合同訂立的六大要點分析
 
　　一、合同訂立的程序

　　合同訂立包括：第一，要約；第二，承諾；第三，合同的成立時間和成立地點；第四，格式條款；第五，締約過失責任。

　　所有的合同成立必須經(jīng)過要約和承諾程序。

　　比如，理論上探討的，交叉要約，一般不導(dǎo)致合同的成立。因為在交叉要約中只有要約，沒有承諾。

　　1.要約的內(nèi)容

　　對要約的具體內(nèi)容要確定的理解。掌握時，結(jié)合合同法第六十一條規(guī)定和第六十二條規(guī)定。

　　2.要約和要約邀請的區(qū)別

　　在要約和要約邀請之間的差異。要約邀請只是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。這樣的意思表示來講，表示并不受它的意思表示拘束。常見的要約邀請包括寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請。其中商業(yè)商業(yè)廣告部分，廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的時候作為要約處理。其中，最高人民法院關(guān)于審理商品房若干問題的司法解釋的規(guī)定第三條提到，商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上作為要約邀請對待。但是，如果宣傳資料和銷售廣告里，商品房的開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所做的說明或者具體的語諾是具體的確定的而且對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大的影響，應(yīng)當視為要約。說明和語諾即使沒有載入到商品房的房屋買賣合同中，也應(yīng)當作為合同的內(nèi)容來對待。當事人違反的時候，要承擔違約責任。

　　在實踐中，要約邀請或者與要約有關(guān)的發(fā)生爭議的，是懸賞廣告。懸賞廣告有一種是單方法律行為說，另一種要約說。在合同里，一般作為要約處理，而不是要約邀請。

　　要約的生效，合同法第十六條規(guī)定，要約到達受要約人時生效。

　　數(shù)據(jù)電文要約的到達。合同法第第16條第2款規(guī)定：指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　3.要約的撤回和撤銷

　�。�1）要約的撤回

　　撤回和撤銷的區(qū)別：撤回，要約尚未生效；撤銷，要約已經(jīng)生效。

　　要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受到約人。

　�。�2）要約的撤銷

　　要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　第十九條、有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　�。ㄒ唬┮�約人確定了承諾期限

　�。ǘ�）以其他形式明示要約不可撤銷；

　　（三）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　4.要約的失效

　　要約的失效前提是要約已經(jīng)生效。

　　要約失效的情形有以下幾種：

　　（1）拒絕要的約通知，到達要要約人。

　�。�2）要約人依法撤銷要約。

　　（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

　　（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　�。ǘ�）承諾

　　1.在承諾中，承諾既可以通知的方式作出，也可以以行為的方式作出。

　　有效的承諾，應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。

　　有效的承諾，幾個要件：

　�。�1）必須是受要約人作出的。

　�。�2）只能向要約人作出，向第三人作出的不構(gòu)成有效的承諾。

　�。�3）必須在要約確定的的承諾期限內(nèi)到達。

　�。�4）不得對要約的內(nèi)容作出實際性變更。

　　2.承諾期限。主要了解第二十四條，要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　如果雙方當事人在合同中約定了承諾期限，期限為一個月或一個星期、一年。沒有約定承諾期限的起算點問題。如果沒有約定承諾期限起算點的情況下，根據(jù)不同的方式確定承諾期限的起算點問題。

　�。�1）以信件或電報方式作為承諾的，承諾期限為信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。

　　（2）以信件方式作出的，信件中未載明的以寄出的郵戳日期作為起算點。

　　（3）以電話、傳真等快速方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算期限。

　　3.承諾生效的時間。以通知方式作出的，以通知到達要約人時生效。以行為作出的，以行為作出時生效。

　　無論是要約，承諾還是合同的解除、抵銷，意思表示的生效原則上都是在到達時生效。

　　在民事法律中，意思表示如果有相對人的時候，原則上是到達相對人時生效。

　　承諾生效產(chǎn)生的法律后果。承諾生效的時候，合同正式成立。

　　對于承諾只能撤回，不能撤銷。因為當承諾生效的時候，合同已經(jīng)成立了。

　　承諾生效之前，會有承諾撤回問題。承諾的撤回與要約的撤回相同，只要在時間點遵循這樣的標準，與承諾同時或者承諾到達之前到達到要約人的時候，這個承諾都是可以撤回的承諾。

　　4.遲發(fā)的承諾和遲到的承諾

　�。�1）遲發(fā)的承諾。

　　《合同法》第28條規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的之外，否則視為新要約。承諾的表示應(yīng)當在承諾的期限內(nèi)發(fā)出并到達，否則不能構(gòu)成承諾，而只能構(gòu)成新要約。

　　（2）遲到的承諾。

　　遲到的承諾，又稱為承諾遲延，是指承諾的表示在發(fā)出時雖然不構(gòu)成遲延，但由于傳遞故障等原因，到達要約人時超過了承諾的期限。原則上是有效的，除非要約人及時通知受要約人因承諾過期限而不接受該承諾。

　　承諾的變更分為實質(zhì)性變更和非實質(zhì)性變更。

　　在非實質(zhì)性變更情況下，如果作出了變更，合同的內(nèi)容以承諾原內(nèi)容為準。

　　5.合同成立的時間和地點

　　合同法第三十二條，第三十三條規(guī)定了，特殊情況下合同成立，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。合同法第二十五條已經(jīng)規(guī)定了，承諾生效時合同成立。如果采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

　　合同成立的地點，就是承諾生效的地點是合同成立的地點。如果采取合同書訂立合同的，在雙方當事人簽字或者蓋章的地點作為合同成立的地點。

　　對于形式要件的探討，合同法第三十六條，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

　　格式條款在什么情況下有效；格式條款什么情況下無效；格式條款的解釋。

　　注意，第三十九條和第四十條的關(guān)系。第三十九條，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　第十七條如果在保險合同中，涉及到的免責條款時，不再按照對方的要求對該條款進行說明。而是不管對方有沒有都必須對條款進行說明。如果沒有說明的，作為無效處理。

　　只有在第三十九不符合的情況下，才是按照第四十條的規(guī)定作為無效來處理。

　　格式條款解釋，第四十一條，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

　　二、締約過錯責任

　　除了第四十二條規(guī)定外，還有第五十八條規(guī)定的，合同無效或者被撤銷后，當事人之間因為過錯而承擔的賠償責任，性質(zhì)上也是締約過錯責任。擔保法司法解釋里，關(guān)于按照法律規(guī)定必須要辦理登記才能生效的抵押合同，作為抵押人違反誠實信譽原則拒絕辦理登記的，這種情況下也是要承擔賠償責任，這時的賠償責任在性質(zhì)也是一種締約過錯責任。

　　如果作為質(zhì)押人拒絕交付標的物的，這種情況下，質(zhì)押合同是成立的，還沒有生效。那么，違反責任是誠實信用拒絕辦理的時候，承擔的是締約過錯責任。

　　締約過錯里，在損害賠償范圍里，賠償?shù)氖切刨嚴�益損失。這種信賴利益損失原則上講小于等于違約責任中可期待的損失。合同正當履行后，可能會產(chǎn)生一種收益的損失，不屬于賠償范圍。

　　合同法第四十三條，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂�。泄露或者不正當�(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。