎn)商取得預(yù)售許可證前與預(yù)購人簽訂預(yù)約合同的法律效力，有觀點認(rèn)為根據(jù)合同法和城市房地產(chǎn)管理法，未取得預(yù)售許可證所訂立的合同屬于違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)無法律效力。且最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)認(rèn)定無效。此處雖僅針對商品房預(yù)售合同，但應(yīng)理解為包含預(yù)購人與出售人簽訂的任何以購房為意思表示的協(xié)議。筆者認(rèn)為，雖然法律規(guī)定未取得預(yù)售許可證的房屋不能預(yù)售，但由于簽訂預(yù)約合同是先干預(yù)售的一個階段，因此對其效力判斷，仍應(yīng)按照合同法對合同效力判斷的一般規(guī)定，至于取得預(yù)售許可只是房產(chǎn)商履行預(yù)約合同的條件之一，并不影響合同的有效性。如果房產(chǎn)商在簽訂正式合同的時限內(nèi)取得預(yù)售許可，即可按預(yù)約合同履行義務(wù)；即使未取得預(yù)售許可，也構(gòu)成對預(yù)約合同的違反，并非導(dǎo)致預(yù)約合同無效。涉案意向書中約定，金軒公司在正式認(rèn)購時優(yōu)先通知仲崇清，該“正式認(rèn)購”即表明金軒公司屆時已符合預(yù)售條件，且事實上金軒公司亦于銷售商鋪前取得預(yù)售許可證。故金軒公司現(xiàn)以意向書簽訂時其未取得相關(guān)證照為由主張意向書無效，缺乏合理性。

    至于預(yù)約合同在當(dāng)事人間產(chǎn)生何種法律約束力，理論界存在“必須談判說”和“必須締約說”兩種觀點。“必須談判說”認(rèn)為當(dāng)事人訂立預(yù)約合同后，負(fù)有就將來訂立本約進(jìn)行談判的義務(wù)，如當(dāng)事人依誠信原則履行談判義務(wù)后仍未達(dá)成本約，其不承擔(dān)責(zé)任。“必須締約說”認(rèn)為預(yù)約合同的效力是訂立本約，故當(dāng)事人僅為訂立本約進(jìn)行談判是不夠的，還須最終達(dá)成本約，否則訂立預(yù)約合同毫無意義，且容易誘發(fā)惡意締約的道德風(fēng)險。筆者認(rèn)為，除非預(yù)約合同已經(jīng)具備了本約合同所應(yīng)具備的所有條款，否則當(dāng)事人首先都應(yīng)承擔(dān)就未決條款進(jìn)行談判的義務(wù)，因為意思自治是合同訂立中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則，在當(dāng)事人自行可以談判之前，法院不能直接代當(dāng)事人為意思表示。即便合同規(guī)定了交易的實質(zhì)性具體條款，但只要當(dāng)事人有最終以談判確定的內(nèi)容為準(zhǔn)的意思，則當(dāng)事人承擔(dān)的僅是進(jìn)行談判的義務(wù)。如果預(yù)約合同已包括了詳盡的本約條款，則采用“必須締約說”較為合理。因為此時雙方就買賣合同的主要條款達(dá)成一致，應(yīng)視為其交易行為在很大程度上受預(yù)約條款約束。

    考察涉案意向書的訂立，目的是為將來正式簽訂買賣合同做準(zhǔn)備，預(yù)約標(biāo)的為就簽訂本約進(jìn)行談判；方式上為一方同意另一方訂立本約的優(yōu)先權(quán)；內(nèi)容上仍需通過協(xié)商達(dá)成正式買賣合同應(yīng)具備的部分條款。故當(dāng)事人就該意向書產(chǎn)生依誠實信用原則合理談判的義務(wù)，符合“必須談判說”的適用情形。
   
    三、違約行為的判斷及其民事責(zé)任

    誠實信用原則是預(yù)約合同的理論基礎(chǔ)，預(yù)約合同雙方均應(yīng)按照誠實信用原則的要求全面履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的談判、締約義務(wù)。作為合同法的一項基本原則，誠實信用原則要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)誠實守信，以善意方式履行義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或者合同約定的義務(wù)。同時，誠實信用原則要求民事主體在從事民事活動時，盡量維持當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益之間的平衡。預(yù)約合同雙方應(yīng)當(dāng)依此要求，嚴(yán)格遵守自己在預(yù)約合同中作出的允諾，善意而為之。如果依誠實信用原則談判后仍無法就本約合同達(dá)成一致，或因不可歸責(zé)雙方的事由導(dǎo)致無法簽訂正式合同，不能認(rèn)定當(dāng)事人違反了談判義務(wù)。如果當(dāng)事人對預(yù)約合同中的內(nèi)容反悔、未盡誠信義務(wù)談判或惡意談判、隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況、或有其他違背誠信原則的行為導(dǎo)致買賣合同未能訂立的，則構(gòu)成對預(yù)約合同的違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

    需要指出的是，就違反獨立、有效的預(yù)約合同而言，當(dāng)事人承擔(dān)的應(yīng)是一種違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違反法律規(guī)定的義務(wù)，使合同不成立、無效或被撤銷導(dǎo)致對方信賴?yán)�益損失應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，其是一種法定責(zé)任，依據(jù)是締約過程中存有過錯，并非以合同是否成立生效為判斷依據(jù)。而違反預(yù)約合同的行為則是對預(yù)約合同本身義務(wù)的不遵守，損害的是基于預(yù)約這一獨立合同產(chǎn)生的利益，是一種約定責(zé)任。二者雖然都發(fā)生在買賣合同訂立過程中，但此處締約過失責(zé)任中的“約”和違約責(zé)任中的“約”是兩個不同概念，前一個“約”是指尚未訂立的本約合同，后一個“約”則是指生效的預(yù)約合同。

    本案中，意向書作為一項獨立合同有效成立，約定仲崇清在支付意向金后取得商鋪優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，金軒公司在正式認(rèn)購時優(yōu)先通知仲崇清認(rèn)購，故仲崇清對金軒公司的該項承諾已形成合理信賴，金軒公司應(yīng)受其承諾約束�，F(xiàn)金軒公司利用其優(yōu)勢地位，在銷售時未按約履行通知義務(wù)，在仲崇清與其交涉時反以商鋪價格上漲為由不認(rèn)可原商議的價格，進(jìn)而在一審審理期間主張意向書無效，該行為顯然違背了民事活動中應(yīng)遵循的誠信原則。鑒于當(dāng)事人的爭議焦點直接指向意向書產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，故由此產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)為違約責(zé)任。

    四、損害與賠償?shù)恼J(rèn)定

    有損害即有賠償，違反預(yù)約合同造成損害的，受害方有權(quán)請求損害賠償，當(dāng)無疑義。存有爭論的是，違反預(yù)約合同損害的是何種利益?應(yīng)賠償?shù)姆秶�該如何確定?

    違約損害依照當(dāng)事人所受利益的損失可分為履行利益損害和信賴?yán)�益損害。所謂履行利益，是指合同有效成立，債務(wù)人依約履行債權(quán)人所能獲得的利益。債務(wù)人不履行其債務(wù)，導(dǎo)致有效成立的合同效力未實現(xiàn)給債權(quán)人造成的損害即為履行利益損害。所謂信賴?yán)�益損害，是指相對人信賴合同有效成立，而合同最終無效或被撤銷給其造成無法獲益的損害。合同不成立而當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的，其賠償范圍通常也認(rèn)為是信賴?yán)�益。預(yù)約合同一旦符合合同成立、生效的條件，即為合法有效的合同，違反預(yù)約合同損害的應(yīng)是相對方的履行利益。但是，預(yù)約合同的履行利益通常并非指依照預(yù)定的本約的內(nèi)容履行所能獲得的利益，因為這是本約合同的履行利益，而本約尚未訂立，其能否訂立和訂立的一些具體內(nèi)容尚待磋商。預(yù)約合同的履行利益一般僅是指合同另一方遵守預(yù)約合同的約定，按照預(yù)約確定的內(nèi)容與之進(jìn)行磋商而使相對方可能獲得的利益，具體而言，即是合同一方取得依照預(yù)約合同確定的內(nèi)容與另一方簽訂本約的機會。預(yù)約合同履行利益的損失實為訂約機會的損失。因此，從實質(zhì)上看，預(yù)約合同的履行利益損害更接近本約的信賴?yán)�益損害，因為信賴?yán)�益損害既包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也包括喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。由于預(yù)約合同的簽訂，守約方依誠信原則信賴該買賣合同能夠訂立，并基于這種信賴進(jìn)行準(zhǔn)備，從而放棄向他人以類似價格購買類似商品的機會，對于這種機會損失如不予賠償，則將使違約方從中獲取不當(dāng)利益，對守約方有失公平。機會喪失如何賠償，主要在于簽訂本約的概率有多大以及本約最后將確定的內(nèi)容，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)理性人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，總之要綜合進(jìn)行考量。違反預(yù)約的損害賠償還應(yīng)受到合同法可預(yù)見規(guī)則的限制。我國合同法第一百一十三條規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

    本案中，由于金軒公司的違約行為，客觀上使仲崇清喪失了系爭商鋪的優(yōu)先認(rèn)購機會；而且，仲崇清亦因意向書的簽訂對將來訂立正式合同產(chǎn)生合理期待，從而放棄了在近似地段以近似價格購買相近條件房屋的機會，應(yīng)認(rèn)定其存在財產(chǎn)上的損失。由于客觀上雙方無法繼續(xù)履行該意向書，故金軒公司除返還意向金外，應(yīng)酌情賠償仲崇清對正式訂約產(chǎn)生合理期待造成的機會損失。一審法院雖然注意到上述問題，但判決的1萬元賠償數(shù)額尚不足以填補仲崇清的損失，也不足以懲戒金軒公司的違約行為。二審法院在認(rèn)定金軒公司違背誠信原則構(gòu)成違約的前提下，根據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定，在考量上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展和房價變化態(tài)勢以及雙方當(dāng)事人履約情況的基礎(chǔ)上，酌情確定金軒公司賠償仲崇清經(jīng)濟(jì)損失15萬元，既符合立法精神，保護(hù)了守約方的合法權(quán)益，也有助于促使民事主體以善意方式履行義務(wù)，維護(hù)市場交易的誠信和安全秩序。至于仲崇清主張100萬元的損失額，系要求金軒公司承擔(dān)全額履行利益的賠償，該主張亦缺乏合理性。一方面，涉案意向書針對的主要義務(wù)是談判義務(wù)，不直接涉及確定的財產(chǎn)利益，與違反正式合同產(chǎn)生的賠償責(zé)任存在法律性質(zhì)上的差異；另一方面，金軒公司違反意向書時，當(dāng)事人未就正式合同的內(nèi)容進(jìn)行磋商，本約尚未成立，從意向書到正式合同的簽訂及履行，其中的不確定因素仍較多，與違反正式合同相比，當(dāng)事人最終獲得全部履行利益的蓋然性還較小。還有，從權(quán)利、義務(wù)的平衡看，意向書約定仲崇清支付的意向金僅為2000元，如其違約，僅失去優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，意向金仍可全額退還。故仲崇清不應(yīng)獲得全額履行利益的賠償。