建設(shè)工程施工合同無效的情形及處理
一、違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的建設(shè)工程施工合同無效，無效情形有：
1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的
根據(jù)建設(shè)部2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
建筑法第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的
沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的在實務(wù)中稱為掛靠現(xiàn)象。所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個人以其他建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）的名義承包工程的違法行為。
掛靠的特征：
(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級。
(2)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。
(3)被掛靠企業(yè)對施工人不實施管理，收費不管理
(4)形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管。
3、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的
必須進行招標而未招標的
強制招標的項目有：
(1)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目
根據(jù)《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第2條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：
a、煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；
b、鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；
c、郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；
d、防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；
c、道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；
d、生態(tài)環(huán)境保護項目；
e、其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。
第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：
a、供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
b、科技、教育、文化等項目；
c、體育、旅游等項目；
d、衛(wèi)生、社會福利等項目；
e、商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；
f、其他公用事業(yè)項目。”
(2)全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目
(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目
(4)法律或者國務(wù)院規(guī)定的其他必須招標的項目
二、工程驗收合格的處理原則
建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
實務(wù)處理：
1、合同無效，計價方式仍然要參照。實踐中，那些資質(zhì)較低或者無資質(zhì)的施工人，在承接工程的時候，不管計價方式怎樣，都會接下工程，認為合同無效后，合同中的計價方式也是無效的。這種觀點必須改變。
2、認真把握工程質(zhì)量關(guān)。合同無效后，合同中約定的工程質(zhì)量標準也就無效，有的建筑商認為，合同無效后，工程做好做壞都一樣，這是錯誤的。因為建設(shè)工程實行的是強制性的質(zhì)量標準，必須達到合格，否則不能收取工程款。
三、合同無效，工程驗收不合格的處理原則。
建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
(1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；
(2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持；
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
實務(wù)處理：合同無效實際上對建筑商的影響并不大，關(guān)鍵在于工程質(zhì)量。建筑商應(yīng)把工程質(zhì)量作為頭等大事來抓，另一方面也應(yīng)盡量收集發(fā)包人的過錯造成質(zhì)量不合格的證據(jù)。例如發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程等。
四、違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
非法轉(zhuǎn)包可以分為兩種形式，即：
A、 全部工程轉(zhuǎn)給他人施工；
B、 分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。
違法分包，實際上就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78
條和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定的違法分包行為。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》所稱的違法分包，是指下列行為：
A、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
B、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
C、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
D、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定的違法分包，指的是：
A、分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；
B、施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
關(guān)于收繳問題的理解
被收繳的必須是已經(jīng)取得的非法所得，沒有取得或者約定取得的，不屬于被收繳的對象。例如：對違法分包的建筑商，對他所收取的費用，除了配合費以外，應(yīng)全部收繳。對沒有資質(zhì)的實際施工人，他所獲得的利潤都應(yīng)該收繳。對出借資質(zhì)的建筑尚所獲得的所有費用，應(yīng)視為非法所得，應(yīng)一律收繳。
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