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| 內(nèi)部律師對公司法律風險的評估 |
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作者：lawyer_liyu
出處：法律顧問網(wǎng)·涉外coinwram.com
時間：2009/8/2 8:06:00 |
內(nèi)部律師對公司法律風險的評估
法律之險,系于危卵；
法律之累,在于工細。
－－－西方法諺
內(nèi)部律師日常的工作是對公司法律風險進行評估并及時向管理者發(fā)出風險評估報告。作為專業(yè)人員，我們不能夠在一個公司工作很多年后，卻不清楚這個公司存在哪些固有的法律風險，或者我們知道這些風險卻不及時向公司管理層提出。專業(yè)領(lǐng)域里的各類咨詢服務機構(gòu)在為客戶提供具體服務之前，均會為客戶進行評估，在獲得第一手的評估數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上再制定服務方案。管理咨詢機構(gòu)進入服務企業(yè)后的首要工作是評估該企業(yè)的管理流程是否存在缺失，然后再和管理層進行溝通；注冊會計師在計劃審計時，首要考慮的是進行審計風險評估，然后才進行實質(zhì)性的審計工作；就連裝修一個房子，設(shè)計師也要實地測量然后才聽取業(yè)主的設(shè)計要求。公司外聘的法律顧問其實無法有效做到對公司內(nèi)部法律風險進行評估，法律顧問提供的咨詢服務是模式化、流程化的，不一定能夠適合各個行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化各異的公司。
公司內(nèi)部律師在開展其它工作之前，一般要先對公司固有的法律風險進行客觀和充分的評估，與公司管理層充分溝通后再確定下一步的工作目標。
第一節(jié) 公司的法律風險
公司的生命起于設(shè)立，終于清算或破產(chǎn)，各種風險始終伴隨著它。當初的幾個人懷著滿腔的希冀和創(chuàng)業(yè)的狂熱理想而投資注冊成立一家公司，隨著時間的流逝，這家公司可能會慢慢壯大，而狂熱也會變成理性，激情也會轉(zhuǎn)換成保守，但始終不會變的是這家公司周圍和內(nèi)部存在的風險。所謂“其興也勃，其亡也忽”，對一家公司來說，體現(xiàn)的是管理層對風險的評估和掌控能力。杰克.韋爾奇的一句話被N多人引用來提醒管理者對公司法律風險的關(guān)注，“其實并不是GE的業(yè)務使我擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦�！�
公司的各種風險最終將轉(zhuǎn)化為法律風險
公司經(jīng)營過程中會出現(xiàn)各種風險，比如，在公司投資伙伴的選擇上，會隱含著投資風險，公司調(diào)用大量的資金采購囤積原材料，會隱含財務上的結(jié)算風險；公司調(diào)整固定資產(chǎn)的折舊方式可能存在稅務風險；公司調(diào)整經(jīng)營范圍，可能存在經(jīng)營風險；逾期償還銀行貸款，可能存在信用風險；公司產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，會存在商業(yè)信譽風險。等等。
但公司經(jīng)營中的所有風險，最終會轉(zhuǎn)化為法律風險，如果公司無法及時預見防范并化解這些風險，現(xiàn)實的后果往往就是面臨法律上的制裁或被卷入曠日持久且耗資靡費的訴訟。投資風險可能會轉(zhuǎn)化為和合作伙伴的投資合同糾紛；結(jié)算風險導致的可能是買賣合同糾紛；稅務風險直接導致被行政機關(guān)查處制裁；經(jīng)營風險導致工商部門的執(zhí)法行動；逾期還貸，銀行會提請法院拍賣抵押物；產(chǎn)品質(zhì)量問題可能面臨侵權(quán)訴訟或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。公司的種種經(jīng)營過程中的內(nèi)外部風險，將直接轉(zhuǎn)化為法律風險，最終導致公司被追究法律上的責任或承擔法律上的后果。
法律風險≠法律制裁或糾紛
有的公司管理層往往會認為，法律風險就是公司面臨的法律糾紛時勝訴與敗訴的可能性。因此，很多老總寧愿在公司面臨訴訟時花大量的資金請律師，打通各種關(guān)系，而不愿意在經(jīng)營時防范和規(guī)避風險。這是現(xiàn)階段很多內(nèi)部律師面臨不被重視的尷尬境地。而實際的情形是，一個訴訟或一個違法違規(guī)事件，很難在事件發(fā)生后通過非法的運作滿足各自的訴求或消除影響。“三鹿”事件直接導致一個企業(yè)的破產(chǎn)以及責任人員被追究刑事責任。而一件訴訟可以輕易的拖垮一個企業(yè)。有人精辟地總結(jié)道，“每一個企業(yè)家的倒下去，就會有一位律師站起來�！�
風險只是指一種潛在發(fā)生損失的可能性。公司法律風險是因公司違反法律規(guī)定或內(nèi)部流程上的缺失而導致可能面臨法律制裁或損害的可能性。因為它具有偶然性和不確定性的特點，所以容易被公司管理層忽視或輕信能夠被避免。甚至有的公司管理層為了追求更高的商業(yè)利潤，冒著被法律制裁或損失的風險也屬于正當?shù)倪x擇。
風險于利潤共存。經(jīng)營過程中存在的風險是客觀的但可以通過預先采取的措施進行規(guī)避和將發(fā)生損害的可能性降低到可以控制的程度。小霸王孫策明知借兵過江東會存在全軍覆滅的風險，但他敢于啟用人才，而且決策正確果斷，不但規(guī)避了風險，而且取得了雄踞江左的巨大收益。
而發(fā)現(xiàn)公司存在的法律風險，并及時向管理層提出規(guī)避的建議，避免可能發(fā)生的法律糾紛，避免公司面臨的法律制裁，則正是內(nèi)部律師們的職責所在。
公司各項流程中的法律風險
我建議根據(jù)公司的業(yè)務流程去分析評估公司的法律風險，這樣不但會更加詳盡的了解公司的業(yè)務模式和管理流程，還能夠在這些流程中發(fā)現(xiàn)公司可能存在的法律風險。這樣能夠使我們更迅速的熟悉公司的環(huán)境，更深入的了解公司的結(jié)構(gòu)，更準確地判斷公司的法律風險。
1、公司設(shè)立過程中的法律風險
公司設(shè)立時的最大的法律風險就是設(shè)立不成功，而導致股東之間相互追究責任，以及因公司設(shè)立不成功而與第三人之間的存在的法律風險。這一法律風險，我們暫不作討論。我們要關(guān)注的是，因公司設(shè)立時的各種文件上或行為上的瑕疵，而隱含的法律風險。這些風險包括但不限于：1）虛假出資或股東出資不足，2）虛報注冊資本，3）提交虛假材料隱瞞重要事實，4）抽逃出資，5）公司注冊文件瑕疵等。
公司在設(shè)立時還可能出現(xiàn)隨意套用固定格式的公司章程，由公司代辦機構(gòu)代替制作并簽署各類設(shè)立文書和股東會決議，隨意安排選擇公司法定代表人、董事或監(jiān)事，為規(guī)避法律而確定隱名股東，為享受稅收等優(yōu)惠而向工商管理機關(guān)或稅務機關(guān)虛假陳述公司注冊地址，或向前置審批機關(guān)報送虛假資質(zhì)文件等情形，這些都將為公司后續(xù)經(jīng)營遺留下法律風險。
2、公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風險
所謂公司治理結(jié)構(gòu)，就是公司內(nèi)部如何分配權(quán)力，確定職責。包括股東會、董事會、監(jiān)事會、其它特別委員會、高級管理人員在公司決策中的地位，各自的權(quán)利義務，互相的合作和監(jiān)督，議事規(guī)則等。合理的治理結(jié)構(gòu)能夠保障公司決策的效率。
公司治理結(jié)構(gòu)中的法律風險包括但不限于， 1）公司未設(shè)立分工明確的股東會、董事會、監(jiān)事會；2）公司監(jiān)事或監(jiān)事會無法執(zhí)行職務；3）公司股東會、董事會、監(jiān)事會、特別委員會無有效的議事規(guī)則；4）公司股東無法享有查閱公司財務報告等股東權(quán)利；4）公司從未或未定期召開股東會、董事會、監(jiān)事會；5）公司長期無法形成有效的股東會或董事會決議；6）公司經(jīng)理和財務負責人未經(jīng)過合法機構(gòu)的選聘；7）公司高級管理人員忠誠義務和保密義務未得到書面的承諾，或高級管理人員違反忠誠義務和保密義務。8）公司董事會無法有效掌控經(jīng)營管理層的活動等。
3、公司資產(chǎn)、債權(quán)債務管理中的法律風險
公司資產(chǎn)、債權(quán)債務管理的目標是保障公司資產(chǎn)的安全和完整，及時收回債權(quán)、清償債務。公司在經(jīng)營過程中會形成廠房、設(shè)備、車輛、原材料、存貨等各種形式的資產(chǎn)，這些資產(chǎn)在使用過程中可能會因為管理制度的缺失或人為因素而存在失滅、損壞、報廢、侵害他人權(quán)益等法律風險。而債權(quán)債務的法律風險就在于因缺乏足夠的風險防范措施，導致公司無法主張到期債權(quán)，或因不及時償還到期債務而使公司面臨訴訟風險。
4、采購、生產(chǎn)開發(fā)、銷售過程中的法律風險
采購過程中的法律風險包括但不限于：1）雙方未簽署合法有效的采購合同；2）供應商無生產(chǎn)資格或資質(zhì)、供應商惡意欺詐；3）供應商無法按期交付；4)供應商交付數(shù)量質(zhì)量不符合約定；5）采購物運輸、倉儲過程中出現(xiàn)失滅、變質(zhì)、損壞等。6）供應商出現(xiàn)不可抗力，無法履行合同約定的義務等。
生產(chǎn)過程中的法律風險包括但不限于：1）未遵照法律法規(guī)確定的規(guī)則生產(chǎn)；2)產(chǎn)品未取得行政部門的生產(chǎn)許可或質(zhì)量檢測證書文件；3）侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)；4）生產(chǎn)過程中使用的技術(shù)、設(shè)備、軟件未得到合法授權(quán)；5）生產(chǎn)廠房、設(shè)備、工藝、管理流程存在重大安全隱患；6）缺乏必要的檢驗檢測流程，導致產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵等。
銷售過程中的法律風險包括但不限于：1）產(chǎn)品未取得合法銷售的批準；2)銷售合同未經(jīng)過評審；3）無法滿足交付期；4）質(zhì)量瑕疵；5）客戶違約；6）不正當競爭之行為；7）發(fā)布違法或虛假廣告等。
人力資源管理中的法律風險
人是各種生產(chǎn)要素中最活躍，最具有創(chuàng)造力的要素。企業(yè)對人力資源管理無不極其重視。人力資源管理主要包括人力資源規(guī)劃、人才發(fā)掘、崗位定編及描述、面試談判、勞動合同、薪酬福利、社會保險、考勤、培訓開發(fā)、崗位調(diào)整、績效考核、企業(yè)文化、離職辭退等事項。人力資源管理過程中的法律風險包括但不限于，1）公司規(guī)章制度的設(shè)置違反法律法規(guī)；2）聘用員工未履行告知義務或?qū)彶閱T工資料出現(xiàn)偏差；3）在勞動合同、支付薪酬、工作時間、社會保險等管理上偏離法律法規(guī)的規(guī)定；4）辭退員工缺乏相應的流程或違規(guī)；5)員工處于危險的作業(yè)環(huán)境中缺乏相應的保障措施等等。
6、會計核算、稅務申報中的法律風險
會計核算中的法律風險主要是指公司會計系統(tǒng)缺乏必要的內(nèi)部控制而存在重大錯報或會計人員營私舞弊導致公司資產(chǎn)被挪用或侵占的可能性。稅務申報中的法律風險主要是指公司未依法申報稅收或稅收籌劃未獲得稅務部門認可而導致補交稅款或行政處罰的可能性。其中，
會計核算中的法律風險包括但不限于，1）公司會計核算系統(tǒng)缺乏必要的分工；2）缺乏必要、有效的內(nèi)部控制；3）會計人員存在道德風險；4）會計核算和財務報告違反法律法規(guī)的規(guī)定等。
稅務申報中的法律風險包括但不限于，1）公司未依法申報繳納稅收；2）公司會計資料缺失，未通過稅務檢查或監(jiān)督；3）公司發(fā)票管理流程缺失；4）公司稅收籌劃未獲認可等。
投資融資項目的法律風險
公司為擴大經(jīng)營規(guī)模必然會向特定領(lǐng)域投資，在投資過程中也伴隨進行各種融資活動。公司投融資項目的法律風險包括但不限于，1)投融資項目不符合國家產(chǎn)業(yè)政策而未獲得行政機關(guān)審批；2）項目未得到相關(guān)行政機關(guān)立項、論證、測試、審查通過；3）項目資金鏈出現(xiàn)問題；4）項目實施中出現(xiàn)的各種產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)糾紛等。
8、知識產(chǎn)權(quán)管理中的法律風險
公司知識產(chǎn)權(quán)管理中的法律風險是指公司無形資產(chǎn)缺乏必要的有效的內(nèi)部制度保護而被非法泄漏、傳播、復制、仿冒的可能性。包括但不限于，1）公司缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)劃和流程；2）公司商業(yè)秘密缺乏保護措施；3）公司知識產(chǎn)權(quán)未進行合法、有效、有計劃的注冊申請；4）許可他人使用公司知識產(chǎn)權(quán)缺乏有效監(jiān)管；5）對侵權(quán)行為缺乏必要的制裁措施和行動等。
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